Formlösa värdeöverföringar är ett område som har skapat debatt i Balans. I denna artikel gör Erik Nerep några förtydliganden och tar upp frågor där han har en annan uppfattning än vad som framförts av tidigare författare.
Auktoriserade revisorn Helena Adrian har i en rad intresseväckande artiklar behandlat problematiken kring formlösa värdeöverföringar (se Balans nr 3/2016, 4/2016, 7/2016 och 1/2017). Hennes framställningar i ämnet tyder på betydande kompetens och insikt. I allt väsentligt framstår också det hon skriver att vara korrekt. I det följande ska jag dock göra några förtydliganden som jag anser vara nödvändiga och därtill beröra några frågor, i vilka jag är av annan mening.
1. Distinktionen mellan formlösa och formenliga värdeöverföringar har inte givits ett otvetydigt uttryck i bestämmelserna i aktiebolagslagen (”ABL”) 17 och 18 kap. Avsikten har förmodligen varit att regleringen i ABL 17:1, första stycket, p. 1–3, tar sikte på formenliga värdeöverföringar, allt medan regleringen i p. 4 i stadgandet avser formlösa värdeöverföringar. Det är dock viktigt att betona att frågan om en värdeöverföring såsom formlös eller formenlig uteslutande tar sikte på regleringen i ABL 17 och 18 kap. De krav som ställs i bokföringslagen eller annan lagstiftning ligger helt utanför denna fråga. Detsamma gäller de ordningsregler som finns i ABL 8 kap. om protokoll, etcetera.
2. Lagstiftarens avsikt att upprätthålla distinktionen mellan formlösa och formenliga värdeöverföringar har bland annat kommit till uttryck i ABL 17:6, första stycket. I detta stadgande återfinns en bestämmelse om god tro hos den som mottagit en olaglig värdeöverföring. Godtrosskyddet för mottagaren varierar emellertid beroende på om värdeöverföringen varit formlös eller formenlig. Om värdeöverföringen varit formenlig, ska mottagaren återbära vad han eller hon har uppburit, om bolaget visar att han eller hon insåg eller bort inse att värdeöverföringen stod i strid med ABL. Har värdeöverföringen varit formlös enligt ABL 17:1, första stycket, p. 4, är mottagaren emellertid återbäringsskyldig redan om bolaget visar att han eller hon insåg eller bort inse att transaktionen innefattade en värdeöverföring från bolaget (oavsett om denna är laglig eller inte enligt främst ABL 17:3). När en värdeöverföring är formlös, är således godtrosskyddet betydligt svagare för den som mottagit den olagliga värdeöverföringen. Det är tillräckligt att mottagaren borde ha insett att fråga var om en värdeöverföring.
3. Distinktionen mellan formlösa och formenliga värdeöverföringar har också lämnat ett avtryck i ABL 17:2. Bestämmelsens rubrik, ”Tillåtna former för värdeöverföring”, är visserligen en smula vilseledande i den meningen att läsaren ges det bestämda intrycket av att andra former av värdeöverföringar, som inte regleras i stadgandet, till exempel formlösa värde-överföringar enligt ABL 17:1, första stycket, p. 4, är otillåtna. Slutsatsen är emellertid obefogad. Vad som regleras i stadgandet är tillåtna former för formenliga värdeöverföringar. Därför återfinns inte de formlösa värdeöverföringarna enligt ABL 17:1, första stycket, p. 4, i stadgandet.
4. Det ska betonas att formlösa värdeöverföringar inte är olagliga eller ogiltiga i sig. Men jag medger gärna att lagförarbetena ger ett förvirrande intryck. Lagförarbetena till ABL 17:2 skapar inledningsvis viss klarhet (se prop. 2004/05:85 s. 749). Här uttalas att ”vissa av de formföreskrifter som gäller för värdeöverföringsbeslut [kan] åsidosättas”. Förutsättningen för ett sådant åsidosättande är att samtliga aktieägare är överens om detta. Av lagförarbetena till ABL 18:1 (se prop. 2004/05:85 s. 760 f.) framgår att om samtliga aktieägare samtycker härtill kan de åsidosätta samtliga bestämmelser i ABL 18 kap. utan att värdeöverföringen blir olaglig i sig:
”Om samtliga aktieägare är överens, kan de sätta sig över lagens regler om formerna för värdeöverföring ... ett av aktieägarna fattat samfällt men formlöst beslut om att föra över medel från bolaget till aktieägarna kan alltså i och för sig vara giltigt. Det utgör dock inte ett beslut om vinstutdelning i lagens mening utan är snarare betecknat som en ’förtäckt utdelning’”.
5. Uttalandena i lagförarbetena om formlösa värdeöverföringar är inte otvetydiga, men ger ett tydligt intryck av att godta formlösa värdeöverföringar enligt ABL 17:1, första stycket, p. 4, under förutsättningen att samtliga aktieägare samtyckt till formlösheten, och givetvis under förutsättningen att värdeöverföringen i övrigt är laglig enligt ABL 17:3.
6. I aktiebolagslagen återfinns en lång rad bestämmelser som medger avvikelse antingen i bolagsordningen eller på grund av samtycke av samtliga aktieägare (aktie-ägarnas samtyckesbehörighet). Fråga är om fakultativa eller obligatoriska bestämmelser i aktiebolagslagen. De fakultativa bestämmelserna medger avvikelser i bolagsordningen (se till exempel regleringen i ABL 4:1 och följande bestämmelser). De obligatoriska bestämmelserna medger inte avvikelser i bolagsordningen, men ger ett utrymme för samtyckesbehörigheten, det vill säga tillåter avvikelser under förutsättning att samtliga aktieägare är överens om detta. Till dessa bestämmelser hör vanligtvis formbestämmelserna i ABL 7, 12–15 och 18 kap. Så kallade absolut obligatoriska bestämmelser, typiskt sett kapitalskyddsregler, medger över huvud taget inga avvikelser, vare sig i bolagsordningen eller på grund av samtyckesbehörigheten.
7. Frågan om formbestämmelserna i ABL 18 kap. är av obligatorisk eller absolut obligatorisk karaktär har varit omdiskuterad. Revisorsnämnden har i ett beslut av den 19 februari 2015 (Dnr 2015–336) uttryckt ståndpunkten att bestämmelsen i ABL 18:6, p. 3, till skillnad från bestämmelsen i 18:4, är obligatorisk. Den förra bestämmelsen medger således en avvikelse, förutsatt att samtliga aktieägare samtycker härtill. Den senare bestämmelsen är enligt Revisorsnämnden, som saken måste förstås, av absolut obligatorisk karaktär och medger ingen avvikelse alls. Som ett resultat av detta Revisorsnämndens uttalande har bolagets revisor inte skyldighet att anmärka i revisionsberättelsen på att det saknas en redogörelse enligt ABL 18:6, p. 3, förutsatt att det finns tillräcklig bevisning om att samtliga aktieägare i samband med beslutet om en efterutdelning samtyckt till avvikelsen från bestämmelsen. Avsaknaden av en styrelsens redogörelse enligt ABL 18:4 måste emellertid enligt Revisorsnämnden föranleda en anmärkning, även om samtliga aktieägare samtyckt till att avstå ifrån redogörelsen. Det framgår inte av Revisorsnämndens uttalande varför bestämmelsernas skyddssyfte (normskyddet) skulle variera: I det ena fallet skyddas aktieägarna, i det andra uppenbarligen både bolagsborgenärerna och aktieägarna.
8. I NJA 2015 s. 359 förklarade Högsta domstolen att formlösa värdeöverföringar inte är olagliga eller ogiltiga i sig. En formlös värdeöverföring enligt ABL 17:1, första stycket, p. 4, är följaktligen enligt Högsta domstolens mening laglig och giltig under förutsättningen att samtliga aktieägare samtyckt till formlösheten och att värdeöverföringen i övrigt är laglig vid en prövning enligt ABL 17:3. I målet i Högsta domstolen var bland annat fråga om laglighetsprövning av ett koncernbidrag som ett dotterbolag lämnade till sitt moderbolag. Dotterbolaget var helägt av moderbolaget. Koncernbidraget lämnades genom att dotterbolaget avräknade sin fordring hos moderbolaget med koncernbidragsbeloppet. I målet gjordes gällande att koncernbidraget var olagligt och ogiltigt redan på den grunden att formbestämmelsen i ABL 18:4 om styrelsens redogörelse inte hade följts.
9. Lämnandet av koncernbidraget från dotterbolaget till moderbolaget utgjorde enligt Högsta domstolen inte en formenlig vinstutdelning enligt ABL 17:1, första stycket, p. 1. En formenlig vinstutdelning tar enligt Högsta domstolen sikte på en sådan sedvanlig vinstutdelning för aktieägarna som följer de formella förfarandereglerna i ABL 18 kap. Koncernbidraget ska enligt Högsta domstolen i stället betecknas som en formlös värdeöverföring enligt ABL 17:1, första stycket, p. 4. Med hänsyn härtill förelåg ingen skyldighet för aktiebolaget att följa formbestämmelserna i ABL 18 kap. och därmed inte heller bestämmelsen om styrelsens redogörelse (yttrande) i ABL 18:4.
10. Enligt Högsta domstolen är således formlösa värdeöverföringar lagliga och giltiga i sig, förutsatt att samtliga aktieägare samtyckt till formlösheten (samtyckesbehörigheten) och att lagkraven i ABL 17:3 efterlevts. Skillnad måste enligt Högsta domstolen göras mellan ”sedvanliga vinstutdelningar” och andra värdeöverföringar. För en sedvanlig vinstutdelning gäller formbestämmelsen i ABL 18 kap. Om samtliga aktieägare samtycker härtill, är emellertid dessa bestämmelser inte tillämpliga på formlösa värdeöverföringar.
11. Därmed återstår frågan vad som ska gälla vid sedvanlig vinstutdelning enligt ABL 18 kap. Om det till exempel antas att samtliga aktieägare samtycker till att inte följa alla formbestämmelser, särskilt ABL 18:4, vid en sedvanlig vinstutdelning, ska avvikelsen i så fall leda till att vinstutdelningen blir olaglig och ogiltig? På denna fråga lämnar inte Högsta domstolen ett entydigt svar. Som ovan berörts, uttalas emellertid i lagförarbetena till ABL 18:1, att om samtliga aktieägare är överens, kan de sätta sig över lagens bestämmelser om formerna för värdeöverföring, förutsatt att samtliga aktieägare samtycker till formlösheten. Samtidigt uttalas, att om beslutet om en vinstutdelning formaliseras och dokumenteras i ett bolagsstämmoprotokoll, bör beslutet ses som en vinstutdelning, och då förefaller lagstiftarens mening vara att bestämmelsen i ABL 18:4 också ska uppfyllas.
12. Det är inte helt lätt att förstå lagstiftarens bevekelsegrunder. När ett aktiebolag föranstaltar om formlösa värdeöverföringar till mycket betydande belopp i form av till exempel koncernbidrag, lån eller säkerheter, underprisöverlåtelser, etcetera, är formbestämmelserna i ABL 18 kap. endast obligatoriska, det vill säga tillåter avvikelse under förutsättning att samtliga aktieägare samtycker till formlösheten. När i stället en sedvanlig vinstutdelning sker, även till obetydliga belopp, kan möjligen lagförarbetena till ABL 18:1 tolkas så, att ABL 18:4 är av absolut obligatorisk karaktär, det vill säga alltid tillämplig, även om samtliga aktieägare avstår från kravet på styrelsens yttrande. I det förra fallet innebär ABL 18:4 endast ett aktieägarskydd. I det senare fallet ger bestämmelsen härutöver ett borgenärsskydd och är alltså absolut obligatorisk. Högsta domstolen ger i NJA 2015 s. 359 inget entydigt besked i denna fråga.
13. Slutsatsen av det anförda måste bli, att en sedvanlig vinstutdelning i detta inte helt klara rättsläge för säkerhets skull alltid bör grundas på ett styrelsens yttrande enligt ABL 18:4. Att ta fram och lämna ett sådant yttrande borde å andra sidan inte medföra några större praktiska svårigheter. Om däremot värdeöverföringen är formlös, till exempel när koncernbidrag lämnas, är rättsläget tydligt: Det finns ingen skyldighet att följa formkraven i ABL 18 kap., förutsatt att samtliga aktieägare samtyckt till formlösheten.
Erik Nerep är professor på Handelshögskolan i Stockholm.