Under vilka förutsättningar det är möjligt att efter en företagsöverlåtelse genomföra vinstutdelning eller annan värdeöverföring? I denna artikel belyser Henrik Saalman vad man bör tänka på vid beslut om värdeöverföring från säljande bolag.
I samband med företagsöverlåtelser är det vanligt förekommande att säljande part är ett ”holdingbolag” som saknar väsentliga tillgångar utöver egendomen som överlåts. Detta ger ofta upphov till diskussion om hur säljarens ansvar gentemot köparen till följd av affären kan säkerställas. Diskussionen är grundad i en oro från köparhåll att vederlaget från överlåtelsen hinner strömma ut ur säljande bolag genom vinstutdelning eller annan värdeöverföring innan eventuella fel och brister i överlåten egendom uppdagas. En avgörande fråga blir därmed under vilka förutsättningar det är möjligt att genomföra vinstutdelning eller annan värdeöverföring från ett aktiebolag trots att bolaget har utestående garantier och andra åtaganden enligt avtal?
Möjligheten att genomföra vinstutdelning eller annan värdeöverföring från ett aktiebolag regleras ytterst av den så kallade beloppsspärren 17 kap. 3 § första stycket i aktiebolagslagen som i korthet anger att en värdeöverföring endast får äga rum om det efter överföringen finns full täckning för bolagets bundna egna kapital. Därutöver följer av den så kallade försiktighetsregeln i 17 kap. 3 § andra stycket i aktiebolagslagen att en värdeöverföring endast får ske om den framstår som försvarlig med hänsyn till bolagets verksamhet etc. Försiktighetsregeln innebär alltså att en värdeöverföring kan vara otillåten trots att beloppsspärren är uppfylld.
Tillämpningen av beloppsspärren är en mekanisk övning som utgår från vad som anges i bolagets senast fastställda årsredovisning. För att beloppsspärren ska vara uppfylld måste det bokförda värdet på de tillgångar som finns kvar i bolaget efter vinstutdelningen uppgå till minst det bokförda värdet på skulder, avsättningar och bundet eget kapital enligt årsredovisningen. Försiktighetsregeln däremot bygger på en helhetsbedömning av bolagets finansiella ställning och framtida behov av kapital.
För att ett garantiåtagande ska ha någon påverkan på beloppsspärren krävs alltså att åtagandet givit upphov till en skuld eller en avsättning i årsredovisningen. Riktlinjerna för när ett åtagande ska bokföras som en skuld eller en avsättning skiljer sig något åt beroende på vilka bokföringsregler som gäller. I det följande tas utgångspunkt i Bokföringsnämndens allmänna råd om årsredovisning i mindre företag (K2-regelverket), men i allt väsentligt gäller motsvarande riktlinjer enligt Bokföringsnämndens vägledning för årsredovisning och koncernredovisning (K3-regelverket).
I K2-regelverket anges att ett åtagande till följd av avtal ska redovisas som en skuld om åtagandet förväntas medföra ett utflöde av resurser från företaget. Är det däremot endast sannolikt att ett utflöde av resurser kommer att krävas för att reglera åtagandet ska åtagandet i stället redovisas som en avsättning.
Enligt K2-regelverket ska ett företag redovisa en avsättning om:
företaget har ett åtagande till följd av avtal eller offentligrättsliga regler,
det är sannolikt att ett utflöde av resurser kommer att krävas för att reglera åtagandet, och
en tillförlitlig uppskattning av beloppet kan göras.
För att ett åtagande ska ge upphov till avsättning ska det vara sannolikt att det kommer att krävas ett utflöde av resurser från företaget för att reglera åtagandet. Det krävs alltså att det är mer troligt att företaget måste reglera åtagandet än motsatsen. Vidare krävs att avsättningen måste vara mätbar. Är det inte möjligt att göra en tillförlitlig uppskattning av avsättningens storlek är utgångspunkten att avsättning inte ska göras. I sådant fall kan det dock alltjämt finnas anledning att upplysa om åtagandet i årsredovisningen som en eventualförpliktelse, jfr 5 kap. 15 § årsredovisningslagen. En eventualförpliktelse kan beskrivas som ett åtagande som inte har redovisats som skuld eller avsättning därför att (i) det inte är sannolikt att ett utflöde av resurser kommer att krävas för att reglera åtagandet, eller (ii) en tillförlitlig uppskattning av beloppet inte kan göras. En eventualförpliktelse kan till exempel bestå av en avtalad garanti som företaget erfarenhetsmässigt vet normalt inte behöver infrias och därför inte redovisar som en avsättning eller skuld.
En avgörande skillnad mellan skulder och avsättningar å ena sidan och eventualförpliktelser å andra sidan är att skulder och avsättningar innebär att bolagets redovisade egna kapital minskar i motsvarande utsträckning medan en eventualförpliktelse inte har någon påverkan på eget kapital. En eventualförpliktelse påverkar alltså inte beloppsspärren men kan däremot påverka den bedömning som ska göras enligt försiktighetsregeln.
Frågan om huruvida ett garantiåtagande begränsar möjligheten att genomföra en värdeöverföring är således i praktiken beroende av subjektiva bedömningar i två steg där den inledande bedömningsfrågan är om åtagandet är av den karaktär att det bör redovisas som en skuld eller en avsättning i balansräkningen och därmed få direkt påverkan på beloppsspärren. Om slutsatsen är att åtagandet inte är av den karaktär att det bör redovisas som en skuld eller en avsättning i balansräkningen återstår bedömningen om garantiåtagandet ändå medför att värdeöverföringen inte kan anses försvarlig enligt försiktighetsregeln. I denna del kan noteras att det inte krävs att ett åtagande har redovisats som en eventualförpliktelse för att det ska bli relevant att beakta inom ramen för försiktighetsregeln.
Ytterst är det aktieägarna som på bolagsstämman beslutar om såväl antagande av årsredovisning som storleken på eventuell vinstutdelning. Det är dock bolagets styrelse och (om sådan finns) bolagets revisor som ansvarar för att ta fram det underlag som ligger till grund för besluten. Trots att beslutsprocessen är sofistikerad går det inte att komma ifrån att det i många fall sannolikt finns en gråzon inom vilken ett garantiåtagande kan redovisas på olika sätt utan att respektive sätt kan angripas i efterhand.
Sammantaget medför det föregående att den oro som ofta finns för att medel kan strömma ut ur säljande bolag trots att det finns utestående garantiåtaganden inte nödvändigtvis är ogrundad. I praktiken kringgås ofta problematiken genom att säkerhet ställs i form av borgen från säljarbolagets ägare, att del av köpeskillingen erläggs vid senare tidpunkt eller att del av köpeskillingen deponeras hos tredje man. Det förekommer även att ägaren till säljande bolag förbinder sig att tillse att det inte genomförs värdeöverföring från bolaget med mindre än att kvarvarande eget kapital uppgår till ett visst belopp. Det senare kan till exempel vara ett bra alternativ om ägarna vill undvika borgen men samtidigt erhålla hela köpeskillingen direkt.
Som en parentes kan avslutningsvis noteras att eventuell beskattning som utlöses vid utdelning av medel från säljande bolag som utgångspunkt inte kan reverseras om det senare visar sig att bolaget behöver utdelade medel för att fullgöra garantiåtaganden. Detta är en omständighet som kan vara värd att beakta vid beslut om värdeöverföring från säljande bolag.
Henrik Saalman är advokat på Wistrand advokatbyrå.