Innehåll

Balans fördjupning nr 5 2017

Företagsförvärv – ökad användning av omvända break fees

Det blir allt vanligare i internationella transaktioner att köpare och säljare delar risken för att en transaktion inte blir av med så kallade omvända break fees (eng. reverse break fees), varigenom säljare och köpare kommer överens om att köparen ska betala ersättning till säljaren om en transaktion inte går igenom av konkurrensskäl. Detta är en utveckling vi även kan vänta oss i Sverige. I denna artikel redogör Carl Svernlöv och Grant Murray på Baker McKenzie för hur omvända break fees fungerar och vilka för- och nackdelar som finns med att använda dem.

Under de senaste tio åren har det totala antalet rättsordningar som kräver att ett förvärv anmäls för godkännande ökat från cirka 70 till 130. Den starka förvärvskonjunktur som globalt råder för närvarande har även lett till att köpare och säljare genomför transaktioner som i större utsträckning innebär konkurrensrättsliga problem än tidigare. Olika konkurrensmyndigheter har samtidigt blivit mer aggressiva i sin granskning, vilket medfört stora förseningar i tidtabellerna för transaktioner och skapat mer osäkerhet. I mer komplexa fall har resultatet av konkurrensmyndigheternas granskning blivit att köparen varit tvungen att avhända sig delar av överlappande verksamheter eller till och med att transaktionen inte kunnat genomföras.

Till exempel avbröts i april 2015 samgåendet mellan Applied Materials och Tokyo Electron med ett transaktionsvärde om 29 miljarder dollar på grund att den amerikanska konkurrensmyndigheten US Department of Justice motsatte sig sammanslagningen. I Norden övergav en månad senare teleoperatörerna Telenor och TeliaSonera sina planer att kombinera sina danska verksamheter efter att EU:s konkurrensmyndighet vägrat att godkänna affären.

Mot denna bakgrund försöker allt fler köpare och säljare att kvantifiera och fördela den risk som har med förvärvsanmälan att göra mellan sig. Här finns ett antal olika avtalsrättsliga verktyg tillgängliga. Å ena sidan kan det röra sig om en väldigt säljarvänlig “hell or high water”-klausul som tvingar köparen att tillse att köpet blir av och som rent praktiskt innebär att denne måste betala köpeskillingen även om en konkurrensmyndighet skulle kräva stora eftergifter, försäljningar av överlappande verksamheter eller t.o.m. förbjuda förvärvet helt och hållet. Å den andra sidan kan köparen tvingas stå hela risken och säljaren ha rätt att säga upp avtalet om inte förvärvsgodkännanden erhålls inom en viss tid. Det är även vanligt med specifika regleringar av vilka åtgärder en köpare är tvungen – eller inte tvungen – att vidta för att konkurrensgodkännande ska kunna erhållas.

En nackdel med dessa avtal är att om parterna anger vilka tillgångar som köparen är skyldig att avyttra för att kunna få konkurrensgodkännande, så är risken att parterna ger konkurrensmyndigheterna en karta över vilka områden som parterna själva ser som mest problematiska ur ett konkurrensperspektiv. I mindre komplicerade transaktioner där det finns utrymme att argumentera för att transaktionen ska godkännas utan avyttringar eller andra åtgärder kan det vara bättre att inte inkludera denna typ av klausuler. I mer komplexa transaktioner har dock i vart fall de större konkurrensmyndigheterna i USA och EU blivit mer bekanta med den typen av klausuler och därmed innebär det i realiteten inte så mycket större risk att i avtalet ange vissa delar av verksamheten som möjliga carve-outs.

Ett alternativ till denna typ av klausuler som blir allt vanligare internationellt är att parterna använder sig av så kallade omvända break fees för att hantera konkurrensrisken. Traditionellt har break fees använts när säljaren av olika skäl inte velat eller kunnat genomföra en transaktion, för att ersätta köparen för dennes kostnader i samband med transaktionen. Vid en omvänd break fee ersätter i stället köparen säljaren om en transaktion inte går igenom av konkurrensskäl. Storleken på omvända break fees kan variera. Vissa kan vara så höga som mer än sju procent av transaktionsvärdet. Ett exempel är Verizon/Vodafones sammangående, där omvänd break fee uppgick till tio miljarder dollar. I Pfizer/Wyeth-transaktionen uppgick den till 4,5 miljarder dollar, vilket utgjorde mer än sex procent av transaktionsvärdet.

Denna typ av reglering kan vara lämplig om parterna har identifierat en risk för att transaktionen inte kommer att godkännas av en eller flera konkurrensmyndigheter och köparen inte är villig att påta sig denna risk, eller om parterna inte är överens om hur stor risken är. Från ett köparperspektiv kan en omvänd break fee vara särskilt användbar när säljaren i ett auktionsförfarande överväger att anta ett lägre bud från en annan budgivare som innebär en lägre risk för uteblivet godkännande. Ersättningens storlek visar hur långt köparen är villig att gå för att få igenom en transaktion, medan den ytterst sett innebär att säljaren kan kompenseras om transaktionen i slutändan inte skulle godkännas. En annan aspekt är att om ersättningen är stor nog så kommer köparen att anstränga sig extra mycket för att se till att få igenom transaktionen, även om konkurrensmyndighetens godkännande villkoras av vissa avyttringar eller andra åtgärder.

Omvända break fees kan dock försena tillträdesdagen i transaktionen om köparen bestämmer sig för att utmana konkurrensmyndighetens beslut från varje vinkel för att undvika att betala ersättningen. En variant som vi sett i vissa internationella transaktioner är att ersättningsbeloppet ökar ju mer tid som förflyter. Till skillnad från en omvänd break fee som endast betalas ut till säljaren om transaktionen avbryts kan en sådan ökande ersättning innebära att ersättning utgår till säljaren vid en eventuell försening av den förväntade tidtabellen för konkurrensgodkännande. En sådan ordning ger köparen ett incitament att snabbt lösa uppkommande frågor med relevant konkurrensmyndighet.

Eftersom omvända break fees innebär en stor potentiell kostnad för köpare, är det väsentligt för köparen att bilda sig en korrekt uppfattning om hur stor risken är för att en transaktion inte godkänns utan invändningar från respektive konkurrensmyndighet. Det blir då ännu viktigare med en grundlig utredning av förutsättningarna för konkurrensgodkännande i relevanta jurisdiktioner, inklusive underhandskontakter med myndigheterna i tveksamma fall för att se till att tillträde kan ske i transaktioner enligt parternas överenskomna tidtabell. I mer komplexa transaktioner kan det också vara nödvändigt att konsultera konkurrensmyndigheterna för att utröna vilka åtgärder de kan kräva för godkännande. En förhandskontakt kan då ge parterna tid och utrymme att överväga vad som kan avyttras i värsta fall och till och med ge en möjlighet att strukturera om transaktionen för att minimera konkurrensrisken. Dessa förberedelser kan i sin tur ge parterna tillräckligt underlag för att kvantifiera risken och därmed komma överens om en rimlig omvänd break fee som kan godtas av både köpare och säljare.

Än så länge är omvända break fees ganska ovanliga i rent svenska transaktioner men de dyker upp då och då, och kan förväntas bli vanligare i framtiden allt eftersom användningen ökar i internationella transaktioner.

Exempel 1: ”Hell or high water”-klausul

Notwithstanding anything herein to the contrary, Parent shall take any and all action necessary, including but not limited to (i) selling or otherwise disposing of, or holding separate and agreeing to sell or otherwise dispose of, assets, categories of assets or businesses of the Company or Parent or their respective Subsidiaries; (ii) terminating existing relationships, contractual rights or obligations of the Company or Parent or their respective Subsidiaries; (iii) terminating any venture or other arrangement; (iv) creating any relationship, contractual rights or obligations of the Company or Parent or their respective Subsidiaries or (v) effectuating any other change or restructuring of the Company or Parent or their respective Subsidiaries (and, in each case, to enter into agreements or stipulate to the entry of an order or decree or file appropriate applications with any Antitrust Authority in connection with any of the foregoing and, in the case of actions by or with respect to the Company or its Subsidiaries or its or their businesses or assets, by consenting to such action by the Company and provided, that any such action may, at the discretion of the Company, be conditioned upon consummation of the Merger) (each a “Divestiture Action”) to ensure that no Governmental Entity enters any order, decision, judgment, decree, ruling, injunction (preliminary or permanent), or establishes any law, rule, regulation or other action preliminarily or permanently restraining, enjoining or prohibiting the consummation of the Merger (“Antitrust Prohibition”) or to ensure that no Antitrust Authority with the authority to clear, authorize or otherwise approve the consummation of the Merger, fails to do so by the Termination Date.

Källa: Huntsman Corporation/Hexion Specialty Chemicals, Inc. (december 2007)

Exempel 2: Omvänd break fee

In the event that either the Company or Parent is entitled to terminate, and terminates, this Agreement pursuant to Section 8.01(b)(i) [outside date] or 8.01(b)(ii)(A) [failure to obtain antitrust approval] and at the time of such termination (i) all of the conditions set forth in Sections 7.02(a) [accuracy of representations and warranties], 7.02(b) [performance of covenants] and 7.02(c) [absence of MAE] have been satisfied or waived (other than the delivery of certificates and provided that the term ”Closing Date” shall in any of such sections be deemed to refer to the date of such termination), (ii) neither the Company nor Parent is entitled to terminate this Agreement pursuant to Section 8.01(b)(ii)(B) [governmental injunction (other than antitrust)] and (iii) if a vote to obtain the Company Stockholder Approval has been taken at a Company Stockholder Meeting, Company Stockholder Approval has been obtained, then Parent shall pay a termination fee equal to $120,000,000 (the ”Nonclearance Termination Fee”) on or before the fifth business day following such termination by wire transfer of same day funds to an account designated in writing to Parent by the Company at least two business days after such termination.

Källa: Whirlpool Corporation/Maytag Corporation (oktober 2005)

Exempel 3: Tidsbestämd ersättning

In the event that the Effective Time shall not have occurred by [date] (the “Adjustment Date”), the $/€ [ ] per share of [Company Common Stock] to be paid shall be increased for each day after the Adjustment Date, through and including the Closing Date, by adding thereto the excess (which shall not be less than zero) of (i) an amount equal to $/€ [ ] per day over (ii) any dividends or distributions (valued at the Closing Date using [ ]% simple interest per annum from the applicable date of payment) declared, made or paid (without duplication) on a share of Company Common Stock or Company Preferred Stock from and after the Adjustment Date through and including the Closing Date (the amount per share of Company Common Stock to be paid pursuant to this Section 2.1(b)(i) (rounding to the nearest cent) is referred to as the “Merger Consideration.”).

Källa: Baker McKenzie

Advokat Carl Svernlöv är delägare och Grant Murray Director of Knowledge Management i den globala advokatbyrån Baker McKenzie.

Sifferkollen Läs mer

Belopp

Basbelopp
År 2018 2019 2020
Prisbasbelopp 45 500 46 500 47 300
Förhöjt pbb. 46 500 47 400 48 300
Inkomstbasbelopp 62 500 64 400  
Utdelning fåmansföretag
År 2017 2018 2019
Schablonbelopp 163 075 169 125 171 875

Räntesatser

Periodiseringsfond
År 2017 2018 2019
Räntesats 0,36* 0,36 0,51

* 0,19 om räkenskapsåret börjar 2016 och avslutas 2017.

Referensränta
År 2016-07-01 2019-07-01
Räntesats -0,5 0,0
Ränta på skattekontot
Period 2013-2016 2017 -
Intäkt 0,5625 0
Kostnad Låg 1,25 1,25
Kostnad Hög 16,25 16,25
Räntefördelning
Inkomstår 2017 2018 2019
Positiv 6,27 6,49 6,51
Negativ 1,50 1,50 1,51
Statslåneränta
År 2016 2017 2018
31 maj 0,57 0,34 0,49
30 nov 0,27 0,49 0,51

Traktamenten

Bilresor
Inkomstår 2017 2018 2019
Egen bil 18,50 18,50 18,50
Förmånsbil, diesel 6,50 6,50 6,50
Förmånsbil, bensin 9,50 9,50 9,50
Kostförmån
År 2017 2018 2019
Frukost, lunch och middag 225 235 245
Lunch eller middag 90 94 98
Frukost 45 47 49
Skattefria gåvor
År 2017 2018 2019
Julgåva 450 450 450
Jubileumsgåva 1 350 1 350 1 350
Minnesgåva 15 000 15 000 15 000

Skattesatser

Bolagsskatt
År 2017 2018 2019
Skattesats 22% 22% 21,4%
Mervärdesskatt
År 2017 2018 2019
Normal

25 %

25 % 25 %
Livsmedel, krog m.m. 12 % 12 % 12 %
Persontransport, böcker m.m. 6 % 6 % 6 %
Arbetsgivaravgifter/egenaavgifter
Födda -1937 1938 - 1953 1954 -
Arb. avgifter 0 % 10,21% 31,42%
Egenavgifter 0 % 10,21% 28,97%

 

AktuelltLäs mer