Definition
Det är inte ovanligt att arbetsgivare lägger ut en del av sin verksamhet på ett annat företag eller en annan näringsidkare. Ett sådant samarbete kan ske i form av entreprenadavtal eller uppdragsavtal men också genom inlåning eller inhyrning av arbetskraft från ett annat företag. Som exempel kan anges att en restaurang anlitar ett särskilt företag för att ta hand om gästernas ytterkläder i garderoben eller att ett verkstadsföretag anlitar ett annat verkstadsföretag för en viss arbetsuppgift som ingår i en kunds beställning.
I dessa fall har arbetstagarsidan en rätt till inflytande över arbetsgivarens beslut att anlita en utomstående. Detta inflytande innebär att arbetsgivaren på eget initiativ ska begära förhandling om utläggningen av arbete till den utomstående näringsidkaren för såvitt arbetet omfattas av hos arbetsgivaren tillämpligt kollektivavtal. Det är således fråga om en primär förhandlingsskyldighet för arbetsgivaren. Reglerna finns i 38 § medbestämmandelagen.
Även 11 § medbestämmandelagen innehåller bestämmelser om primär förhandlingsskyldighet. Dessa regler är tillämpliga om arbetsgivaren avser att fatta eller verkställa ett beslut om viktigare förändring av sin verksamhet eller av enskildas arbets- eller anställningsförhållanden.
Förhållandet mellan 11 § och 38 § när det gäller utläggning av arbete innebär att förhandlingsskyldigheten enligt 11 § gäller den mer övergripande frågan om det lämpliga i att arbetsgivaren alls lägger ut ett arbete på en utomstående. Förhandlingsskyldigheten enligt 38 § gäller det företag eller den näringsidkare som arbetsgivaren avser att lägga ut arbetet på. Förhandlingen enligt detta lagrum gäller således den tilltänkta entreprenören.
Syftet med förhandlingsreglerna i 38 § medbestämmandelagen är att ge avtalsbundna fackliga organisationer en rätt att ingripa om arbetsgivaren genom att anlita ett utomstående företag eller näringsidkare avser att kringgå sitt arbetsgivaransvar i olika avseenden. Om så är fallet har den centrala fackliga organisationen en rätt att förbjuda (lägga veto mot) den tilltänkta åtgärden.
Vetoreglerna finns i 39 § medbestämmandelagen. Det är viktigt att komma ihåg att syftet med reglerna om förhandling och veto inte är att motverka företeelsen som sådan att arbetsgivare lägger ut arbete på entreprenad utan endast att komma tillrätta med oseriösa beteenden.
Kravet på kollektivavtal
Förhandlingsskyldigheten enligt 38 § medbestämmandelagen gäller endast i kollektivavtalsförhållanden. Arbetsgivaren är således skyldig att begära förhandling endast med fackliga organisationer med vilka han är bunden av kollektivavtal.
En ytterligare förutsättning för att förhandlingsskyldighet ska inträda är att den fackliga organisationen har åtminstone en medlem anställd hos arbetsgivaren.
Förutsättningar för förhandlingsskyldigheten
För att förhandlingsskyldigheten ska inträda krävs att arbetsgivaren avser att besluta att låta någon utföra visst arbete för hans räkning eller i hans verksamhet utan att denne ska vara arbetstagare hos honom. 38 § är inte tillämplig om det tilltänkta arbetet ska utföras inom ramen för ett anställningsavtal. Det är endast utläggning av arbete på ett företag, en uppdragstagare, en enskild näringsidkare eller annan utomstående, dvs. någon som inte är anställd hos den arbetsgivare som lägger ut arbetet, som omfattas av förhandlingsreglerna.
För att förhandlingsskyldighet ska inträda krävs vidare att det arbete som ska läggas ut på den utomstående faller inom (omfattas av) arbetsgivarens kollektivavtal. Inom exempelvis ett arbetarkollektivavtal faller många olika arbetsuppgifter, inte endast de som direkt har att göra med själva produktionen utan också underhållsarbeten, transporter, reparationer och andra arbetsuppgifter som behövs för att produktionen ska kunna fortgå. Om ett avtalsbundet verkstadsföretag vill anlita ett åkeri för transporter som företagets egna anställda hade kunnat utföra inom ramen för det kollektivavtal som gäller för verkstadsföretaget inträder således förhandlingsskyldigheten.
Om däremot arbetet som ska läggas ut inte faller inom kollektivavtalets giltighetsområde inträder ingen förhandlingsskyldighet. En redovisningsfirma som omfattas av ett tjänstemannaavtal behöver således inte begära förhandling om den avser att bygga om lokalerna eftersom företaget inte är bundet av något kollektivavtal som omfattar byggnadsarbeten.
Det arbete som ska läggas ut ska avse en tjänst. Tillverkning av varor (legotillverkning) faller således utanför förhandlingsskyldigheten. Ibland kan det vara svårt att dra denna gräns, exempelvis om arbetet i fråga avser bearbetning av en produkt.
Förhandlingsskyldighetens innebörd
Förhandlingsskyldigheten enligt 38 § medbestämmandelagen ska, liksom en förhandling som begärs enligt 11 §, fullgöras i första hand gentemot lokal arbetstagarorganisation, om det finns en sådan. Saknas det en lokal facklig organisation ska arbetsgivaren begära förhandling direkt med fackförbundet, dvs. den centrala fackliga organisationen.
Om de lokala parterna inte kan enas i förhandlingen har den centrala arbetstagarorganisationen rätt att begära förhandling med arbetsgivaren. Det är alltså arbetsgivaren som är part i den centrala förhandlingen, men inget hindrar att arbetsgivaren låter sig företrädas av sitt förbund vid den centrala förhandlingen.
Arbetsgivarens begäran om förhandling måste innehålla att det är en förhandling som begärs och vad förhandlingen ska handla om. Av bevisskäl är det normala att en förhandlingsbegäran är skriftlig.
Arbetsgivaren är vid förhandlingen skyldig att lämna den information om den tilltänkta utläggningen av arbetet som arbetstagarorganisationen behöver för att kunna ta ställning i förhandlingsfrågan.
När det gäller själva förhandlingens genomförande gäller att arbetsgivaren är skyldig att inställa sig vid ett förhandlingssammanträde, antingen själv eller genom ombud. Förhandlingsskyldigheten innefattar vidare en skyldighet att vara aktiv under sammanträdet genom att förklara sin ståndpunkt, lyssna på motpartens argument och diskutera frågan i sak. Det finns dock inte någon skyldighet att komma överens.
Har förhandling hållits, i förekommande fall också en central förhandling, och parterna inte har kommit överens, har arbetsgivaren rätt att fatta det beslut han finner lämpligast. Bestämmanderätten ligger således hos arbetsgivaren. Undantag från detta gäller dock om den centrala fackliga organisationen förklarar att den lägger veto mot den planerade åtgärden. I sådant fall får arbetsgivaren inte lägga ut arbetet på den tilltänkte entreprenören.
Precis som fallet är med förhandlingsskyldigheten enligt 11 § medbestämmandelagen måste arbetsgivaren planera förhandlingen om utläggning av arbete så att förhandlingen hinner slutföras innan han fattar beslutet. Eftersom arbetstagarsidan har rätt att begära central förhandling måste arbetsgivaren planera in förhandlingen så att också en eventuell central förhandling hinns med innan beslutet fattas.
Undantag från förhandlingsskyldigheten
I vissa situationer behöver arbetsgivaren inte begära förhandling. Så är fallet om det arbete som ska läggas ut på den utomstående är av kortvarig och tillfällig natur eller om det kräver särskild sakkunskap som arbetsgivarens anställda inte har.
Dessa undantag från förhandlingsskyldigheten gäller dock inte om det är fråga om att anlita uthyrd arbetskraft enligt lagen om uthyrning av arbetstagare. Det vanligaste fallet är att arbetsgivaren anlitar ett bemanningsföretag. I dessa fall måste således arbetsgivaren begära förhandling även om arbetet är kortvarigt och tillfälligt eller om det kräver särskild sakkunskaå.
Någon förhandlingsskyldighet gäller vidare heller inte om den tilltänkta åtgärden i allt väsentligt motsvarar en åtgärd som har godtagits tidigare av arbetstagarorganisationen.
Om den fackliga organisationen i någon av dessa tre situationer ändå begär förhandling i ett särskilt fall, är arbetsgivaren dock skyldig att förhandla innan han fattar eller verkställer sitt beslut. Han är emellertid inte skyldig att avvakta med beslutet eller verkställigheten av det till dess förhandlingsskyldigheten har fullgjorts om det finns särskilda skäl mot ett sådant uppskov.
I undantagsfall får arbetsgivaren fatta och verkställa ett beslut att anlita en utomstående innan förhandlingsskyldigheten har fullgjorts. Liksom enligt 11 § medbestämmandelagen förutsätter detta att det finns synnerliga skäl. Exempel på situationer när denna undantagsregel kan vara tillämplig är maskinhaveri, olycksfall och elavbrott. Förhandlingsskyldigheten som sådan kvarstår dock och ska fullgöras efter det att beslutet fattats.
Veto
Den centrala arbetstagarorganisationen eller, om det inte finns någon sådan organisation, den arbetstagarorganisation som har slutit kollektivavtalet, har vetorätt mot att arbetet läggs ut på den utomstående näringsidkare som arbetsgivaren avser att lägga ut arbetet på (40 § medbestämmandelagen). Om organisationen använder sig av sin vetorätt får arbetsgivaren således som huvudregel inte anlita den tilltänkta entreprenören (se nedan för en undantagssituation).
Som förutsättning för att en facklig organisation ska få använda sig av veto gäller att den planerade utläggningen av arbetet enligt organisationens uppfattning kan antas medföra att
lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att
åtgärden annars strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde.
Tanken är således att veto ska användas mot oseriösa entreprenörer. Som exempel på situationer där veto typiskt sett kan användas kan nämnas att arbetsrättslig lagstiftning eller arbetarskyddslagstiftning åsidosätts eller att arbetsgivaren avser att använda s.k. svart arbetskraft. Vidare kan den fackliga organisationen använda vetomöjligheten om den anser att arbetstagarbegreppet åsidosätts, dvs. arbetet ska formellt utföras av en företagare eller uppdragstagare men i själva verket är denne arbetstagare.
Veto kan inte användas bara därför att entreprenören är enskild näringsidkare eller annars bedriver sin verksamhet under enkla former. Avsaknad av kollektivavtal hos entreprenören är heller i sig ingen laglig grund för att åberopa veto.
Avser den fackliga organisationen att använda sig av veto ska detta ske på ett klart och tydligt sätt och i samband med en förhandling enligt 38 §. Veto kan inte användas om den fackliga organisationen har endast lösa antaganden eller vaga misstankar om missförhållanden hos entreprenören. Organisationen måste kunna visa på positiva omständigheter som visar att det är fråga om en oseriös entreprenör.
I vissa situationer behöver arbetsgivaren inte respektera ett veto. Detta gäller om den fackliga organisationen har lagt veto utan att organisationen har haft fog för sin ståndpunkt (40 § medbestämmandelagen). Med denna regel avses situationer då företrädare för den fackliga organisationen har handlat i ond tro, dvs. denne har insett, eller borde uppenbarligen ha insett, att han utövade vetorätten på felaktiga grunder. Har organisationen saknat fog för sitt veto kan den bli skadeståndsskyldig gentemot arbetsgivaren.