Rätt Arbetsrätt 2021 – Louise D'Oliwa och Stefan Flemström

Anställningsrätt

Inom arbetsrätten finns en regel som handlar om arbetsgivarens fria anställningsrätt. En arbetsgivare kan fritt bestämma om denne över huvud taget ska anställa någon och vem denne i så fall ska anställa. Denna huvudregel kan dock begränsas genom lagstiftning eller kollektivavtal.

Anställningstillstånd och arbetstillstånd

I vissa fall finns det krav på att den person som anställs ska ha antingen anställningstillstånd eller arbetstillstånd. Arbetsgivaren kan därför inte anställa personer som saknar dessa för anställning nödvändiga tillstånden.

Offentliga anställningar

I 1 kap. 9 § regeringsformen (RF) stadgas att domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter, dvs. som ägnar sig åt myndighetsutövning, ska iaktta bl.a. saklighet och opartiskhet. Att avslå eller bevilja en ansökan om offentlig anställning utgör myndighetsutövning och dessa myndighetsbeslut omfattas därför av bestämmelsen. Denna regel i 1 kap. 9 § RF gäller såväl för statliga som kommunala och regionkommunala förvaltningsmyndigheter.

12 kap. 5 § RF stadgar att staten vid tillsättning av tjänster därtill endast ska beakta sakliga grunder, vilka framför allt utgörs av förtjänst och skicklighet. Det finns dessutom en regel i 4 § lagen om offentlig anställning som förtydligar regeln i 12 kap. 5 § RF, på vis att den sökandes skicklighet ska ha företräde framför dennes förtjänst. Vidare anges i 4 § anställningsförordningen att vid anställning ska myndigheten utöver skicklighet och förtjänst också beakta sådana sakliga grunder som stämmer överens med allmänna arbetsmarknads-, jämställdhets-, social- och sysselsättningspolitiska mål.

Någon hänsyn till personliga relationer eller andra osakliga faktorer får alltså inte tas av statliga och kommunala beslutsfattare när beslut tas om att anställa någon. En tillsättning av en statlig tjänst kan överklagas till Statens överklagandenämnd, men det finns ingen absolut lagbestämmelse om rätt till skadestånd för den som blivit förbigången. Samma sak gäller vid förvaltningsrättsligt överklagande av kommunala tillsättningsbeslut, varigenom lagligheten i anställningsbeslutet dessutom kan prövas på ansökan av vilken kommuninvånare som helst.

Vidare får en myndighet i vissa fall meddela föreskrifter om att den som ska anställas för arbetsuppgifterna ska lämna läkarintyg. Detta gäller om arbetsuppgifterna i en anställning är sådana att särskilda krav måste ställas på den anställdes hälsotillstånd i något visst hänseende. När det gäller Försvarsmakten meddelas sådana föreskrifter av generalläkaren.

Krav på svenskt medborgarskap

I 5-6 §§ lagen om offentlig anställning anges att, utöver de krav på svenskt medborgarskap som följer av regeringsformen, eller någon annan lag, bara svenska medborgare får ha en anställning som åklagare eller polisman eller ha en militär anställning. Dessutom får regeringen föreskriva eller för särskilda fall besluta att bara svenska medborgare får ha antingen anställning inom regeringskansliet eller utrikesförvaltningen, statlig anställning som kan vara förenad med myndighetsutövning eller handläggning av frågor som rör förhållandet till andra stater eller till mellanfolkliga organisationer, eller statlig anställning som kan medföra kännedom om förhållanden som är av betydelse för landets säkerhet eller för andra viktiga, allmänna eller enskilda ekonomiska intressen. Även dessa regler kan inskränka en myndighets rätt att fritt anställa.

Förbud mot diskriminering

Diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen ska tillämpas även på arbetssökande. Detta kan således ses som en begränsning av den fria anställningsrätten. Notera dock att konsekvensen av att bryta mot diskrimineringslagen vid rekrytering inte blir att anställningen i sig är ogiltig, utan den diskriminerade får istället rätt till diskrimineringsersättning. Den arbetssökande som har missgynnats i strid med föräldraledighetslagens missgynnandeförbud får rätt till allmänt skadestånd.

Företrädesrätt till återanställning och företrädesrätt till anställning med högre sysselsättningsgrad

Eftersom en arbetstagare i vissa fall har företrädesrätt till återanställning eller företrädesrätt till anställning med högre sysselsättningsgrad utgör även reglerna därom i anställningsskyddslagen en begränsning av den fria anställningsrätten.

Tänk på

En privat arbetsgivare kan i princip åberopa vilket skäl som helst till stöd för att erbjuda en arbetssökande en anställning, medan en offentlig arbetsgivare ska vara saklig i sin bedömning. Naturligtvis måste alla arbetsgivare följa gällande diskrimineringsförbud och övriga regler som begränsar den annars fria anställningsrätten.

Lagrum

anställningsförordningen (1994:373)

diskrimineringslagen (2008:567)

lagen (1994:260) om offentlig anställning

regeringsformen (1974:152)