Diskriminering

Med det juridiska begreppet diskriminering menas kort uttryckt att någon missgynnas av ett skäl som har samband med en eller flera diskrimineringsgrunder som stadgas i diskrimineringslagen.

Diskrimineringslagen

Sedan den 1 januari 2009 gäller diskrimineringslagen. När den kom, ersatte den ett antal andra diskrimineringslagar, däribland de fem diskrimineringslagar som tidigare gällde arbetslivet. De lagar som tidigare var aktuella för arbetslivet men som ersatts är:

jämställdhetslagen (1991:433).

• lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.

• lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder.

• lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

• lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning.

Den gamla lagstiftningen har legat till grund för diskrimineringslagen och syftet har varit att få en enhetlig lagstiftning på diskrimineringsområdet. En del förändringar skedde dock i samband med att en enhetlig lag trädde i kraft 2009.

Den lag från år 2002 som förbjuder diskriminering av deltidsarbetande och tidsbegränsat anställda påverkas inte av diskrimineringslagen utan gäller alltjämt.

Diskrimineringsgrunderna

Det finns sju olika diskrimineringsgrunder i diskrimineringslagen:

• kön

• könsöverskridande identitet eller uttryck

• etnisk tillhörighet

• religion eller annan trosuppfattning

• funktionsnedsättning

• sexuell läggning

• ålder.

Med kön avses kvinna eller man. Även den som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet omfattas av diskrimineringsgrunden kön.

Med könsöverskridande identitet eller uttryck avses att någon inte definierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett kön.

Med etnisk tillhörighet menas att någon tillhör en grupp personer som har samma hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung. Hur en persons etniska ursprung närmare ska bestämmas framgår inte av lagen utan denna fråga får domstolarna pröva i varje enskilt fall. Begreppet ras används ofta internationellt (race). Begreppet ”ras” som fanns i den gamla lagen som förbjöd diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, är borttaget i den nya diskrimineringslagen och förekommer alltså inte längre som begrepp i lagtexten.

Begreppen religion och annan trosuppfattning har inte givits någon närmare definition i lagtexten. Det är därför oklart om lagen kan tillämpas när det rör en person som anser sig vara diskriminerad på grund av sin tro men varken tillhör något erkänt trossamfund eller omfattas av någon lära som otvistigt utgör en religion, såsom t ex någon av de större världsreligionerna.

Med funktionsnedsättning avses en varaktig fysisk, psykisk eller begåvningsmässig begränsning av en persons funktionsförmåga som, till följd av en skada eller en sjukdom, fanns vid personens födelse, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. För att förväntade funktionsnedsättningar ska omfattas av lagen räcker det att en sjukdom som befaras leda till funktionsnedsättning har konstaterats. Att funktionsnedsättningen i denna situation inträder först senare hindrar således inte att lagen blir tillämplig omgående. Även det förhållandet att arbetsgivaren felaktigt tror att någon har en funktionsnedsättning eller en sjukdom som kan leda till en funktionsnedsättning skyddas av lagen.

Med sexuell läggning avses homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning, således det eller de kön som en person dras till i sexuellt avseende. Sexuella intresseriktningar i övrigt omfattas dock inte av lagens skydd.

Med ålder avses uppnådd levnadslängd. Förbud mot diskriminering på grund av ålder gäller inte i alla sammanhang men gäller avseende arbetslivet och utbildningsväsendet.

Rättspraxis

Enligt en dom som gavs 2008 av EU-domstolen så kan diskriminering på grund av funktionsnedsättning även förekomma i situationen att en arbetsgivare särbehandlar en icke funktionsnedsatt anställd som är förälder till ett funktionsnedsatt barn, om arbetsgivaren låter detta förhållande påverka anställningsförhållandet negativt för den anställde.

Begreppet diskriminering

Med diskriminering menas kort uttryckt att någon missgynnas av ett skäl som har samband med en eller flera av de diskrimineringsgrunder som angivits ovan. Diskrimineringslagen förbjuder sex former av diskriminering:

• direkt diskriminering

• indirekt diskriminering

• bristande tillgänglighet

• trakasserier från arbetsgivaren

• sexuella trakasserier

• instruktioner att diskriminera.

Den tredje förbudspunkten ovan, bristande tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning, infördes den 1 januari 2015. Vad gäller detta förbud gäller det på motsvarande sätt som de övriga förbuden; det vill säga inom alla områden som de övriga förbuden gäller, dock med undantag för tillhandahållande av bostäder. Regeln innebär i korthet att det ska genomföras skäliga tillgänglighetsåtgärder i syfte att sätta den funktionsnedsatta personen i en jämförbar situation med en person utan funktionsnedsättning. (Detta beskrivs även här nedan.)

Lagen förbjuder vidare arbetsgivaren att utsätta en arbetstagare för repressalier (bestraffning) för att arbetstagaren reagerat mot diskriminering på arbetsplatsen och att utfärda ordningsregler eller andra interna föreskrifter som är diskriminerande. När det gäller trakasserier anställda emellan är arbetsgivaren skyldig att utreda vad som hänt och i förekommande fall vidta åtgärder för att trakasserierna ska upphöra. Nedan beskrivs kortfattat de olika formerna av diskriminering.

Rättspraxis

AD 2017 nr 51. Frågan i målet var om en högskola brutit mot diskrimineringslagen genom att neka en döv arbetssökande anställning som lektor.

Arbetsdomstolen fann inte att vare sig FN-konventionen, arbetslivsdirektivet, diskrimineringslagen eller dess förarbeten ger stöd för att det är skäligt att kräva att en arbetsgivare ska svara för åtgärder för tillgänglighet av aktuellt slag - främst tolktjänster - till en årlig kostnad om drygt 500 000 kr. Det var fråga om återkommande kostnader för åtgärder som inte heller skulle komma andra arbetstagare med funktionsnedsättning till godo. Även med beaktande av att det var fråga om en tillsvidareanställning hos en statlig myndighet med stor personalbudget kom Arbetsdomstolen fram till att det inte var skäligt att avkräva högskolan de åtgärder för tillgänglighet som hade behövt vidtagas för att kunna anställa lektorn. Högskolan har därför inte diskriminerat lektorn när den avbröt anställningsförfarandet.

Rättspraxis

Enligt en dom i EU-domstolen under 2008 har domstolen fastslagit att även ett uttalande av en arbetsgivare om att denne inte önskade anställa arbetstagare av visst etniskt ursprung anses utgjort otillåten diskriminering i EU-direktivets mening.

Undantag

Inom arbetslivet är det tillåtet att tillämpa vissa undantag från skyddet för de olika diskrimineringsgrunderna. Undantag kan då medges för så kallade verkliga eller avgörande yrkeskrav för positiv särbehandling. Vidare finns det undantag från förbudet avseende åldersdiskriminering, nämligen vad gäller tillämpning av åldersgränser för rätt till pension, efterlevande- eller invaliditetsförmåner i individuella avtal eller kollektivavtal samt särbehandling på grund av ålder, om åtgärden har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.

Förbud mot repressalier

Med repressalier menas åtgärder som är till skada eller nackdel för den anställde eller vållar obehag. Som exempel kan nämnas att en utlovad förmån uteblir, arbetsförhållandena försämras eller att arbetstagaren annars utsätts för en kränkande eller hotfull behandling av arbetsgivaren.

En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för diskriminering, påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning. Även den som har avvisat eller fogat sig i arbetsgivarens trakasserier eller sexuella trakasserier har skydd mot repressalier.

Bevisregler

Lagen innehåller en bevisregel som syftar till att underlätta för en diskriminerad person, eller för någon som anser sig ha blivit utsatt för repressalier att göra gällande sina rättigheter i en rättegång. Reglerna innebär en bevislättnad för denne.

Bevisregeln innebär att den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier ska visa på sådana omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier. Därefter är det arbetsgivaren som ska visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit.

Ingripande mot trakasserier anställda emellan

En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier av en annan arbetstagare ska utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Arbetsgivaren får således inte vara passiv i en sådan situation utan han måste agera.

Diskriminerande ordningsregler

Lagen anger att om en arbetssökande eller arbetstagare diskrimineras genom en ordningsregel eller liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen på något sätt som är förbjudet enligt lagen ska bestämmelsen jämkas (dvs. mildras) eller förklaras sakna verkan om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det.

Definition av aktiva åtgärder

Aktiva åtgärder är ett förebyggande och främjande arbete för att inom en verksamhet motverka diskriminering och på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.

Arbetet med aktiva åtgärder

Arbetet med aktiva åtgärder innebär att bedriva ett förebyggande och främjande arbete genom att

1. undersöka om det finns risker för diskriminering eller repressalier eller om det finns andra hinder för enskildas lika rättigheter och möjligheter i verksamheten,

2. analysera orsaker till upptäckta risker och hinder,

3. vidta de förebyggande och främjande åtgärder som skäligen kan krävas, och

4. följa upp och utvärdera arbetet enligt 1-3 ovan.

Arbetet med aktiva åtgärder ska genomföras fortlöpande och åtgärder ska tidplaneras och genomföras så snart som möjligt.

Arbetsgivarens arbete med aktiva åtgärder

Arbetsgivarens arbete med aktiva åtgärder ska omfatta

1. arbetsförhållanden,

2. bestämmelser och praxis om löner och andra anställningsvillkor,

3. rekrytering och befordran,

4. utbildning och övrig kompetensutveckling, och

5. möjligheter att förena förvärvsarbete med föräldraskap.

Dessutom gäller att arbetsgivaren ska ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra trakasserier, sexuella trakasserier och vissa repressalier. Arbetsgivaren ska följa upp och utvärdera de riktlinjer och rutiner som finns enligt första stycket.

Det är också reglerat att arbetsgivaren genom utbildning, annan kompetensutveckling och andra lämpliga åtgärder ska främja en jämn könsfördelning i skilda typer av arbeten, inom olika kategorier av arbetstagare och på ledande positioner, och följa upp dessa åtgärder.

Arbetsgivarens arbete med lönekartläggning

I syfte att upptäcka, åtgärda och förhindra osakliga skillnader i lön och andra anställningsvillkor mellan kvinnor och män ska arbetsgivaren varje år kartlägga och analysera

1. bestämmelser och praxis om löner och andra anställningsvillkor som tillämpas hos arbetsgivaren, och

2. löneskillnader mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt.

Arbetsgivaren ska analysera om förekommande löneskillnader har direkt eller indirekt samband med kön. Analysen ska särskilt avse skillnader mellan

1. kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika,

2. en grupp med arbetstagare som utför arbete som är eller brukar anses vara kvinnodominerat och en grupp med arbetstagare som utför arbete som är att betrakta som likvärdigt med sådant arbete men inte är eller brukar anses vara kvinnodominerat, och

3. en grupp med arbetstagare som utför arbete som är eller brukar anses vara kvinnodominerat och en grupp med arbetstagare som utför arbete som inte är eller brukar anses vara kvinnodominerat men ger högre lön trots att kraven i arbetet bedömts vara lägre.

Vad gäller bedömningen av likvärdigt arbete ser man till en sammantagen bedömning av huruvida de krav det bedömda arbetet ställer och om dess natur kan anses ha lika värde som det andra arbetet. Bedömningen av de krav det bedömda arbetet ställer ska göras med beaktande av kriterier som kunskap och färdigheter samt ansvar och ansträngning. Vid bedömningen av arbetets natur ska särskilt arbetsförhållandena beaktas.

Samverkan

I arbetet med aktiva åtgärder ska arbetsgivare och arbetstagare samverka.

Arbetsgivaren ska förse en arbetstagarorganisation som arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal till med den information som behövs för att organisationen ska kunna samverka i arbetet med aktiva åtgärder.

Dokumentation

En arbetsgivare som vid ingången av kalenderåret sysselsatte 25 eller fler arbetstagare ska under året skriftligen dokumentera arbetet med aktiva åtgärder.

Även arbetsgivare som vid ingången av kalenderåret sysselsatte mellan 10 och 24 arbetstagare ska under året skriftligen dokumentera arbetet med lönekartläggningen, men det krävs då bara i mer begränsad utsträckning.

Tänk på

Även utbildningsanordnare berörs av de aktiva åtgärderna och ska i viss utsträckning tillämpa de regler som framgår av lagen. Som till exempel kan nämnas att utbildningsanordnaren ska ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra trakasserier och sexuella trakasserier.

Uppgift om meriter

I diskrimineringstvister utgör nästan alltid de berörda personernas meriter en viktig omständighet. För att underlätta för personer som anser sig diskriminerade i vissa situationer föreskriver lagen att en arbetssökande som inte har fått en anställning eller en arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om vilken utbildning, yrkeserfarenhet och andra meriter den har som fick arbetet eller utbildningsplatsen.

Arbetsgivaren är inte skyldig att lämna ut uppgifter om meriter avseende någon annan medsökande. Skyldigheten innebär att arbetsgivaren ska överlämna en skriftlig, enkel uppställning över genomgångna utbildningar, tidigare anställningar etc.

Rättegång

Tvister som gäller lagens förbud mot diskriminering och övriga förbud är arbetstvister. Med detta begrepp avses tvister med arbetsrättslig anknytning. För sådana tvister finns en särskild lag, lagen om rättegången i arbetstvister, som innebär att tvisterna i sista hand ska avgöras i Arbetsdomstolen.

Antalet ledamöter från arbetsgivar- och arbetstagarsidan, de så kallade intresseledamöterna, halveras numera i diskrimineringsmål i Arbetsdomstolen. Tidigare avgjordes de målen - precis som de flesta andra arbetstvister - normalt med sju ledamöter, varav fyra intresseledamöter. Sedan den 1 januari 2009 ska domstolen i dessa mål bestå av fem ledamöter, varav två ska vara intresseledamöter. På så sätt kan de inte få majoritet över domstolens tre övriga domare. Syftet med denna regel är att domstolens opartiskhet i diskrimineringsmål inte ska kunna ifrågasättas. Om parterna i målet begär att Arbetsdomstolen ska ha en sammansättning med sju ledamöter får dock en sådan sammansättning användas.

I många situationer, exempelvis om en facklig organisation för talan för sin medlem mot en arbetsgivare, ska talan väckas direkt vid Arbetsdomstolen. I dessa mål blir Arbetsdomstolen således första och sista instans. I andra situationer, såsom när en oorganiserad arbetstagare själv väcker talan mot sin arbetsgivare, ska talan väckas vid en tingsrätt med möjlighet för endera parten att överklaga domen till Arbetsdomstolen.

Även ideella föreningar har enligt diskrimineringslagen rätt att föra talan som part för en enskild medlem. Det förutsätter dock att det framgår av föreningens stadgar att föreningen har att tillvarata sina medlemmars intresse, att den enskilde medlemmen godkänner det samt att en berörd fackförening inte för medlemmens talan.

Preskription

Lagen innehåller regler om preskription. Dessa innebär i korthet att ifråga om uppsägning eller avskedande ska de preskriptionsregler som finns i lagen om anställningsskydd tillämpas. I andra mål ska medbestämmandelagens preskriptionsregler tillämpas, dock med en längre tidsfrist för rätt att väcka talan än vad som gäller i andra mål som inte rör diskriminering. Diskrimineringsombudsmannen har rätt att i pågående ärende om diskriminering, dock ej fall som avser ogiltigförklaring av uppsägning eller avskedande, rätt att göra preskriptionsavbrott en gång, varvid ny preskriptionstid börjar att löpa.

Förutom att diskrimineringsersättning kan utdömas så kan ett avtal som innehåller diskriminerande bestämmelser även ogiltigförklaras av domstol.

Tidsbegränsade anställningar

Lagen om förbud mot diskriminering av tidsbegränsat anställda eller anställda med deltidsanställning förbjuder direkt och indirekt diskriminering vid tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor.

Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte om tillämpningen av villkoren är berättigad av sakliga skäl, och i fråga om indirekt diskriminering gäller inte förbudet om tillämpningen av villkoren kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.

I vilka situationer är förbuden tillämpliga? Enligt diskrimineringslagen får en arbetsgivare inte diskriminera den som hos arbetsgivaren

1. är arbetstagare,

2. gör en förfrågan om eller söker arbete,

3. söker eller fullgör praktik,

4. står till förfogande för att utföra eller utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft.

Rättspraxis

AD 2005 nr 98. En bygglovsarkitekt skulle anställas vid en kommun. En sökande med annan etnisk bakgrund än svensk blev kallad till intervju men fick inte anställningen. Kommunen tillämpade ett visst språkkrav och fråga uppkom om sökande blivit direkt eller indirekt diskriminerad på grund av detta.

Arbetsdomstolen kommer fram till att det är ett sakligt motiverat krav att en bygglovsarkitekt vid kommunen har god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift på det svenska språket. Kravet anses som både lämpligt och nödvändigt för att säkerställa att arbetsuppgifterna blir utförda på ett korrekt sätt. Det anses viktigt att de beslut som fattas vid myndigheten blir korrekta och begripliga för berörda personer. Någon diskriminering ansågs därmed inte ha ägt rum.

AD 2005 nr 21. Rättsfallet rör en kvinnlig arbetstagare, en aktiverare på ett äldreboende, som med anledning av sin trosuppfattning inte var beredd att utföra vissa av de arbetsuppgifter som ankom på henne. Fallet rörde vidare frågan om arbetstagaren hade sagt upp sig själv och sedan återtagit uppsägningen eller om arbetstagaren ansågs ha blivit skild från sin anställning. Den senare frågan presenteras inte här utan nedan redogörs enbart för frågan kring diskriminering.

Kvinnan som tillhörde Jehovas vittnen kunde inte delta i firandet av högtider som anses ha hedniska förtecken. Med anledning av sin tro kunde kvinnan inte klä en julgran eller en midsommarstång eller dansa kring dessa och inte heller kunde hon måla påskägg. Dessa aktiviteter var något som de äldre på boendet tyckte mycket om och kvinnan såg till att byta arbetsuppgifter med andra för att slippa att utföra dessa. Av utredningen i målet framkommer det att firandet av högtider ansågs mycket betydelsefullt på boendet och att de arbetsuppgifter som aktiverarna skulle utföra kretsade i stor del kring just detta. Det är i målet ostridigt att den kvinnliga arbetstagaren som var Jehovas vittne vägrade att utföra dessa arbetsuppgifter. Frågan är dock om hon har blivit diskriminerad genom att bli fråntagen sina arbetsuppgifter. Arbetsdomstolen gör en hypotetisk prövning och kommer fram till att kvinnan ej har blivit diskriminerad, detta med anledning av att arbetstagaren inte kan anses ha blivit behandlad mindre förmånligt av bolaget än en person med annan trosuppfattning i en likartad situation skulle ha blivit behandlad. Arbetsdomstolen bedömer således att bolaget även skulle ha fråntagit en annan person uppdraget som aktiverare, om den andra personen av annan anledning än trosuppfattning hade vägrat att utföra arbetsuppgifterna.

AD 2014 nr 19. Ett rekryteringsförfarande avbröts gentemot en kvinnlig arbetssökande som var gravid. Förfarandet innebar könsdiskriminering och missgynnande i strid med föräldra-ledighetslagen. Fråga uppkom om nivån på ersättningen. Rekryteringen skedde avseende två tillsvidareanställningar på heltid. Det ansågs i fallet som om arbetstagaren inte hade kommit i fråga för någon av anställningarna. Arbetsdomstolen menade att ett agerande där arbetsgivaren avbryter ett rekryteringsförfarande avseende en arbetssökande som inte skulle ha kommit i fråga för det sökta arbetet typiskt sett ska anses utgöra en mindre allvarlig form av diskriminering. Arbetsdomstolen fann att diskrimineringsersättningen och det allmänna skadeståndet i det aktuella fallet skulle bestämmas till 50 000 kronor.

AD 2015 nr 51. Fallet rör två bussförare och en färdtjänst- och sjukreseförare som i enlighet med bolagets ålderspolicy blivit nekade ny behovsanställning på grund av att de hade fyllt 70 år. Parterna är i och för sig överens om att bolagets handlande inneburit en särbehandling på grund av ålder men frågan i målet var om särbehandlingen kunde vara tillåten. Arbetsgivaren å sin sida hävdade att trafiksäkerheten måste sättas främst. Arbetsdomstolen framhåller att uppvisande av vissa kognitiva förmågor kan utgöra ett verkligt och avgörande yrkeskrav för de aktuella yrkena. Arbetsdomstolen kommer fram till att arbetsgivaren inte på ett övertygande sätt har visat att bolagets generella övre åldersgräns för anställning som förare är ett lämpligt och nödvändigt verktyg för att uppnå det i och för sig berättigade syftet för ökad trafiksäkerhet. Arbetsdomstolen kommer därför även fram till att Bolaget genom sin tillämpning av en åldersgräns på 70 år i sin policy ostridigt har särbehandlat de arbetssökande. Särbehandlingen kan inte rättfärdigas med stöd av undantagsregeln i lagen. De arbetssökande har därför utsatts för otillåten diskriminering och bolaget ska betala diskrimineringsersättning till var och en av de arbetssökande. Diskrimineringsersättningen ska bestämmas så att den efter en helhetsbedömning i det enskilda fallet ger en rimlig kompensation till den drabbade, utifrån allvaret i överträdelsen, och dessutom bidrar till att motverka diskriminering i samhället. I aktuellt fall bestämdes diskrimineringsersättningen till 40 000 kronor för var och en av de arbetssökande.

AD 2017 nr 23. Frågan om diskriminering har tagits upp i ett rättsfall som väckte stor medial uppmärksamhet. Fallet rörde en blivande barnmorska som sökte arbete vid olika kvinnokliniker inom en region. Vid ansökningstillfällena berättade barnmorskan för arbetsgivaren att hon inte kan vara med och utföra aborter på grund av sin tro och livsåskådning. Ansökningarna ledde inte till att barnmorskan fick anställning. Frågan som uppkom var om regionen kränkt barnmorskans rättigheter enligt Europakonventionen och om regionen gjort sig skyldig till diskriminering. Arbetsdomstolen konstaterade att det i målet var klarlagt att regionens beslut att inte erbjuda barnmorskan anställning som barnmorska inte grundades på hennes religiösa övertygelse i sig, utan på att hon förklarat att hon till följd av sin religiösa övertygelse inte avsåg att utföra vissa arbetsuppgifter som respektive befattning avsåg. Arbetsdomstolen fann då att arbetsgivarens beslut att inte ge den arbetssökande en annan anställning än den hon redan hade hos regionen, och som innefattat arbetsuppgifter som hon förklarat att hon inte tänkte utföra, inte har utgjort direkt diskriminering. Av samma skäl fann Arbetsdomstolen, att regionens beslut att inte erbjuda barnmorskan en sådan anställning inte heller hade kränkt hennes religions- och samvetsfrihet enligt artikel 9.1 i Europakonventionen. I domen förtydligas att det inte framkommit annat än att andra arbetssökande vilka under åberopande av andra skäl förklarat att de avsåg att inte utföra alla arbetsuppgifter i de aktuella befattningarna, skulle ha behandlats på samma sätt som barnmorskan. Hon har därför inte utsatts för någon särbehandling som utgör direkt diskriminering eller som strider mot Europakonventionen.

AD 2017 nr 65. En tandläkare har vid arbetet med patienter använt engångsärmar för att av religiösa skäl skyla sina bara armar inför män. Tandläkarens arbetsgivare har förbjudit användningen av engångsärmar. Frågan i målet var om tandläkaren därigenom utsatts för indirekt diskriminering eller om det visats att förbudet varit lämpligt och nödvändigt för att bibehålla patientsäkerheten.

Arbetsdomstolen fann med beaktande av patientsäkerhetsintresset, att tandläkaren inte kan anses ha drabbats orimligt hårt av förbudet trots att det föranlett henne att avsluta sin anställning hos Folk-tandvården. Förbudet mot engångsärmar när skyddshandskar ska användas har enligt Arbetsdomstolen varit nödvändigt för att bibehålla patientsäkerheten.

Beslutet har med andra ord haft ett berättigat syfte - att bibehålla patientsäkerheten - och Folktandvården lyckades i målet visa att förbudet mot engångsärmar när skyddshandskar ska användas varit lämpligt och nödvändigt för att uppnå syftet med beslutet.

Diskrimineringsombudsmannens talan avslogs.

AD 2018 nr 11. En arbetstagare har haft flera på varandra följande tidsbegränsade anställningar som kriminalvårdare på en kriminalvårdsanstalt. Arbetstagaren ansökte om att komma med i en grundutbildning men fick beskedet att han inte hade antagits. Arbetstagaren var vid tiden kraftigt överviktig. Frågan i tvisten var om arbetsgivaren felaktigt förmodat att hans övervikt/fetma inneburit en funktionsnedsättning, om han var i en jämförbar situation med de sökande som antogs och om beslutet att neka honom en av utbildningsplatserna hade något samband med hans fetma. Arbetstagaren yrkade i målet diskrimineringsersättning med 150 000 kronor.

Arbetsdomstolen bedömde om det funnits ett samband mellan arbetstagarens övervikt och beslutet att inte anta honom till utbildningen. Parterna i målet var i processen överens om att arbetstagarens fetma inte innebar en begränsning av hans fysiska funktionsförmåga på så sätt att han hade en funktionsnedsättning. Arbetsdomstolen kom dock fram till att Kriminalvårdens uttalanden innebar att Kriminalvården hade antagit att hans fetma innebar en begränsning av hans fysiska funktionsförmåga. Kriminalvården ansågs ha förmodat att arbetstagaren hade en funktionsnedsättning.

Frågan i målet blev då om det funnits ett samband mellan beslutet att neka arbetstagaren grundutbildningen och den felaktigt förmodade funktionsnedsättningen. Arbetsdomstolen ansåg det utrett att de sex personer som antagits till utbildningen var sammantaget bättre meriterade än arbetstagaren. På så sätt ansågs inget samband föreligga mellan arbetstagarens förmodade funktionsnedsättning och beslutet att neka honom plats på grundutbildningen med sammanhängande anställning. Talan om diskriminering och diskrimineringsersättning avslogs därför.

AD 2018 nr 19. Tvisten gällde frågan om en skola genom direkt eller indirekt har diskriminerat en kvinna (F) framför allt genom att uppställa ett krav på att handhälsa även på manliga kollegor.

Enligt Arbetsdomstolen var i målet visat att den manlige skolvärden blev illa berörd av att F inte hälsade på honom när han sträckte fram sin hand mot henne. Rektorn för skolan kallade F till ett möte där rektorn redogjorde för skollagen och läroplanen och uttryckte att skolan förväntade sig att F skulle handhälsa eller skaka hand med bland annat manliga kollegor. Enligt F ska rektorn ha sagt att ”antingen skakar du hand med alla eller så kommer du inte att kunna fortsätta arbeta på den här skolan”.

Arbetsdomstolen kom fram till att det inte var utrett att rektorn uttryckligen ställt krav på att F skulle handhälsa även på manliga kollegor. Sammantaget kom Arbetsdomstolen fram till att F inte visat att skolan uppställt ett krav på att handhälsa även på manliga kollegor, oavsett om rektorn uppgett att hennes uppfattning var att det inte är förenligt med skollagen och läroplanen att arbeta på skolan och inte kunna ta samtliga kollegor i hand. Eftersom facket inte kunnat göra diskriminering antaglig, prövades inte de omständigheter som motparten åberopat mot att diskriminering förelåg. Arbetsdomstolen kom fram till att utredningen i målet inte gett stöd för att F diskriminerats.

AD 2018 nr 51. En kvinna gjorde en förfrågan om arbete som tolk hos ett företag som tillhandahåller tjänster som till exempel tolkning och översättning. Tolkföretaget har avbrutit rekryterings-förfarandet under en anställningsintervju eftersom tolken med hänvisning till sin religion inte handhälsat på en manlig företrädare för företaget, Frågan i målet var om tolken därmedblivit utsatt för indirekt diskriminering.

En vägran att ta personer av motsatt kön i hand har enligt Arbetsdomstolen en sådan nära och direkt koppling till en religiös trosuppfattning att det är fråga om en sådan religiös manifestation som skyddas av artikel 9 i Europakonventionen. För att tolken ska ha utsatts för indirekt diskriminering krävs att tolkföretagets policy om handhälsning särskilt missgynnar personer med viss religion, i detta fall den grupp av muslimer som upprätthåller en tolkning av islam som förbjuder handhälsning mellan kvinnor och män som inte är nära släkt.

Arbetsdomstolen kom fram till att tolkföretagets policy inte är lämplig och nödvändig för att säkerställa att arbetssökande lever upp till det krav på jämställt agerande i arbetslivet som bolaget uppställer. Policyn kan stänga ute personer som gör samma tolkning av islam som tolken från delar av arbetsmarknaden. Arbetsdomstolen kom fram till att tolkföretagets policy inte är lämplig och nödvändig för att uppnå sina syften och att bolaget, genom att avbryta rekryteringsförfarandet, har utsatt tolken för indirekt diskriminering. Bolaget blev därför skyldigt att betala diskrimineringsersättning till tolken om 40 000 kronor.

AD 2020 nr 3. En person, som är döv, sökte en anställning som receptionist. Det var fråga om ett vikariat om åtta månader. I annonsen ställdes krav på att de sökande skulle behärska samtliga telefontekniker, innefattande även taltelefoni. Personen kallades inte till intervju och erhöll inte heller anställningen eftersom han, på grund av att han är döv, inte kunde använda taltelefon. Fråga om detta har utgjort direkt diskriminering, indirekt diskriminering eller diskriminering genom bristande tillgänglighet.

Arbetsdomstolen ansåg att arbetet med taltelefoni var en av de väsentligaste arbetsuppgifterna i den utannonserade anställningen. Arbetsdomstolen kom även fram till med beaktande av hur bemanningen såg ut vid tidpunkten för rekryteringen, mängden av beställningar via taltelefon, att just brådskande beställningar var beroende av taltelefonen samt att taltelefoni var den mest betungande arbetsuppgiften, att arbetsgivaren behövde anställa någon som kunde ta emot beställningar även via taltelefon. Detta betyder att kravet på att även den personen skulle behärska taltelefoni varit nödvändigt och lämpligt för att uppnå det berättigade syftet att effektivt fullgöra uppdraget att ta emot tolkbeställningar och bistå med tolkuppdrag.

Arbetsdomstolen kom fram till att arbetsgivaren varken direkt, indirekt eller genom bristande tillgänglighet har gjort sig skyldig till diskriminering.

AD 2020 nr 53. En provanställd vid Försäkringskassan var föräldraledig under större delen av prövotiden. Skälet till föräldraledigheten var främst att hans hustru drabbats av en förlossningsdepression. Mot bakgrund av handläggarens omfattande föräldraledighet ansåg sig Försäkringskassan inte kunna bedöma hans prestationer och beslutade därför att provanställningen inte skulle övergå i en tillsvidareanställning. Frågorna i målet var om arbetstagaren diskriminerats enligt diskrimineringslagen eller blivit missgynnad i strid med föräldraledighetslagen. Målet gällde också frågan om vilka preskriptionsbestämmelser som ska gälla vid avslutande av en provanställning.

Enligt diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen finns bestämmelser om preskription. Bestämmelserna innebär att om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande tillämpas anställningsskyddslagens regler om preskription. Om någon för en annan talan än talan med anledning av uppsägning och avskedande tillämpas i stället medbestämmandelagens regler om preskription. Arbetsdomstolen kom fram till att uttrycken uppsägning och avskedande har i anställningsskyddslagen en bestämd innebörd och omfattar inte andra rättshandlingar som medför att en anställning upphör. Domstolen kom alltså fram till att uttrycket ”talan med anledning av uppsägning och avskedande” inte anses omfatta situationen att arbetsgivaren ger arbetstagaren besked om att en provanställning ska upphöra. På den frågan ska därför medbestämmandelagens regler om preskription tillämpas.

Avseende frågan om arbetstagaren blivit diskriminerad ansåg Arbetsdomstolen att skälen till att arbetstagaren var föräldraledig helt saknade betydelse för Försäkringskassans beslut att avbryta provanställningen. På frågan om Försäkringskassan missgynnat arbetstagaren i strid med föräldraledighetslagen anförde domstolen följande. En arbetsgivaren kan inte enligt svensk rätt ensidigt besluta om att förlänga prövotiden för en redan provanställd arbetstagare. Även en överenskommelse mellan arbetsgivaren och en provanställd arbetstagare om en ny provanställning eller om att prövotiden förlängs längre än vad som är tillåtet strider som huvudregel mot anställningsskyddslagen. Det kan dock vara befogat om det finns starka sakliga skäl för att tillåta en förlängning av prövotiden. Parterna kan emellertid träffa en överenskommelse om en ny provanställning om arbetstagaren inte klarar de aktuella arbetsuppgifterna och i så fall erbjuds arbetstagaren en helt ny befattning med andra arbetsuppgifter. Även i det fallet att en arbetstagare har varit frånvarande från arbetet under stora delar av prövotiden så krävs det starka sakliga skäl för att få förlänga prövotiden med en period som motsvarar frånvaron. Arbetsdomstolen ansåg dock att om en sådan överenskommelse inte skulle godtas, skulle detta riskera att medföra att provanställningen i stället avslutas och att arbetstagaren inte får chansen att prövas. En möjlighet till att komma överens om förlängning av prövotiden kan därför vara fördelaktigt för både arbetsgivaren och arbetstagaren. Slutsatsen är därför att parterna kan, utan hinder av anställningsskyddslagen, träffa en överenskommelse som innebär att prövotiden förlängs med en period som motsvarar frånvaron.

Sammanfattningsvis kom Arbetsdomstolen fram till att Försäkringskassan hade kunnat tillgodose sitt befogade intresse av att pröva arbetstagarens arbetsförmåga genom att erbjuda honom en förlängning av provanställningen, i stället för att avbryta anställningen. Behandlingen av arbetstagaren har inte varit en nödvändig följd av föräldraledigheten. Försäkringskassan ansågs därmed ha brutit mot föräldraledighetslagen genom att avbryta hans provanställning. Arbetstagaren fick rätt till ett allmänt skadestånd om 70 000 kr samt ett ekonomiskt skadestånd om 184 569 kr.

Tänk på

Vid påståenden om att det förevarit otillåten diskriminering måste arbetsgivaren noggrant analysera situationen och göra en så objektiv bedömning som möjligt av de aktuella omständigheterna. Detta är särskilt viktigt mot bakgrund av att det är arbetsgivaren som, när otillåten diskriminering har gjorts antagligt av den som anser sig vara diskriminerad, har den fulla bevisbördan för att ett visst beteende inte utgjort en otillåten diskriminering.

För en arbetstagare eller en arbetssökande eller annan person som skyddas av lagen gäller det på motsvarande sätt att noggrant och objektivt analysera det inträffade. Ett missgynnande behöver inte vara detsamma som förbjuden diskriminering. Diskriminering betyder ju egentligen olikabehandling och det är tillåtet att olikabehandla anställda och arbetssökande, så länge olikabehandlingen inte är förbjuden i lag. Att exempelvis anställa den ene av två arbetssökande och inte den andre är ju att olikabehandla de båda sökandena, vilket naturligtvis är ett tillåtet förfarande för det fall inte anledningen till olikabehandlingen är förbjuden i lag.

Lagrum

diskrimineringslagen (2008:567)

Se även

Arbetsdomstolen

arbetstvister

diskrimineringsersättning

Diskrimineringsombudsmannen

föreningsrätt

lönekartläggning

metoo

missgynnande

positiv särbehandling

preskription

skadestånd

trosuppfattning