Rätt Arbetsrätt 2021 – Louise D'Oliwa och Stefan Flemström

Provanställning

Det är tillåtet att träffa avtal om tidsbegränsad provanställning. Prövotiden får uppgå till högst sex månader. Detta innebär att det nästan alltid är tillåtet med en provanställning (6 § anställningsskyddslagen). Dock får inte provanställning föregå en allmän visstidsanställning (ALVA), i alla fall inte för likadana eller liknande arbetsuppgifter som ALVA:n avser. Regeln om provanställning utgår också ifrån att det ska finnas ett visst prövobehov från arbetsgivarens sida och att arbetsgivarens avsikt är att, om allt går bra, låta provanställningen gå över i en tillsvidareanställning.

Detta innebär att det finns en yttersta gräns för provanställningar i det att en arbetsgivare inte får använda sig av provanställning om han eller hon redan kan förväntas känna till den anställdes förmåga att utföra arbetsuppgifterna i fråga, kanske genom att denne nyligen varit anställd där tidigare eller kommer från ett bolag i samma koncern som den nya arbetsgivaren.

Det är inte tillåtet att förlänga eller upprepa en provanställning utöver den tillåtna tiden såvida det inte uppenbart finns ett helt nytt prövobehov; i sådana fall skulle en förlängning eventuellt kunna vara tillåten. Ett förnyat prövobehov kan dock anses föreligga om en redan anställd arbetstagare får ny tjänst med väsentligt mer kvalificerade arbetsuppgifter.

Anser arbetstagaren att provanställningen är otillåten, kan han eller hon vända sig till domstol med begäran att anställningen ska förklaras vara en tillsvidareanställning (36 § anställningsskyddslagen). Om arbetstagaren tänker begära en sådan förklaring från domstol, måste han eller hon först underrätta arbetsgivaren senast en månad efter anställningstidens utgång (40 § anställningsskyddslagen). Arbetstagaren kan också ha rätt till skadestånd.

Besked om att avsluta eller avbryta en provanställning

Vill inte arbetsgivaren att anställningen ska fortsätta efter det att den överenskomna prövotiden löpt ut ska besked om detta lämnas till arbetstagare senast vid prövotidens övergång. Arbetstagaren ska lämna motsvarande besked till arbetsgivaren om arbetstagaren inte önskar att provanställningen ska fortsätta. Lämnas inte något sådant besked av vare sig arbetsgivaren eller arbetstagaren övergår provanställningen automatiskt i en tillsvidareanställning.

En provanställning får avbrytas även före prövotidens utgång om inte annat har avtalats. Har en provanställning ingåtts för sex månader kan den alltså avbrytas redan efter t.ex. tre månader. Både arbetsgivaren och arbetstagaren har denna rätt att bryta provanställningen i förtid. Ett besked om detta kommer då av naturliga skäl att lämnas senast vid den tidpunkt provanställningen ska avbrytas.

Besked om att provanställningen ska avslutas eller avbrytas behöver inte vara skriftligt. För att undvika oklarhet om den fortsatta anställningen är det en fördel att använda skriftlig form.

Något skäl behöver inte anges till varför en provanställning inte ska övergå i en tillsvidareanställning eller varför den avbryts i förtid. Arbetsgivarens beslut får dock inte strida mot diskrimineringslagstiftningen.

Underrättelse till arbetstagaren

Tänker arbetsgivaren ge besked om att provanställningen ska upphöra vid prövotidens utgång utan att övergå i en tillsvidareanställning ska arbetsgivaren underrätta arbetstagaren om detta minst två veckor i förväg (31 § anställningsskyddslagen). Vill arbetsgivaren avbryta en provanställning i förtid ska han underrätta arbetstagaren om detta minst två veckor innan besked lämnas om att anställningen avbryts.

Arbetsgivaren ska ha alltså ha en framförhållning på minst två veckor. Detta kan sägas motsvara en uppsägningstid. Arbetstagaren har rätt till lön under denna tid.

Varsel till arbetstagarorganisationen

Samtidigt med underrättelsen till arbetstagaren ska arbetsgivaren varsla den lokala arbetstagarorganisation som arbetstagaren tillhör. Detta gäller även i förhållande till organisation som inte har kollektivavtal. Såväl arbetstagaren som arbetstagarorganisationen har rätt till överläggning med arbetsgivaren om beskedet om att provanställning inte ska övergå i en tillsvidareanställning respektive att provanställningen ska avbrytas.

Det bör observeras att det endast är arbetsgivaren som är skyldig att underrätta i förväg om att en provanställning ska avslutas eller avbrytas. Arbetstagaren har inte någon motsvarande skyldighet att underrätta arbetsgivaren och kan således lämna en provanställning med omedelbar verkan.

Skyldigheten att underrätta och varsla är endast ordningsföreskrifter. Det påverkar således inte provanställningens upphörande men en arbetsgivare som inte uppfyller dessa föreskrifter kan få betala skadestånd.

Kollektivavtal

Det är möjligt att genom såväl lokala som centrala kollektivavtal komma överens om andra regler för provanställning (2 § tredje stycket lagen om anställningsskydd).

Förnyad provanställning

Exempel

Anna är anställd på ett företag och hennes anställning omfattas av anställningsskyddslagen. Anställningsformen är provanställning i sex månader. Inget ytterligare har Anna och arbetsgivaren kommit överens om och det finns inget tillämpligt kollektivavtal. Anna arbetar på utan någon frånvaro och lever i tron att arbetsgivaren är nöjd med hennes insats. Efter åtta månaders anställningstid meddelar arbetsgivaren plötsligt Anna att hennes provanställning ska upphöra. Arbetsgivaren hävdar att man förlängt provanställningen till åtta månader. Oavsett hur det förhåller sig med förlängningen i sig så är detta inte rättsligt möjligt. Oavsett om det är arbetsgivaren eller arbetstagaren som har tagit upp frågan om förlängning av provanställningen utöver de sex månaderna är avtalet i denna del ogiltigt eftersom avtalet inskränker arbetstagarens rättigheter enligt anställningsskyddslagen. Således har Anna provanställning efter sex månaders gått över i en tillsvidareanställning och arbetsgivaren måste då ha saklig grund för att säga upp Anna.

Rättspraxis

Provanställningens syfte är ju att pröva arbetstagaren genom att ge arbetsgivaren en bild av hur arbetstagaren klarar av arbetsuppgifterna och hur denne fungerar i arbetsgemenskapen. Det kan också vara tillåtet att förnya provanställningen när arbetstagarens arbetsuppgifter, och likaså de krav som ställs på arbetstagaren, skiljer sig i hög grad från den tidigare anställningen där prövning redan skett. Detta framgår av förarbetena till lagen.

AD 1987 nr 148 rörde en arbetstagare som efter fyra månader av ”inledningsarbete” hos samma arbetsgivare undertecknade ett anställningsavtal med inledande provanställning. Tvisten gällde huruvida arbetstagaren haft en tillsvidareanställning i fyra månader som fortlöpte trots provanställningsavtalet, eller om arbetstagarens arbetsuppgifter förändrats i så hög grad att denne tillsatts på ny tjänst och att provanställningen i så fall var motiverad.

AD konstaterade inledningsvis:

”Det skall då till en början uppmärksammas att anställningsskyddslagen inte ställer upp några särskilda villkor, utöver begränsningen av prövotidens längd, för att en provanställning skall få komma till användning. Av motiven framgår dock (se prop. 1981/82:71 s. 49 f.) att anställningsformen är tänkt för de fall där arbetsgivaren verkligen avser att pröva arbetstagaren. Även om lagens regel om provanställning inte i sig själv ger utrymme för en rättslig prövning av om prövobehovet är större eller mindre i det enskilda fallet, är dock avsikten att regeln skall medföra möjligheter att ingripa mot tidsbegränsning av en anställning under beteckningen provanställning när omständigheterna är sådana, att det måste sägas vara fråga om ett kringgående av lagens huvudregel om tillsvidareanställning. Enligt motiven kan det sålunda inte tillåtas att den som redan har varit anställd hos arbetsgivaren återanställs i samma arbete på prov, i varje fall inte om det inte finns starka sakliga skäl för det, såsom t.ex. att den tidigare anställningen ligger långt tillbaka i tiden eller att den varit av obetydlig varaktighet och därför inte gett tillfälle till prövning av arbetstagaren.”

AD framhöll att arbetstagarens arbetsuppgifter före respektive efter provanställningsavtal skiljde sig i avsevärd utsträckning och på väsentliga punkter. Avtalet innehöll kvalificerade uppgifter vilka medförde att arbetsgivarens krav på arbetstagaren ökade. Det kunde konstateras att arbetet under inledningsperioden var mindre självständigt och av förhållandevis rutinartad karaktär och gav därför inte arbetsgivaren tillräcklig uppfattning om arbetstagarens kvalifikationer avseende de mer kvalificerade arbetsuppgifterna. Det ansågs därför vara motiverat med provanställning. Erfarenheter som arbetstagaren förvärvat från andra arbetsgivare tillmättes ingen betydelse.

I AD 2010 nr 61 hade ett bolag efter att ha vunnit en upphandling anställt arbetstagare från företaget som tidigare skött det upphandlade uppdraget. Arbetstagarna hade anställts i formen provanställning och frågan i målet var om detta var giltigt trots att arbetstagarna hade lång erfarenhet av näst intill identiskt arbete. AD framhöll att provanställningen var giltig eftersom det var en nyanställning och att det vid provanställning är av betydelse att pröva arbetstagarens yrkesskicklighet.

I AD 2003 nr 115 fick en anställd inte något ekonomiskt skadestånd för utebliven lön i två veckor efter avslutad provanställning. Någon underrättelse hade inte skett förrän provanställningen omedelbart upphörde. Arbetstagaren fick däremot skadestånd för kränkning. AD uttalade i sina domskäl följande:

”I fråga om bolagets skyldighet att utge allmänt skadestånd gör Arbetsdomstolen följande bedömning. Bolaget skall, som Arbetsdomstolen konstaterat tidigare, anses först den 1 oktober 2001 ha underrättat L.Y. om att hennes provanställning omedelbart skulle upphöra. Bolaget har således, i strid med bestämmelsen i 31 § anställningsskyddslagen, underlåtit att minst två veckor i förväg underrätta L.Y. om att bolaget avsåg att ge L.Y. besked om att hennes provanställning skulle avslutas utan att övergå i en tillsvidareanställning. Bolaget är därför enligt 38 § samma lag skyldigt att till L.Y. utge skadestånd för den kränkning som lagbrottet innebär. Det föreligger enligt Arbetsdomstolens mening ingen grund för att sätta ned skadeståndet. Domstolen bestämmer det allmänna skadeståndet till yrkade 10 000 kr.”

AD 2020 nr 53. En provanställd vid Försäkringskassan var föräldraledig under större delen av prövotiden. Skälet till föräldraledigheten var främst att hans hustru drabbats av en förlossningsdepression. Mot bakgrund av handläggarens omfattande föräldraledighet ansåg sig Försäkringskassan inte kunna bedöma hans prestationer och beslutade därför att provanställningen inte skulle övergå i en tillsvidareanställning. Frågorna i målet var om arbetstagaren diskriminerats enligt diskrimineringslagen eller blivit missgynnad i strid med föräldraledighetslagen. Målet gällde också frågan om vilka preskriptionsbestämmelser som ska gälla vid avslutande av en provanställning.

Enligt diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen finns bestämmelser om preskription. Bestämmelserna innebär att om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande tillämpas anställningsskyddslagens regler om preskription. Om någon för en annan talan än talan med anledning av uppsägning och avskedande tillämpas istället medbestämmandelagens regler om preskription. Arbetsdomstolen kom fram till att uttrycken uppsägning och avskedande har i anställningsskyddslagen en bestämd innebörd och omfattar inte andra rättshandlingar som medför att en anställning upphör. Domstolen kom alltså fram till att uttrycket ”talan med anledning av uppsägning och avskedande” inte anses omfatta situationen att arbetsgivaren ger arbetstagaren besked om att en provanställning ska upphöra. På den frågan ska därför medbestämmandelagens regler om preskription tillämpas.

Avseende frågan om arbetstagaren blivit diskriminerad ansåg Arbetsdomstolen att skälen till att arbetstagaren var föräldraledig helt saknade betydelse för Försäkringskassans beslut att avbryta provanställningen. På frågan om Försäkringskassan missgynnat arbetstagaren i strid med föräldraledighetslagen anförde domstolen följande. En arbetsgivaren kan inte enligt svensk rätt ensidigt besluta om att förlänga prövotiden för en redan provanställd arbetstagare. Även en överenskommelse mellan arbetsgivaren och en provanställd arbetstagare om en ny provanställning eller om att prövotiden förlängs längre än vad som är tillåtet strider som huvudregel mot anställningsskyddslagen. Det kan dock vara befogat om det finns starka sakliga skäl för att tillåta en förlängning av prövotiden. Parterna kan emellertid träffa en överenskommelse om en ny provanställning om arbetstagaren inte klarar de aktuella arbetsuppgifterna och i så fall erbjuds arbetstagaren en helt ny befattning med andra arbetsuppgifter. Även i det fallet att en arbetstagare har varit frånvarande från arbetet under stora delar av prövotiden så krävs det starka sakliga skäl för att få förlänga prövotiden med en period som motsvarar frånvaron. Arbetsdomstolen ansåg dock att om en sådan överenskommelse inte skulle godtas, skulle detta riskera att medföra att provanställningen istället avslutas och att arbetstagaren inte får chansen att prövas. En möjlighet till att komma överens om förlängning av prövotiden kan därför vara fördelaktigt för både arbetsgivaren och arbetstagaren. Slutsatsen är därför att parterna kan, utan hinder av anställningsskyddslagen, träffa en överenskommelse som innebär att prövotiden förlängs med en period som motsvarar frånvaron.

Sammanfattningsvis kom Arbetsdomstolen fram till att Försäkringskassan hade kunnat tillgodose sitt befogade intresse av att pröva arbetstagarens arbetsförmåga genom att erbjuda honom en förlängning av provanställningen, istället för att avbryta anställningen. Behandlingen av arbetstagaren har inte varit en nödvändig följd av föräldraledigheten. Försäkringskassan ansågs därmed ha brutit mot föräldraledighetslagen genom att avbryta hans provanställning. Arbetstagaren fick rätt till ett allmänt skadestånd om 70 000 kr samt ett ekonomiskt skadestånd om 184 569 kr.

AD 2020 nr 38. En arbetstagare har varit provanställd från 14 januari till och med 13 juli 2019. Arbetsgivaren lämnade besked den 3 juni 2019 om att avbryta provanställningen med 14 dagars varsel. I anställningsavtalet anges dock en uppsägningstid om en månad. Frågan i målet var om parterna avtalat om att det ska krävas en månads uppsägningstid för att avsluta provanställningen.

Arbetsdomstolen uttalade att syftet med en provanställning är att den, om ingen av parterna avslutar den under prövotiden, ska övergå i en tillsvidareanställning. En tillsvidareanställning kan sägas upp av arbetsgivaren eller arbetstagaren för att upphöra efter en viss uppsägningstid. Det kan därför finnas skäl att i ett anställningsavtal om en anställning som inleds med en provanställning reglera hur lång uppsägningstiden ska vara. Att ett avtal om provanställning anger en viss uppsägningstid talar därför inte i sig för att parterna avsett att avtala bort möjligheten att enligt anställningsskyddslagens avsluta provanställningen genom besked och inte genom uppsägning och uppsägningstid. Arbetsdomstolen kom därför fram till att parterna inte avtalat om en månads uppsägningstid för att avsluta provanställningen.

Tänk på

Om arbetsgivaren eller arbetstagaren inte säger något annat övergår provanställningen i en tillsvidareanställning. En provanställning kan avbrytas i förtid utan att något skäl behöver anges. Arbetsgivaren ska underrätta arbetstagaren två veckor i förväg och samtidigt varsla arbetstagarorganisationen som arbetstagaren tillhör, men kan ändå avsluta provanställningen senast på den sista provanställningsdagen. Arbetstagaren och dennes fackförening har rätt till överläggning om beskedet.

Lagrum

2, 6, 31, 36 och 40 §§ anställningsskyddslagen (1982:80)