Låneförbudet i aktiebolagen tolkas på ganska varierande sätt i en ny intervjuundersökning som gjorts med erfarna auktoriserade revisorer. De revisorer som arbetat mycket med konkursfrågor är mer restriktiva än andra när de ser på undantagen från låneförbudet.
Reglerna om låneförbudet och undantagen från förbudet i 12:7 aktiebolagslagen är i praktiken ganska svårtolkade. Ann-Katrin Flyckt och Helena Gunnarson, båda verksamma vid Öhrlings Reveko, har vid Stockholms universitet skrivit en uppsats i ämnet.
De har talat med 16 auktoriserade revisorer med mer än tio års erfarenhet samt två jurister och fått de mest skiftande svar på frågor om hur ABL 12:7 ska tolkas.
– I och för sig misstänkte vi att svaren inte skulle bli så särskilt enhetliga, säger Ann-Katrin Flyckt. Vi hade från början förstått att låneförbudet är ett klurigt problem. Därför är vi inte direkt förvånade.
Erfarenhet avgör
Hur revisorerna bedömt låneförbudsreglerna beror till viss del på deras egna praktiska erfarenheter.
– De som arbetat mycket med konkurser var mer restriktiva när de bedömde undantag från låneförbudet än de som inte sysslat så mycket med problematiken kring företag som går omkull, säger Helena Gunnarson.
Syftet med förbudet för aktieägare, styrelseledamöter och närstående fysiska och juridiska personer att låna av bolaget är ju att skydda borgenärerna.
Före lagreglernas tillkomst kunde ägaren till ett nytt bolag, när aktiekapitalet var inbetalt, låna tillbaka pengarna. Bolagets kreditvärdighet blev helt beroende av om ägaren var kreditvärdig.
Flyckt och Gunnarson har gjort sin undersökning genom tolv intervjuer och insamling av skriftliga svar i sex fall.
Som utgångspunkt har de haft fem konstruerade exempel som de tillfrågade fått ta ställning till.
Lån inom oäkta koncern
De första två exemplen gäller frågan om s.k. kommersiella lån i oäkta koncerner. Lagen innehåller ju en regel om undantag från låneförbudet vid kommersiella lån.
I exempel 1 är en fysisk person ensam ägare till två bolag kallade A och B.
A lånar pengar i bank och får därmed ”överlikviditet”.
B som har ”underlikviditet” lånar samma summa pengar av A.
I exempel 2 finns fyra bolag. En fysisk person är ensam ägare till de två bolagen A och B.
A äger i sin tur bolaget C och B äger bolaget D.
Bolag C lånar pengar av bolag D.
Affärsmässighet förutsätts
Exemplen utgår från propositionen 1975:103. Där förutsätts att om lån mellan bolag i en oäkta koncern ska vara tillåtna ska lånen användas i och för rörelsen och vara affärsmässigt betingade.
Propositionen använder uttrycken över- och underlikviditet men definierar inte dessa. Det ges i övrigt inga exempel på vad som krävs för att ett lån ska anses affärsmässigt.
De intervjuade i undersökningen fick frågan:
Vad bör man ta hänsyn till vid bedömningen om ett lån i en oäkta koncern är tillåtet enligt undantagsregeln om kommersiella lån?
Några av de tillfrågade anser att lån mellan bolag i en oäkta koncern alltid är förbjudna, om inte det långivande bolaget bedriver utlåningsverksamhet eller om det inte rör sig om en vanlig varukredit i en etablerad affärsförbindelse.
Jämföra med alternativ
Andra säger att lånen är tillåtna under vissa förutsättningar. Först ska det ligga i det långivande bolagets intresse att låna ut. Då bör man jämföra med alternativa placeringar.
Lånet kan vara tillåtet om långivaren är mer likvid än vad som behövs för den löpande driften av rörelsen. Låntagaren ska ha behov av lånet för sin verksamhet och använda det i rörelsen.
Marknadsmässiga villkor är ett krav för att lånet ska anses affärsmässigt. Säkerhet ska lämnas, räntan ska vara marknadsmässig, löptiden normal och låntagarens kreditvärdighet måste bedömas.
En jurist menar dock att man måste vara generös i bedömningen. Orsak: brott mot 12:7 är belagt med fängelsestraff. Då borde lagstiftaren ha uttryckt sig tydligare.
Lån för köp av aktier
Exempel 3 handlar om lån för köp av aktier i det långivande bolaget. Sådant omfattas också av låneförbudsreglerna. Bakgrunden är det s.k. Suecia-målet (NJA 1956 s 6) där en person utan egen finansieringsförmåga köpte aktier i ett bolag genom att använda det köpta bolagets egna medel. I rättsfallet fastslogs principen att lån till en aktieägare som inte är betalningsduglig är att jämställa med olovlig vinstutdelning.
En möjlighet att gå fri från låneförbudet efter fullbordat förvärv finns om låntagaren (köparen) är ett aktiebolag. Då kan undantagsregeln för koncernlån åberopas. Men det krävs att det bolag som köpt aktier verkligen visat att det haft en egen finansieringsförmåga för att förvärva aktierna.
Exempel 3 ser ut så här:
Bolag A ska köpa aktierna i bolag B.
Bolag A lånar pengar för förvärvet av bank eller av säljare C dag 1.
Bolag A köper bolag B dag 2.
Bolag A lånar pengar av bolag B dag 3.
Bolag A betalar tillbaka lånet till säljare/bank dag 4.
Självständig prövning
När det gäller begreppet egen finansieringsförmåga säger doktrinen att kreditgivaren ska ha gjort en seriös kreditgivning.
Låntagaren/köparen ska vara betalningsduglig för sitt lån. En självständig kreditprövning för detta bolag ska ha gjorts. Kreditgivaren ska ha stått en verklig kreditrisk, t.ex. genom att låntagaren kunnat vägra skaffa fram betalning från det köpta bolaget.
Vidare krävs att förvärvet ska vara fullbordat. Koncernförhållandet ska vara etablerat innan det köpta bolaget får lämna något lån. Tidpunkten för lånetransaktionen spelar stor roll.
Professor Knut Rodhe tog i Balans 6–7/89 upp ett exempel på hur man inte får göra:
”...det får inte gå till så att parternas representanter sitter tillsammans i en banks konferensrum och skyfflar papper – däribland eventuellt en från bankens kassör ’lånad’ postväxel – mellan sig i en logiskt riktig ordning, under bankens benägna garanti att representanten för B inte ska smita undan.”
”Bre på kosmetika”
Intervjusvaren som Flyckt och Gunnarson fått in visar att somliga tycker att om syftet med det första lånet är att köpa aktier och om det finns samband med de andra transaktionerna strider exemplet mot låneförbudet oavsett låntagarens kreditvärdighet. Det är dock svårt att bevisa ”syfte med lånet”.
Andra anser att om det köpande bolaget är kreditvärdigt för det första lånet är transaktionerna tillåtna även om det ursprungliga syftet är att låna för att förvärva bolaget.
Det är viktigt med en självständig kreditprövning som visar låntagarens egen finansieringsförmåga.
En revisor sa så här:
”– Exemplets konstruktion antyder att det köpande bolaget aldrig av egen förmåga skulle ha kunnat förvärva B lagligt, d.v.s. A måste tömma B för att kunna göra förvärvet. Om det kan visas att A:s betalningsförmåga är god kanske någon ”juristprofessor” även skulle kunna svälja den aktuella presentationen. En mindre vetande praktiker skulle ”bre på med kosmetika” och på det sättet omöjliggöra öronmärkning av krediten för efterhandsbedömare.”
Pantsättning i koncern
Exempel 4 och 5 i undersökningen gäller värdeöverföringar från ett dotterbolag till moderbolaget genom pantsättning i dotterbolaget för moderbolagets lån. Problematiken här gäller både låneförbudet och utdelningsförbudet i ABL.
I exempel 4 har moderbolaget MB en likviditetskris och inga tillgångar att inteckna. Dotterbolaget DB har en ointecknad fastighet. Den intecknas som säkerhet för MBs lån i bank.
Sedan går MB i konkurs. Banken vill utnyttja panten. Vid pantsättningen hade DB bara 2 kr i utdelningsbara medel och panten var på 2 Mkr.
Frågorna är:
Är det här en giltig pantsättning?
Måste panten rymmas inom utdelningsbara medel?
I exempel 5 ägs ett bolag C av bolag A. Bolag A lånar pengar av bank med C:s tillgångar som säkerhet för lånet dag 1.
Bolag A köper ett annat bolag, B, dag 1.
Bolag A lånar av B för att betala tillbaka lånet till banken dag 2.
Exempel 5 skiljer sig från exempel 4 framför allt genom att där finns en pantsättning som avslutas med ett förvärv av ett annat bolag.
Doktrinen diskuterar främst dotterbolagets nytta av pantsättningen, transaktionens eventuella affärsmässighet och frågan om panten måste hålla sig inom utdelningsbara medel.
Man diskuterar också med tanke på bl.a. de aktuella vinstbolagsaffärerna bankens möjlighet att utnyttja panten.
Starkt koncernundantag
Också här kan man i intervjuobjektens svar urskilja två grupper.
Den ena tycker att att pantsättning i dotterbolag till förmån för moderbolagets krediter alltid är tillåten. Det motiveras med att koncernundantaget anses så starkt.
I den andra gruppen tvekar man om pantsättningen är giltig. De anser att man måste ta hänsyn till utdelningsbara medel i dotterbolaget, om pantsättningen är vederlagsfri och inte i den bemärkelsen kan anses vara affärsmässig. Vederlagsfri pantsättning måste rymmas inom utdelningsbara medel i dotterbolaget för att inte betraktas som olovlig utdelning. Visserligen är en pantsättning till sin natur vederlagsfri men kan anses affärsmässig om dotterbolaget får nytta av pantsättningen.
Varierande svar
Intervjupersonerna fick bl.a. frågan om vad man bör tänka på när man bedömer en pantsättning i ett dotterbolag till förmån för moderbolagets kredit.
Här är sammanfattningar av några av svaren.
* Koncernundantaget är starkt och pantsättning är tillåten.
* Vid pantsättning i dotterbolag till förmån för moderbolags lån ska hänsyn tas till utdelningsbara medel i dotterbolaget.
* Pantsättningen är inte giltig om det inte finns utdelningsbara medel i det bolag som lämnar panten såvida den inte kan anses affärsmässig p.g.a. att dotterbolaget har haft nytta av moderbolagets kredit.
* Vid pantsättning måste man ta hänsyn till 12:1–3 ABL (utdelningsreglerna) för att inte äventyra bolagets verksamhet. Koncernen som helhet måste också vara solid.
* Moderbolaget måste vara kreditvärdigt. Om moderbolaget inte är kreditvärdigt och dessutom medvetet om att utdelningsbara medel inte finns i dotterbolaget inträder låneförbudet. Då är dotterbolaget inte i god tro och förutsättningar kan finnas för ansvarsgenombrott.
* Praxis är relativt ny och osäker vilket gör att man nog bör iaktta en viss försiktighet som styrelse i ett dotterbolag då man ställer pant till förmån för moderbolaget.
Det var som synes många varierande svar som gavs och alla har inte återgetts här.
Vad kan banken göra?
Variationer förekom också i svaren på frågan om banken kunde utnyttja panten. Här är några varianter:
* Banken kan vara i god tro för pantsättningen och panten kan utnyttjas.
* Banken kan inte vara i god tro då man måste anta att banken har viss undersökningsplikt. Banken kan troligen utnyttja en pant i ett annat koncernbolag om den ligger inom ramen för utdelningsbara medel.
* En enkel lösning hade varit att i stället pantsätta aktieinnehavet i dotterbolaget. Att man intecknar dotterbolagets tillgångar kan bero på bankens inställning. Man kan ana att banken känner större säkerhet vid en fastighetsinteckning.
* Om banken redan utnyttjat panten kan det finnas risk för återvinning i en konkurssituation om banken inte kan påvisa god tro.
* Om banken varit medveten och ”varit med” kan ABL 12:5 (återbetalning) gälla.
Svårare i verkligheten
Flyckt och Gunnarson påpekar att intervjuunderlaget på 18 personer är ganska litet. Därför vill de inte dra några generella slutsatser.
Men uppsatsen kan vara till hjälp vid lagtolkningen. Den innehåller dels bakgrundsfakta från propositioner, förarbeten och annan litteratur, dels sammanfattningar av vad intervjupersonerna svarat.
Författarna pekar också på att det är en viss skillnad mellan att ge synpunkter på konstruerade exempel och att agera i det verkliga livet. Det senare kan ibland vara det svåraste.
– Frågor kring låneförbudet hör förvisso till revisorns vardag, säger Helena Gunnarson. Men vissa saker kan vara svåra att få kläm på, t.ex. de oäkta koncernerna, om man inte är revisor i alla bolagen.
– Sedan vår uppsats blivit klar har det kommit ett rättsfall angående koncernundantaget, där ett dotterbolag lånat ut pengar till moderbolaget, påpekar Ann-Katrin Flyckt. Lånen hade sedan avskrivits. Här bedömdes att koncernundantaget inte gällde längre. I stället gick man på utbetalningsförbudet.
Intervjupersonerna har haft möjlighet att förbereda sig eftersom intervjufrågor och exempel skickats ut till dem i förväg.
Av ABLs generella undantag från låneförbudet har kommunlån och småaktieägarlån inte behandlats i uppsatsen. Uppsatsen är gjord inom 10-poängskursen ”Metod- och uppsatskurs i företagsekonomi – redovisning och revision”.
Inge Wennberg