Civilekonomen Lars-Gunnar Boström har haft vänligheten att studera och kommentera min artikel i Svensk Skattetidning om brutto- och nettometoden. Jag är uppriktigt tacksam för hans bemödanden. Det är viktigt att denna kontroversiella och ytterst aktuella fråga debatteras offentligt, och till yttermera visso livligt. Samtidigt är det avgörande att debatten bygger på riktiga förutsättningar. Låt mig därför inledningsvis något korrigera Boströms analys av min artikel och därefter föra en mer principiell diskussion:
Av alla de slutsatser som jag drar i min artikel om bl.a. öppen och förtäckt vinstutdelning, förskottsutdelning och koncernbidrag, ordinarie eller extra bolagsstämma, brutto- eller nettometoden, avsättningsregler, m.m. har Boström nöjt sig med att lyfta fram tre. Det är inte riktigt att dessa tre är mina ”huvudsakliga slutsatser”. Den tredje slutsatsen som Boström refererar, nämligen att de ”skatterättsliga reglerna om koncernbidrag stöder ovanstående två slutsatser”, är överhuvudtaget inte min och återfinns ej heller i artikeln. Jag uttalar mig i artikeln överhuvud icke om de skatterättsliga reglerna om koncernbidrag mer än i mycket allmänna ordalag. Mina resonemang kring koncernbidrag gäller endast själva företeelsen som sådan i näringslivet. Boström skriver vidare att jag ”inledningsvis” ger intrycket av att känna ”osäkerhet om svaret på frågan huruvida begreppet ’vinstutdelning’ med i ABL 12:2 innefattar något annat än kontanter och i vad mån en ’förtäckt’ vinstutdelning verkligen är ’vinstutdelning’ i ABLs mening”.
Detta är helt enkelt fel. Redan i inledningen, nämligen på artikelns andra sida, fastställer jag utan någon som helst tvekan innebörden av utbetalningsbegreppet, såsom icke bara utbetalningar i vanlig mening utan också avhändandet av all form av egendom, men också rena eftergifter och ökningar av ett bolags skuldbörda. (Se s. 354 i artikeln). För mig har det aldrig rått något tvivel om att förtäckta utbetalningar, utdelning av sakvärden, eller överhuvudtaget allt som är ägnat att reducera ett bolags tillgångar eller öka skulderna, kan ses som utdelning, förutsatt att ”utbetalningen” (i vid mening) är vederlagsfri. Huruvida en sådan utbetalning eller utdelning sedan är olovlig eller icke är en annan fråga. Att såsom Boström använda ABL 12:1 som replipunkt i detta sammanhang, för inte saken framåt. Fortfarande kvarstår ju problemet vad som menas med en ”utbetalning”. Och härvid är min ståndpunkt den ovan anförda.
Boströms slutsats, att ”i den mån andra tillgångar än kontanter respektive förtäckt vinstutdelning inte omfattas av ABL 12:2 så omfattas de av ABL 12:1”, tillför därför ingenting nytt.
Boström gör vidare gällande, att aktiebolagslagens minoritetsskyddsbestämmelser ”huvudsakligen” åter finns i ABL 8:13. Detta är fel. Minoritetsskyddsreglerna återfinns i en lång rad bestämmelser i såväl 8 som 9 kap, men också i bl.a. 12, 13, 14 och 15 kapitlen. I ABL 12:3, andra stycket, och ABL 12:6 kommer minoritetsskyddet explicit till uttryck. Boström synes dock icke riktigt ha förstått innebörden av mitt ”minoritetsskyddsargument”. Frågan gäller ju huruvida formreglerna bl.a. I ABL 12:3, första stycket, är tvingande i den meningen, att om formreglerna icke upprätthålls, varje utbetalning redan på grund därav är olovlig. Ett annat sätt att uttrycka saken är om förtäckt vinstutdelning per se är en olovlig utdelning.
Jag vill inte påstå att saken är utan vidare självklar, men jag har i min artikel sökt att redovisa en lång rad uttalanden i såväl förarbeten som doktrin (och doktrinen synes i denna fråga vara i stort sett enig), som går ut på att förtäckt vinstutdelning i sig icke är olovlig, trots att förtäckt vinstutdelning ju innebär en avvikelse från formkraven. Med andra ord skulle min ståndpunkt leda till att såväl lovlig som olovlig förtäckt vinstutdelning förekommer
Bortsett från tolkningen av ABL 12:2 finner Boström ”lagtexten tydlig”. Däremot finns enligt Boström möjligen ”en del övrigt att önska beträffande förarbetena och doktrinen på området”. Dessa rättskällor skall enligt Boström ”emellertid användas som stöd för tolkning av en oklar lagtext. ’Oklara lagförarbeten’ skall inte användas för omtolkning av ’en klar lagtext’”.
Det besvärande är dock beträffande frågan om utdelning av sakvärden, att doktrinen icke uppfattat lagtexten såsom tydlig och klar. Det framgår också av lagtexten att den inte tar direkt sikte på utdelning av sakvärden. Möjligen kan man tala om en tillämpning ex analogia. Lagstiftaren har haft för ögonen den reguljära, öppna utdelningen och utformat lagtexten med hänsyn härtill. Skall man följa Boströms anvisning i denna del, och tolka lagtext en strikt efter sin ordalydelse, blir resultatet endast att denna utbetalningsform faller utanför det lagreglerade området. Personligen tror jag också att den strikta bokstavstolkningen tillhör en förgången tid.
Ingen kan heller bortse från andra väsentliga rättskällor, såsom förarbeten och doktrin; samtliga de nu aktuella företrädarna för doktrinen kan ju icke ha läst fel.
Boström gör också en sak av relationen mellan mål och medel. Han hävdar att vinstutdelningsreglerna icke har som mål att skydda aktiebolagets bundna kapital; kapitalskyddet är medlet för att uppnå syftet att skydda bolagets borgenärer. Argumenteringen synes emellertid vara poänglös. Vad skulle vara vunnet med en sådan nyklassificering? Medlet för att uppnå syftet med vinstutdelningsreglerna i 12 kap är just de olika gränser som finns inbyggda i vinstutdelningsreglerna, nämligen vad Lindskog brukar kalla beloppsspärren, försiktighetsspärren och avsättningsspärren. Målet med dessa regler är att skydda det bundna kapitalet. Detta är också vad som hävdas i såväl förarbeten som doktrin. Ytterst syftar kapitalskyddet, liksom andra tvingande regler i aktiebolagslagen, till att skydda bl.a. bolagets borgenärer, men även dess aktieägare och andra intressenter.
Boström har ”svårt att se någon egentlig skillnad mellan den vinstutdelning som sker i form av koncernbidrag då bolagsstämman fastställer resultat- och balansräkning och den vinstutdelning som sker på vanligt sätt”. Skillnaden är ju att koncernbidraget icke behandlas som vinstutdelning, att det med andra ord icke är en öppen och reguljär vinstutdelning som följer reglerna i 12 kap, men snarare är en förskottsvis utbetald förtäckt vinstutdelning, allt givetvis i aktiebolagsrättslig mening. Såsom sådan kan inte koncernbidraget utan vidare jämställas med den öppna vinstutdelningen. Problematiken i koncernbidraget ligger i att fastställa huruvida detta såsom förtäckt, förskottsvis utbetald utdelning, är lovlig eller inte. Jag har i min utredning kommit fram till att så är fallet, förutsatt att det bundna kapitalet är intakt. Det är glädjande att Boström nått samma resultat men på andra grunder. Man skall emellertid betänka, att koncernbidraget utgör någon form av utbetalning som enligt redovisningen sker före det räkenskapsår under vilket bolagsstämman hålls. (Här används utbetalningsbegreppet i vid mening, såsom ovan, innefattande även t.ex. skuldsättning.)
Låt oss slutligen något beröra den egentliga sakfrågan, dvs. brutto- eller nettometodens primat. Det förhållandet, att aktieägarna förfogar över bolagets vinstmedel, även som dolda reserver, och att borgenärsskyddet består i bibehållandet av aktiebolagets bundna kapital, förutsatt iakttagande av försiktighetsregeln, borde inte vara kontroversiellt. Det är det inte heller i förarbeten och doktrin. Ser man till den svenske lagstiftarens främsta inspirationskälla, nämligen den tyska aktiebolagsrätten, arbetar där närmare en halv miljon GmbH-bolag efter den principen. För de ca 3.000 Aktiengesellschaften – motsvarande publika bolag – har av naturliga skäl, och säkerligen ändamålsenligt, upp ställts strängare krav, vilka kommit väl till uttryck i såväl lagtext som förarbeten. Dessa bolag ägs av många aktieägare och är börsnoterade, varför tvingande regler till skydd för såväl borgenärer som aktieägare utformats såvitt gäller vinstutdelning. Möjligen vore detta även en modell för svenska börsnoterade bolag, men i praktiken torde behandlingen av vinstutdelningsfrågan icke skilja sig särskilt mycket mellan svenska och tyska börsnoterade bolag. De dispositiva formreglerna i aktiebolagslagens 12 kap måste ju efterföljas så snart alla aktieägare icke är överens härom och en sådan överenskommelse är måhända icke så lätt att uppnå.
Den centrala frågan
Ser man sedan till det verkligt centrala, nämligen valet mellan brutto- och nettometoden, uppvisar Boström en ytterst kluven inställning. Å ena sidan gör han gällande, dock utan att redovisa någon som helst grund härför, att det bundna kapitalet inte bara skyddas genom ”den egna existensen, utan också av de dolda reserverna”, eftersom aktieägarna är ”förhindrade att dela ut oredovisade vinster”. Slutsatsen av detta är ju att all förtäckt vinstutdelning, inklusive koncernbidrag, förskottsutdelning, m.m. (som inte kan betecknas som en ren efterutdelning) är olovlig. Därigenom går Boström emot i princip alla företrädare för den aktiebolagsrättsliga doktrinen.
En sådan tolkning av vinstutdelningsreglerna är bra för borgenärerna, menar Boström, och utgör en särskild ”trygghet”. Borgenärerna skall kunna förlita sig på att reglerna tolkas på så sätt, därigenom den särskilda ”tryggheten”. Argumentet är emellertid en smula försåtligt. Den trygghet som skapas på det av Boström anförda sättet är dock högst artificiellt. Den vilar nämligen på ett antagande om att Boströms mer eller mindre kvalificerade gissningar om hur lagen skall tolkas är riktiga. Verklig trygghet ges den försiktige borgenären endast när han förvissas om det minst sagt svaga underlaget för att hävda bruttometoden och därför utgår ifrån att nettometoden gäller. Det är endast på detta sätt den försiktige borgenären kan fatta ett rationellt beslut. Boströms artificiella trygghet bygger på en säker prognos om att bruttometoden slutgiltigt anses gällande rätt. (Jmfr min artikel s. 402).
Boströms kluvenhet
Boströms kluvenhet materialiseras i följande uttalande:
”Redovisar bolaget ett överskott i bokslutet för det år då den ’förtäckta utdelningen’ ägde rum efter beaktande av tillkommande skattekostnad torde något ekonomiskt ansvar inte aktualiseras. Detta är emellertid inte det viktiga. Det viktiga är istället att syftet med ABL 12:2 är att borgenärerna skall kunna förlita sig på att inga medel tas ut, före det att en vinst fastställts av bolagsstämman.”
Uttalandet innebär i själva verket ett förnekande av bruttometoden och ett stöd för nettometoden. Utdelas nämligen sakvärden, såsom fallet ofta är i dessa sammanhang, genom att försäljning sker till ett pris motsvarande bokfört värde, vilket pris också underskrider marknadsvärdet, och beaktas såväl avsättnings- som skatteeffekter – och förutsätts för övrigt att bolaget icke gör förluster – påverkar denna förtäckta utdelning icke bolagets redovisningsmässiga resultat. Detta är precis vad den aktiebolagsrättsliga doktrinens anhängare av nettometoden har gjort gällande. Detta är också en av slutsatserna i min artikel. Boström skulle alltså i själva verket vara en anhängare av nettometoden. Slutsatsen kan emellertid inte förenas med det inledningsvis gjorda uttalandet, att all förtäckt vinstutdelning och utdelning av dolda reserver är olovlig.
Sammanfattningsvis kan beträffande Boströms sammanfattande fyra punkter sägas,
att icke i något rättsfall alltifrån Suecia till Nordanland har någon överhuvudtaget kommit på tanken att förklara, att förtäckt vinstutdelning i sig är olovligt
att Boströms mål- och medeldiskussion inte bara är irrelevant utan också felaktig: Medlet är utbetalningsförbudet i dess olika delar. Målet är skyddet av det bundna kapitalet, vilket ytterst syftar till att skydda bl.a. borgenärerna,
att minoritetsskyddsreglerna finns i så gott som samtliga kapitel i aktiebolagslagen, även i 12 kap, och att min slutsats, att formreglerna är dispositiva, bygger på en utredning av såväl förarbeten som doktrin, samt
att jag kategoriskt förnekar, att jag gjort någon jämförelse med de skatterättsliga reglerna om koncernbidrag, vilkas närmare innehåll jag för övrigt inte är bekant med.
Mödosamt forskningsarbete
Min utredning om tillämpligheten av brutto- och nettometoden är resultatet av ett mycket mödosamt forskningsarbete och svåra avvägningar i en relativt kontroversiell fråga. Aktiebolagslagstiftningen och dess förarbeten alltifrån sent 1800-tal, har vägts mot uttalanden i den aktiebolagsrättsliga doktrinen, i syfte att på rättsvetenskaplig grund forma en ståndpunkt om gällande rätt. Få saker är visserligen alldeles säkra på nuvarande rättsområdet, men tvivelsutan kan ökad säkerhet vinnas genom forskningen. Det framstår därför som en smula främmande att konfronteras med Boströms kategoriska uttalanden – utan särskilt underlag – om vad som är gällande rätt. Aktiebolagsrättsliga problem kan endast sällan lösas uteslutande på grundval av en prima facie-läsning av lagtexten. Kanhända skulle ett visst mått av ödmjukhet i slutsatserna ha gjort Boströms kommentar mera aptitlig.
Erik Nerep, Professor i svensk och internationell handelsrätt, Handelshögskolan i Stockholm