Advokaten Carl Svernlöv tror att formlösa överföringar är ett utbrett fenomen – och att det ofta sker utan hänsyn till reglerna i ABL.
– Det är troligen vanligt att småföretagare köper tillgångar ur bolaget till underpris, säger han.
En värdeöverföring innebär att ett bolags förmögenhet krymper, vilket kan ske direkt eller indirekt. Formbundna värdeöverföringar görs enligt en viss beslutsprocess i kapitel 17 i aktiebolagslagen, ABL. Exempel på detta är vinstutdelning, minskning av det bundna kapitalet för återbetalning till aktieägarna och – i börsbolag – återköp av egna aktier.
En formlös, eller ”förtäckt” värdeöverföring är helt enkelt en värdeöverföring som inte följer den här beslutsformen. I lagen definieras det som ”en annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”.
Exempel på formlösa värdeöverföringar kan vara att bolaget säljer något till en bolagsägare för billigt, eller köper något för dyrt. Det kan också vara att bolaget betalar ut oproportionerligt hög lön eller arvode för tjänster eller arbeten. Även utlån till låg ränta eller inlån till hög ränta, avskrivna eller preskriberade fordringar kan utgöra formlösa överföringar. Dessutom kan ett lån till marknadsmässig ränta vara en värdeöverföring om låntagaren saknar återbetalningsförmåga och fordran därmed är mindre värd än dess kapitalbelopp.
Formlösa värdeöverföringar är ett område som ofta väcker många frågor om vad som är tillåtet och vad som krävs för att överföringen inte ska utgöra en otillåten värdeöverföring. Advokaten Carl Svernlöv på Baker & McKenzie är även adjungerad professor i associationsrätt och väl insatt i dessa frågor.
Vilka krav ställs på en formlös värdeöverföring?
– ABL anger alltså inte något särskilt beslutsförfarande. För att värdeöverföringen ska vara laglig ska dock alla aktieägare vara överens och överföringen får inte strida mot ABL:s borgenärsskydd. Om beslutet fattas av bolagsstämman eller av aktieägarna samfällt, prövas frågan om den utgör en värdeöverföring med hänsyn till förhållandena vid tiden för beslutet. I andra fall är tidpunkten för styrelsebeslutet avgörande.
Hur ser du på betydelsen av försiktighetsprincipen i ABL i det här sammanhanget?
– Försiktighetsprincipen gäller i princip på samma sätt både vid formbundna och formlösa överföringar. Det innebär att, även om en formlös värdeöverföring ryms inom ramen för beloppsspärren, så får den bara genomföras om den är försvarlig. Den bedömningen görs med hänsyn till de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet, samt bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. Något motiverat yttrande från styrelsen – som vid vinstutdelning – krävs dock inte.
Vad finns det för risker med att göra formlösa värdeöverföringar ur ett företag?
– Jag ser inga särskilda risker, förutsatt att överföringarna följer lagen, det vill säga sker med aktieägarnas samtycke och med iakttagande av borgenärsskyddsreglerna. Däremot kan transparensen brista. Det kan vara svårt för utomstående eller aktieägarna att se att det skett en formlös värdeöverföring eftersom det saknas uttryckliga krav på dokumentation eller anmälan.
Hur ser du på risken att någon utifrån vidtar rättsliga åtgärder på grund av en formlös överföring?
– Rent principiellt kan en överträdelse av aktiebolagslagens borgenärsskyddsregler inte överklagas eller klandras av tredje man. Det är bara bolaget eller en konkursförvaltare som kan hävda ogiltighet och återbäringsplikt för mottagaren eller bristtäckningsansvar för dem som varit med och beslutat om överföringen. En förutsättning för återbäringsplikt är att bolaget kan visa att mottagaren var i ond tro om att värdeöverföringen stred mot ABL.
Vad ska ett protokoll om en formlös överföring innehålla?
– Lagen ställer som sagt inga krav på att formlösa värdeöverföringar ska protokollföras. Om styrelsen beslutar om en sådan värdeöverföring kan det dock vara lämpligt att den dokumenterar de överväganden som gjorts. Protokollet bör i så fall innehålla detaljer om överföringen: vad det är som överförs, dess bokförda värde och marknadsvärde samt eventuell motprestation från mottagaren. Man bör anteckna att samtliga aktieägare samtycker. Det krävs inte bolagsstämma eller ens ett skriftligt intygande från aktieägarna; ett muntligt samtycke är fullt tillräckligt.
För att bedöma om det är en värdeöverföring noteras marknadsvärdet av bolagets prestation i förhållande till marknadsvärdet av motprestationen. Och för att bedöma om den ryms inom beloppsspärren noteras det bokförda värdet samt värdet av eventuell motprestation. Slutligen bör man anteckna att styrelsen anser att värdeöverföringen är förenlig med försiktighetsprincipen.
Det finns de som anser att formlösa överföringar generellt inte är tillåtet. Hur ser du på det?
– Det är en missuppfattning som följer av det olyckliga sätt som 17 kap. 1 och 2 §§ är skrivna. Om man jämför de två paragraferna med varandra får man lätt intrycket att formlösa värdeöverföringar är otillåtna eftersom de inte anges bland de ”tillåtna” värdeöverföringarna. Eftersom bestämmelsen i 17 kap. 2 § ABL är en minoritetsskyddsbestämmelse följer dock att om samtliga aktieägare är överens om det, så är det tillåtet att besluta om värdeöverföring i annan form än vad som anges i denna paragraf.
Hur försäkrar sig en företagare om att den formlösa överföringen inte utgör ett förbjudet lån – eller en annan otillåten överföring?
– Givetvis ser man till att ha en kvalificerad revisor, oavsett om lagen kräver det eller inte, som man kan ha en löpande dialog med om dessa och andra svåra frågor i bolaget.
Måste en formlös överföring anmälas till Bolagsverket?
– Nej, det behövs inte. Eftersom en förtäckt värdeöverföring inkräktar på utdelningsutrymmet kan det framstå som konstigt att den inte behöver anmälas, men lagen innehåller inga sådana krav.
Det finns en uppfattning att formlösa överföringar inte skulle vara speciellt utbrett – vad tror du om det?
– Jag tror inte det stämmer. Tvärtom tror jag att förtäckta värdeöverföringar genomförs i en ganska stor utsträckning utan att företagare inser att de måste iaktta reglerna i 17 kap. ABL. Det är nog inte alls ovanligt att en småföretagare köper ut exempelvis en tjänstebil ur bolaget till underpris eller säljer möbler till bolaget till överpris. Utan att ha något statistiskt belägg för det kan jag även misstänka att det blivit vanligare sedan revisionsplikten avskaffades.
Lisa Bergman