Ränteavdragsbegränsningar – med anledning av att kapital är fungibelt

3.1 Reglernas utformning

Dagens ränteavdragsbegränsning i IL 24:10 a–e begränsar avdragsrätten gällande räntor på lån från långivare inom intressegemenskapen där lånen avser ett köp av delägarrätter inom intressegemenskapen. Reglerna avser även att träffa räntor på lån från någon inom intressegemenskapen som ersätter ett lån från ett företag som inte ingår i intressegemenskapen och räntor på så kallade s.k. back-to-back-lån, alltså lån från en långivare utanför intressegemenskapen där långivaren i sin tur har en motsvarande skuld till ett företag inom låntagarens intressegemenskap.

Från huvudregeln finns flera kompletterande inskränkningar i avdragsbegränsningarna. Huvudsakligen innebär inskränkningarna att reglerna inte träffar räntor som beskattas med en skattesats om minst 10 procent hos den som faktiskt har rätt till inkomsten (den så kallade tioprocentsregeln) eller där såväl förvärvet som skulden som ligger till grund för ränteutgifterna hos låntagaren är huvudsakligen affärsmässigt motiverade.6

3.2 Spårning och fungibla tillgångar

De nuvarande reglerna är av spårningstyp (jmf. eng. tracing) i det att de förutsätter att ett lån hos låntagaren kan knytas till en viss transaktion (ett förvärv av delägarrätter från ett företag inom intressegemenskapen). Regler av spårningstyp beaktar inte att pengar är en fungibel tillgång, utan baseras i stället på fiktionen att vissa pengar använts på ett visst sätt. Som Ault med flera har konstaterat:

”Since money is fungible, the tracing approach to classification of interest expenses requires a suspension of belief in economic reality as well as the imposition of complex administrative and record-keeping burdens on tax payers and tax administrators.”7

Spårningsregler medför att skattskyldiga och/eller skattemyndigheter ska söka bevisa att vissa lån har finansierat viss verksamhet eller vissa transaktioner. Bevisning kan vara att ett lån beloppsmässigt överensstämmer med vederlaget för delägarrätterna, eller att lånet tagits upp i ett nära tidsmässigt samband med förvärvet.8 I en liten ekonomi, där lånen är stora i förhållande till verksamheten är denna bevisning kanske inte särskilt komplicerad, men så fort det rör sig om större tillgångsmassor och betydande ekonomisk aktivitet så är det svårt eller omöjligt.9

Eftersom regler av spårningstyp utgår från uppfattningen att det går att sammankoppla en viss investering med ett visst lån så kommer investeringar att sammankopplas med lån baserat på lånens storlek och om lånen har tagits upp av låntagaren vid en tid i anslutning till investeringens genomförande. En sådan metod riskerar att medföra en icke-neutral beskattning av vad som utgör väsentligen samma val av finansiering hos skattskyldiga. En skattskyldig som av någon anledning har lån som inte kan sammankopplas med ett förvärv av delägarrätter erhåller avdrag för sina räntor, medan en annan skattskyldig som har samma storlek på lånen, samma räntekostnader och samma förhållande mellan lån och eget kapital i stället riskerar att inte erhålla avdrag för sina räntor till följd av att det lånade kapitalet i dennes fall (i strid med ekonomiska realiteter) anses kunna spåras till en viss transaktion. Lika förutsättningar för marknadens aktörer att finansiera sin verksamhet torde alltså tala för en ränteavdragsbegränsning som beaktar att kapital är fungibelt.

3.3 Motverkandet av så kallade räntesnurror

I vad avser räntesnurror så är det värt att notera att reglerna syftar till att träffa en särskild typ av lån: lån som använts till att förvärva delägarrätter från ett företag inom intressegemenskapen. Anledningen är att utdelning och kapitalvinster på näringsbetingade andelar inte beskattas, vilket gör att en överlåtelse av sådana andelar inom intressegemenskapen och mot revers eller finansierat med lån från ett utländskt koncernbolag utgör ett enkelt sätt att utan skattekonsekvenser öka skuldsättningen i det förvärvande företaget. När innehavet säljs till ett företag inom intressegemenskapen, i syfte att öka skuldsättningen, så uppstår inga skattepliktiga vinster hos säljaren.10 Om det inte vore för de kompletterande inskränkningarna i de nuvarande reglerna (IL 24:10 d–e) och om det verkligen gick att spåra vilket kapital som använts till att finansiera ett köp av delägarrätter så skulle dagens regler kunna anses träffa så kallade räntesnurror. De skulle då förhindra att överlåtelser av näringsbetingade andelar inom intressegemenskapen användes för att öka skuldsättningen hos koncernbolag med verksamhet i Sverige eftersom räntor på de nya lånen inte skulle vara avdragsgilla. Att kapital är fungibelt, lättrörligt och omöjligt att spåra medför dock att de nuvarande ränteavdragsbegränsningarna är verkningslösa avseende räntor där man inte ens genom att bortse från ekonomisk verklighet kan koppla samman vissa lån med vissa transaktioner. De betydande undantagen i dagens regler gör vidare att reglerna inte heller träffar räntor som hos långivaren beskattas med minst tio procent (IL 24:10 d st. 1 p. 1), eller där såväl förvärvet av delägarrätterna som skulden som ligger till grund för ränteutgifterna är huvudsakligen affärsmässigt motiverade (IL 24:10 d st. 1 p. 2).11

3.4 EU-fördraget

EU-rättsligt förefaller dagens regler kunna föranleda en del problem. Eftersom reglerna endast träffar företag i intressegemenskap så torde de endast aktualisera etableringsfriheten och inte fri rörlighet för kapital (som är den enda rättigheten som gäller gentemot tredje land).12

Reglernas fördragsenlighet verkar åtminstone i någon utsträckning bygga på att de formellt är tillämpliga även i inhemska situationer, varför det har anförts att de inte medför någon negativ särbehandling av gränsöverskridande situationer i förhållande till inhemska dito.13 Till följd av kompletteringsreglerna blir ränteavdragsbegränsningen dock inte tillämplig med mindre än att den ränteinkomst som motsvarar ränteavdraget normalt skulle beskattas med mindre än 10 procents skattesats hos det skattesubjekt som faktiskt har rätt till inkomsten, varför reglerna inte är tillämpliga på inhemska företag som betalar bolagsskatt.14 En liknande typ av formell likabehandling prövades och avfärdades av Europeiska Unionens Domstol (EUD)15 i Lankhorst-Hohorst16, där Tyskland i ett mål gällande ränteavdragsbegränsningar ansåg att reglerna var likabehandlande i och med att de även tillämpades på inhemska skattesubjekt som, likt utländska skattesubjekt, inte hade rätt till en form av skatte-kredit i Tyskland.17 EUD konstaterade att de inhemska skattesubjekt som inte hade rätt till skattekrediten i huvudsak var tyska offentligrättsliga juridiska personer och juridiska personer som utövade ekonomisk verksamhet i en särskild bransch eller som hade uppgifter av allmänintresse och som därför hade undantagits från skyldigheten att betala bolagsskatt. Utländska vinst-drivande bolag skulle alltså anses jämförbara med tyska juridiska personer som bedrev verksamhet i vinstsyfte.18

Om EUD vid en prövning av de svenska reglerna skulle finna att de förhindrar avdrag hos en skattskyldig som lånat av en utländsk långivare, i en situation där en skattskyldig skulle erhållit avdrag för det fall det lånat av en jämförbar inhemsk långivare, så skulle domstolen sannolikt även finna att de nuvarande svenska ränteavdragsbegränsningarna utgör ett hinder mot utnyttjandet av etableringsfriheten. Möjligheterna för Sverige att i så fall rättfärdiga reglerna torde vara begränsade och främst falla under medlemsstaternas berättigade intresse att motverka skatteflykt. Sverige skulle då behöva visa att reglerna medelst objektiva kriterier identifierar helt fiktiva upplägg och att den skattskyldige erbjuds möjlighet att visa att lånet är motiverat av affärsmässiga skäl.19 Sverige skulle kunna argumentera att kopplingen till ett förvärv av delägar-rätter – gällande vilka både utdelning och kapitalvinst är skattefria – och den låga skattesatsen hos långivaren utgör sådana objektiva kriterier som syftar till att identifiera fiktiva upplägg samt att ränteavdrag ska medges för det fall såväl skulden som förvärvet är huvudsakligen affärsmässigt motiverade. Det kan dock inte anses säkert att EUD skulle acceptera de objektiva kriterierna (kopplingen till förvärvet och skattesatsen) som tillräckliga och dessutom anse det föreligga en direkt korrelation mellan den svenska lagtextens ”huvudsakligen affärsmässigt motiverade” och EUD:s ”helt fiktiva upplägg”.

3.5 Ränte- och royaltydirektivet

Räntebetalningar mellan närstående bolag regleras också i ränte- och royaltydirektivet.20 Av direktivets ingress framgår sammanfattningsvis att transaktionerna mellan bolag i olika medlemsstater på en inre marknad inte bör vara underkastade mindre förmånliga skattevillkor än dem som gäller för samma transaktioner mellan bolag i samma medlemsstat, att det är nödvändigt att se till att räntor och royalties beskattas en gång i en medlemsstat och att det lämpligaste sättet att eliminera problemen är att avskaffa beskattningen av räntor och royalties i den stat där de uppstår.21 Av artikel 1 i direktivet framgår att ”De betalningar av räntor eller royalties som uppkommer i en medlemsstat skall undantas från varje form av skatt som påförs sådana betalningar i denna stat, oavsett om den tas ut vid källan eller genom taxering, under förutsättning att den som har rätt till räntan eller royaltyn är ett bolag i en annan medlemsstat ...”.22

Frågan om de svenska reglerna strider mot direktivet har i ett antal ärenden behandlats av Skatterättsnämnden (SRN). SRN var av uppfattningen att direktivet omfattade inte bara källskatter, utan även avdragsförbud likt det i IL 24:10 a–e.23 Enligt SRN:s mening kunde dock reglerna rymmas inom medlemsstaternas rätt att enligt direktivets artikel 5.2 återkalla direktivets förmåner eller att vägra tillämpa direktivet när det gäller transaktioner som har skatteflykt, skatteundandragande eller missbruk som huvudsakligt syfte eller som ett av huvudsyftena.24 Målen har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) där de har kommit att vilandeförklaras i väntan på EUD:s dom i målet Scheuten Solar, en dom som avkunnades den 21 juli i år.25 EUD konstaterade i domen, i linje med generaladvokatens förslag till avgörande, att direktivet inte omfattar beräkningen av resultatet hos den som betalar räntorna, utan endast reglerar beskattningen av den som har rätt till räntorna. Ränteavdragsbegränsningar torde således inte strida mot direktivets regler.

4.1 Lösningens utformning

Reduktionslösningen presenterades i den inledningsvis nämnda artikeln i Svensk skattetidning och beskrivs bäst med Lodins egna ord:

”Förslaget applicerat på den svenska situationen innebär följande.

1. Avdragsrätten för räntor för juridiska personer och främst aktiebolag avskaffas och ersätts med en skattereduktion (tax credit) med den svenska bolagsskatten (26,3 procent) på ett belopp motsvarande räntekostnaden. Det ger normalt samma skatteeffekt som ett ränteavdrag. Redovisar det utbetalande företaget förlust, så att skattereduktionen inte kan utnyttjas samma år, bör den få sparas till senare år liksom vad som normalt gäller för förlustavdrag.

2. För räntekostnader hänförliga till koncerninterna lån eller till lån från företag i intressegemenskap skall skattereduktionen ske med tillämpning av den skattesats som normalt gäller för det mottagande företaget, dock får skattereduktion aldrig ske med tillämpning av en högre skattesats än den svenska skattesatsen.

3. Motsvarande gäller för räntor på lån som indirekt ges från företag i intressegemenskap genom borgensförbindelse eller lån eller motsvarande till den direkta långivaren.”26

4.2 Reduktionslösningen och fungibla tillgångar

Reduktionslösningen beaktar att kapital är en fungibel tillgång i det att den inte begränsar avdragsrätten för lån som använts till att finansiera en viss verksamhet eller ett visst innehav, utan träffar samtliga räntor som betalas till långivare inom intressegemenskapen. Det är dock sannolikt att reduktionslösningen fortfarande kommer att leda till problem som hänför sig till att kapital är fungibelt då den bygger på att man ska kunna utreda vem som faktiskt har rätt till ränteinkomsten och hur en viss inkomst har beskattats hos denne.27 Ett exempel får utgöra utgångspunkten för att illustrera problemet.

Illustration 1

4.3 Motverkandet av så kallade räntesnurror

I den utsträckning som reduktionslösningen skulle förmå att begränsa den skattemässiga effekten av räntekostnader hos i Sverige skattskyldiga låntagare så bör den ha goda förutsättningar att minska de skattemässiga incitamenten till lånefinansiering från utländska långivare inom intressegemenskapen. Svårigheten att avgöra vem som är långivare och med vilken skattesats mottagaren av räntorna beskattas med torde dock medföra möjligheter för skattskyldiga att begränsa effekterna av reduktionslösningen genom att ordna sin finansiering så att de erhåller en större reduktion än vad som är tänkt. Om reduktionslösningen utformas på ett ingripande sätt och därigenom blir svår att kringgå så kan det i stället öka risken för dubbelbeskattning. Risken för dubbelbeskattning torde i och för sig minska incitamenten för skattskyldiga att lånefinansiera sin verksamhet, men kanske inte på det sätt som det är avsett.

4.4 EU-rätten

I den artikel där reduktionslösningen presenteras anges att den är förenlig med EU-rätten, något som enligt min mening går att ifrågasätta. Därmed inte sagt att förslaget verkligen står i strid med EU-rätten, bara att det nog fortfarande kan anses röra sig om en öppen fråga.

Reduktionslösningen uppges medföra en likabehandling av inhemska och gränsöverskridande situationer i det att lösningen inte bara träffar lån från utländska långivare, utan även inhemska.34 I detta liknar det EU-rättsliga försvaret av reduktionslösningen det försvar som förts fram gällande dagens ränte-avdragsbegränsningar. För att en svensk låntagare ska erhålla samma skatteeffekt när denne lånar från en utländsk långivare som för exemplets skull inte betalar någon skatt alls på sina emottagna räntor så måste långivaren anses jämförbar med ett svenskt skattesubjekt som inte heller betalar någon skatt alls på sina emottagna räntor. Det innebär att ett vanligt utländskt näringsdrivande skattesubjekt (långivaren) skulle jämföras med ett svenskt skattesubjekt som inte beskattas alls för att reduktionslösningen ska anses upprätthålla en likabehandling.35En argumentationslinje liknande denna avfärdades, som redan nämnts i avsnittet gällande de idag gällande ränteavdragsbegränsningarna, i det ovan nämna målet Lankhorst-Hohorst. Tyskland argumenterade i det målet att deras regler medförde en likabehandling i det att de var tillämpliga både på lån till utländska långivare och på lån till inhemska långivare som inte betalade bolagsskatt i Tyskland. EUD konstaterade att de presumtiva inhemska långivare som inte betalade bolagsskatt i Tyskland i huvudsak var offentligt finansierade rättssubjekt eller att de undantagits från skatteplikt till följd av att de var verksamma inom en viss bransch, varför de utländska lån-givarna i stället skulle jämföras med inhemska näringsdrivande företag som var skyldiga att betala bolagsskatt. För det fall man gör en strikt sådan jämförelse, mellan ett lån från en svensk näringsdrivande långivare och ett lån från en utländsk näringsdrivande långivare så kan man konstatera att den låntagare som tar ett lån från en inhemsk långivare erhåller en mer fördelaktig skatte-effekt (en större reduktion) än den låntagare som lånar av en utländsk långivare med hemvist i en medlemsstat med en lägre beskattning än den svenska. Frågan som aktualiseras, men som jag låter vara obesvarad, är om den skillnaden är förenlig med fördraget till följd av att den korresponderar med skillnaden i skattesatser i de inblandade medlemsstaterna.

Det anförs vidare att reduktionslösningen liknar ett avräkningssystem för avräkning av utländsk skatt och att sådana inte har ansetts fördragsstridiga av EUD.36

Avräkning som syftar till att lindra eller undanröja juridisk dubbelbeskattning är nog förenlig med EU-rätten.37 Det är kanske inte är så märkvärdigt eftersom EUD i Kerckhaert-Morres har ansett att internationell juridisk dubbelbeskattning inte utgör ett sådant hinder som kan angripas med hjälp av fördraget.38 Varje lindring av sådan dubbelbeskattning torde således utgöra ett frivilligt åtagande för medlemsstaterna, i den utsträckning som sådan lindring inte tillämpas på ett i sig diskriminerande sätt.

Vid avräkning av utländsk skatt avstår Sverige hela eller en del av sitt beskattningsanspråk till fördel för en skattskyldig som har en utländsk inkomst. Reduktionslösningen innebär i stället att Sverige skulle ge en i bästa fall lika stor, men ofta mindre, reduktion till en skattskyldig som lånat kapital från en utländsk långivare, en behandling som vore till nackdel i gränsöverskridande situationer i förhållande till inhemska dito. Enligt min uppfattning haltar därför jämförelsen mellan ett avräkningssystem som syftar till att lindra eller undanröja dubbelbeskattning. Avräkning utgör en begränsning av beskattningsanspråket, reduktionslösningen en utökning av detsamma.39

EUD:s dom i Columbus Container40

anförs till stöd för uppfattningen att reduktionslösningen inte skulle strida mot fördraget då EUD i det målet har behandlat en beskattningslösning som liknar reduktionslösningen och där konstaterat att den liknande beskattningslösningen var fördragsenlig.

Columbus Container Services BVBA var ett belgiskt kommanditbolag vars delägare var bosatta i Tyskland. Enligt belgiskt rätt var bolaget ett eget skattesubjekt och skyldigt att betala belgisk bolagsskatt. Enligt tysk rätt motsvarade bolaget ett handelsbolag och behandlades som de tyska delägarnas utländska fasta driftställe. Enligt skatteavtalet mellan Tyskland och Belgien så var bolagets inkomst av näringsverksamhet undantagen från skatt i Tyskland, men likväl så beskattade Tyskland delägarna för deras andel i vinsten till följd av en internrättslig regel om treaty-override.41 De tyska delägarna erhöll dock avräkning för den skatt som bolaget betalat i Belgien.

EUD fann att den tyska beskattningen inte utgjorde något hinder i fördragsrättslig mening då EUD valde att jämföra den tyska beskattningen av ägarna till det belgiska företaget med den tyska beskattningen av ägare till ett tyskt handelsbolag. EUD valde således att inte jämföra den tyska beskattningen av ägarna till det belgiska bolaget med den tyska beskattningen av ägarna till ett bolag som utgjorde ett eget skattesubjekt, trots att det belgiska bolaget var ett eget skattesubjekt enligt belgisk rätt.

Två saker förtjänar att kommenteras rörande Columbus Container och domens förhållande till reduktionslösningen.

För det första så kan samma typ av argumentation som accepterades av EUD i Columbus Container anses ha förkastats i det tidigare målet Cadbury Schweppes, där Storbritannien önskade CFC-beskatta moderbolaget till ett utländskt bolag.42 CFC-beskattning och den tyska beskattning som behandlades i Columbus Container liknar varandra. Det har föreslagits att EUD i Cadbury Schweppes slagit fast att ett inhemskt bolag med ett utländskt dotterbolag i ett lågskatteland vid en diskrimineringsbedömning inte ska jämföras med ett inhemskt bolag med ett inhemskt dotterbolag (likt vad EUD gjorde i Columbus Container), utan i stället med ett inhemskt bolag med ett utländskt dotterbolag i en medlemsstat med en normal beskattning (som EUD kan anses ha gjort i Cadbury Schweppes).43 Om man hade anammat en sådan uppfattning om innebörden av EUD:s dom i Cadbury Schweppes så var utgången i Columbus Container inte den väntade, eller som de Broe skriver:

”It is striking that the ECJ in Cadbury Schweppes rejected the same comparison as an incorrect one in an internal market. There it held that a UK parent with a low taxed Irish subsidiary should not be compared with a UK parent with a UK subsidiary subject to ordinary UK tax but with a UK parent with a subsidiary in another Member State where it is subject to the ordinary tax regime. Any argument from governments in Cadbury Schweppes that such comparator failed because the low taxed Irish subsidiary was not objectively comparable to a subsidiary based in a Member State where it is subject to ordinary taxation was rejected on ground that such an argument contradicted the fundamentals of the internal market. One therefore expected the ECJ in Columbus to make the comparison with the German partner of a Belgian partnership (commanditaire vennootschap) that is subject to the ordinary tax regime and the profits which are exempt in Germany under Art. 23 of the Tax Treaty. In such a case there is a disadvantage to the German partner who has exercised his freedom of establishment with the intention to enjoy the benefits offered by the Belgian coordination center regime. In case of a recognized and operational coordination center such a disadvantage cannot be justified on grounds of prevention of wholly artificial arrangements solely driven by tax avoidance purposes.”44

Den av EUD:s domar som det har anförts att reduktionslösningen kan luta sig mot anses således av vissa vara svår att förena med EUD:s tidigare praxis inom samma område.45

För det andra så finns det de som hävdar att EUD i Columbus Container behandlade rätten för medlemsstater att själva bestämma om ett utländskt företag ska beskattas som ett eget skattesubjekt, eller om det ska beskattas på delägar-nivå.46 EUD:s dom i Columbus Container kan då anses något lättare att förlika med domen i Cadbury Schweppes.47 Men Columbus Container kan då inte, som anförts gällande reduktionslösningen, anses medföra en rätt för medlemsstaterna att proportionera avdragsrätten för kostnader (eller därmed jämförbara åtgärder) med anledning av att den som erhåller den motsvarande intäkten beskattas på ett förmånligt sätt i en annan medlemsstat.

Att bygga reduktionslösningen på medlemsstaternas rätt att bestämma vad som utgör ett eget skattesubjekt och inte skulle förutsätta en klassificering av samtliga utländska långivare som delägarbeskattade och frågan är om Sverige inte skulle behöva utgå ifrån objektiva kriterier vid en sådan klassificering.48 Bortsett från frågan om de svårutredda konsekvenserna av en sådan omklassificering av vad som i vanliga fall skulle utgöra egna skattesubjekt till delägarbeskattade juridiska personer, så skulle detta dessutom bara vara intressant för det fall den svenska låntagaren har lånat av sitt eget dotterföretag. I annat fall skulle inte Sverige erhålla någon beskattningsrätt av den utländska långivarens vinst, ens efter att ha klassificerat den utländska långivaren som delägarbeskattad.

Kontentan av de ovan framförda synpunkterna är att reduktionslösningen kanske inte kommer att anses likabehandlande på ett sätt som tidigare accepterats av EUD, att reduktionslösningen kanske inte är helt jämförbar med ett system för avräkning av utländsk skatt, att Columbus Container är en dom som kan vara svår att förena med annan praxis från EUD och att den kan ha behandlat en rättsfråga som ligger vid sidan om den som aktualiseras med anledning av reduktionslösningen.

För det fall EUD skulle komma att pröva reduktionslösningens fördrags-enlighet så skulle den kunna anse att reduktionslösningen medför en effekt som är jämförbar med en proportionering av avdragsrätten för utländska räntor i förhållande till svenska. Reduktionslösningen medför samma skatte-effekt som om Sverige hade begränsat avdragsrätten för räntor från utländska långivare med lägre skattesats än Sverige. En sådan begränsning av avdragsrätten kanske är mindre ingripande än om den skattskyldige inte erhållit något avdrag eller någon reduktion alls, men skatteeffekten kan ändå anses ligga rätt nära den som följde av de underkapitaliseringsregler vars fördragsenlighet EUD redan har prövat i Lankhorst-Hohorst och Thin Cap.49 I de målen rörde det sig om underkapitaliseringsregler som medförde att ränteavdrag på vissa lån inte medgavs och att räntan omklassificerades till utdelning. Till följd av den anslutande reduktionen i reduktionslösningen så får det nekade avdraget inte samma långtgående konsekvenser som underkapitaliseringsreglerna fick i de nämnda domarna, men det är en fråga om i vilken utsträckning en låntagare drabbas av en sämre skatteeffekt, inte om skatteeffekten som sådan. I Lankhorst-Hohorst och Thin Cap konstaterade EUD att underkapitaliseringsreglerna var skatteflyktsregler och att de, som sådana, endast var proportionerliga för det fall de baserat på objektiva kriterier identifierade och tillämpades på så kallade fiktiva upplägg. Den skattskyldige skulle också erbjudas möjlighet att visa att det förelåg affärsmässiga skäl för transaktionen. Om det skulle anses föreligga sådana skäl skulle reglerna inte kunna tillämpas.50 Om reduktionslösningen anses likna underkapitaliseringsregler så talar Lankhorst-Hohorst och Thin Cap för att reduktionslösningen inte är fördragsenlig då den inte enbart träffar fiktiva upplägg och vidare inte beaktar om det föreligger affärsmässiga skäl.

Som redan kommenterats ovan avseende dagens ränteavdragsbegränsningar så omfattas resultatberäkningen hos låntagaren inte av ränte- och royaltydirektivet i enlighet med EUD:s dom i Scheuten Solar. Reduktionslösningen torde således vara förenlig med direktivet.

5.1 Utformning

Positive ordering utgår ifrån principen att en skattskyldig inte ska erhålla avdrag med mer räntekostnader än att de lån på vilka räntorna löper kan inrymmas inom den skattskyldiges skattepliktiga verksamhet. Vilka lån som ryms inom den skattskyldiges skattepliktiga verksamhet avgörs genom att den skattskyldiges tillgångar delas upp mellan skattepliktig och icke-skattepliktig verksamhet. Bland tillgångar som anses tillhöra icke-skattepliktig verksamhet faller till exempel näringsbetingade andelar då avkastningen på dessa inte är skattepliktig. Det sammanlagda värdet på de skattepliktiga tillgångarna utgör vid tillämpningen av reglerna också taket för de sammanlagda lån för vilka tillhörande räntor den skattskyldige kan erhålla avdrag. Räntor på samtliga lån, såväl till långivare inom som utom den skattskyldiges intressegemenskap omfattas av begränsningen. Om den skattskyldige har lån där det sammanlagda lånebeloppet överstiger värdet av tillgångarna i den skattepliktiga verksamheten så begränsas ränteavdraget således till att endast omfatta räntor på lån som ryms inom den skattepliktiga verksamheten.

Positive ordering vore ingen fullständig nyhet för det svenska skattesystemet. Tidigare återfanns en allockeringsregel i 44 § KL som tillsammans med praxis mer eller mindre kom att utgöra en regel om positive ordering. Melz beskriver allokeringsregeln:

”Enligt 44 § gällde som huvudregel att ränta hänfördes till den förvärvskälla där kapitalet använts (utredningsregeln). Kunde detta inte utredas gällde som sekundär regel att lånat kapital skulle fördelas mellan förvärvskällorna i förhållande till värdet på de i förvärvskällorna nedlagda tillgångarna (proportioneringsregeln).

I den begränsade praxis som finns, främst RÅ81 1:66, har angivits att den skattskyldiges påstående om vad lånat kapital använts till skall godtas om användningen framstår som objektivt möjlig. Proportioneringsregeln torde på grund av denna praxis endast sällan ha kommit till användning.”51

Regeln utgjorde alltså i sin utformning en spårningsregel som kompletterades med en regel om proportionering, men eftersom det i hade praxis angivits att den skattskyldiges påstående om vad lånat kapital använts till skulle godtas om det var objektivt möjligt så förefaller rättsläget åtminstone i någon utsträckning ha baserats på positive ordering som allockeringsregel. Denna uppfattning bekräftas också av Melz:

”Det kan noteras att huvudregeln i 44 § KL i rättspraxis (det i avsnitt 3 nämnda RÅ81 1:66) tillämpades så att den skattskyldiges påståenden om vad lånat respektive eget kapital använts till, godtogs om det bara var objektivt möjligt. Detta är vad som brukar kallas ”positive ordering”, vilket innebär att så långt som möjligt anses räntorna hänförliga till bästa möjliga avdragsmiljö för den skattskyldige.

Det är dock inte givet att en ”positive ordering” alltid skall tillämpas. Exempelvis kan man i särskilda fall beakta sådana omständigheter som om lån övertagits vid förvärvandet av utländsk verksamhet, eller då eller senare upptagits lokalt i utländsk valuta. Sådant skulle kunna tillmätas betydelse vid bedömningen så att presumtionen blev att de är hänförliga till den utländska verksamheten. En sådan bedömning förefaller verklighetsanknuten, men leder däremot till, i linje med vad som påpekats i prop. 1993/94:50 sid 229, något godtyckliga resultat beroende på i vilken ordning investeringar och lån sker. En ”positive ordering” har däremot inte en sådan godtycklig effekt. Som nämnts ovan kan även en proportioneringsmetod anses ge konsekventa resultat.”52

5.2 Positive ordering och fungibla tillgångar

En ränteavdragsbegränsning som bygger på positive ordering beaktar att kapital är en fungibel tillgång. Det är ointressant från vem vilket kapital har anskaffats och vid vilken tid. Den enda begränsningen är att den skattskyldige inte ska kunna erhålla avdrag för mer räntor än vad som faktiskt finansierar dennes skattepliktiga verksamhet. Alla lån, oavsett vem som är långivare, behandlas lika och två skattskyldiga med identisk verksamhet som valt att finansiera sin verksamhet med identiska andelar lån i förhållande till eget kapital kommer att erhålla samma skattemässiga behandling. De kommer inte riskera att bli olika behandlade till följd av att lån tagits upp inom eller utom intresse-gemenskapen, eller till följd av att det föreligger tidsmässiga eller storleksmässiga samband mellan ett lån och en viss investering. Positive ordering medför heller inga hinder för skattskyldiga att låna in och vidareutlåna kapital. Vid utlåning av kapital så kommer långivaren att ha en fordran (en tillgång i sin skattepliktiga verksamhet) och därmed erhålla avdragsrätt för räntor på lån motsvarande denna fordran.

Till skillnad från ränteavdragsbegränsningar som baseras på spårning så förutsätter inte positive ordering att man bortser från ekonomisk verklighet och en skattskyldig med utländska långivare skulle inte behöva fråga sig hur långivarna beskattas för de mottagna räntorna, eller var långivaren i sin tur har erhållit sitt kapital. En svensk skattskyldig vars lån skulle kunna anses finansiera skattepliktig verksamhet skulle inte heller komma att se sina finansieringskostnader öka till följd av ändrade skatteregler. De skattskyldiga som däremot har mer lån än vad som motiveras av deras skattepliktiga verksamhet skulle inte komma att erhålla avdrag för de räntekostnader som hänför sig till lån som överstiger värdet av tillgångarna i den skattepliktiga verksamheten. Frågan är dock om det är någonting skyddsvärt i ett skattesystem: att se till att skattskyldiga erhåller avdrag för räntor på lån som finansierar annat än skatte-pliktig verksamhet?

I vad avser dubbelbeskattning så medför en ränteavdragsbegränsning baserad på positive ordering ingen beskattning av räntor i den stat där de uppstår, inte ens i vad avser de räntor för vilka den skattskyldige inte erhåller avdrag. Detta illustreras enklast med ett exempel.

Exempel 2

Det svenska bolaget X AB har ett lån om 100 Mkr från sitt utländska moderbolag och bolagets enda verksamhet är att köpa, förvalta och sälja aktier i andra onoterade bolag. Bolagets tillgångar utgörs uteslutande av näringsbetingade andelar. Säg att X AB har räntekostnader om 5 Mkr per år för att finansiera sin verksamhet och att en ränteavdragsbegränsning baserad på positive ordering förhindrar bolaget från att erhålla några som helst ränteavdrag då bolaget inte har några tillgångar i sin skattepliktiga verksamhet.

Det förefaller svårt att argumentera att Sverige skulle anses beskatta bolagets räntebetalningar. Bolaget kommer ju inte att betala någon bolagsskatt över-huvudtaget eftersom utdelningar och kapitalvinster på näringsbetingade andelar inte är skattepliktiga. Vare sig låntagare eller långivare bör således kunna anses träffad av någon svensk beskattning. Vid en blandad verksamhet fördelas lånen till den skattepliktiga verksamheten, i den utsträckning som det är möjligt.

5.3 Motverkandet av så kallade räntesnurror

Räntesnurror bygger på att skulder byggs upp i verksamhet som inte är skatte-pliktig. Genom att inom en koncern överlåta näringsbetingade andelar mot lån hos säljaren eller ett annat koncernbolag så kan skattskyldiga bygga upp skulder på vilka det löper ränta. Räntan dras sedan av mot intäkter i skatte-pliktig verksamhet, antingen direkt, eller genom att koncernbidrag lämnas från ett koncernbolag med skattepliktig verksamhet till låntagarbolaget.

En ränteavdragsbegränsning baserad på positive ordering skulle inte omöjliggöra för skattskyldiga att använda överlåtelser inom intressegemenskapen för att öka skuldsättningen. Eftersom det inte skulle finnas några begränsningsregler likt de i IL 24:10 a–e så skulle det kanske till och med bli något lättare för skattskyldiga att öka sin skuldsättning från långivare som erhåller en mycket förmånlig beskattning och att allockera lån till svenska företag. Däremot så skulle det bli svårare eller omöjligt att erhålla avdrag för mer räntor än vad som kan tillskrivas den verksamhet som är skattepliktig i Sverige. På så sätt skulle skattskyldiga erhålla möjligheten till avdrag för kostnader som är hänförliga till skattepliktig verksamhet i Sverige, medan räntor på lån som ofrånkomligen inte utgör kostnader i en skattepliktig verksamhet inte heller skulle medföra avdrag i sådan verksamhet.

5.4 EU-rätten

En ränteavdragsbegränsning som baseras på positive ordering innebär att samtliga räntor hos låntagaren behandlas på samma sätt, oavsett vem som är långivare och föranleder alltså inte någon särbehandling. Till skillnad från reduktionslösningen så blir skatteeffekten densamma, oavsett varifrån lånen har erhållits, varför en sådan ränteavdragsbegränsning inte torde medföra några fördragsrättliga hinder.