Skattenytt nr 9 2011 s. 604

Ränteavdragsbegränsningar – med anledning av att kapital är fungibelt

De svenska ränteavdragsbegränsningarna i IL 24:10 a–e infördes för ungefär två och ett halvt år sedan och redan diskuteras nya lösningar. Sven-Olof Lodin har i en artikel i Svensk Skattetidning nyligen presenterat ett förslag till hur ett alternativ till dagens svenska ränteavdragsbegränsning skulle kunna utformas. I artikeln kommenteras dagens regler, Lodins förslag och ett ytterligare handlingsalternativ till ränteavdragsbegränsningar utifrån hur väl de beaktar att kapital är fungibelt, målet att motverka så kallade räntesnurror och EU-rätten.

1 Inledning1

Lodin har i en artikel nyligen presenterat ett förslag till hur ett alternativ till dagens ränteavdragsbegränsningar skulle kunna utformas.2 Som Lodin skriver i sin artikel kan skattskyldiga, med hjälp av lånefinansiering från långivare eller så kallade koncernbanker i lågskatteländer, föra över beskattningsunderlag från låntagare till långivare räntevägen.3 Det föreligger betydande skattemässiga incitament för skattskyldiga att låta räntekostnader belasta resultatet av verksamheter i länder med högre skatt och i stället ta upp dessa som ränte-inkomster i länder med lägre skatt. I Lodins artikel nämns att det negativa svenska räntenettot inom bolagssektorn mellan åren 2003 och 2008 har ökat från minus 88 till minus 187 miljarder kronor, vilket får anses besvara frågan om varför det föreligger ett fiskalt intresse att begränsa ränteavdragsrätten, eller för att på annat sätt minska de skattemässiga incitamenten för skattskyldiga att lånefinansiera sin verksamhet.4

Givet förutsättningen att ränteavdragsrätten ska begränsas så behöver kapitalets egenskaper beaktas. Två egenskaper som åtskiljer kapital från många andra produktionsförutsättningar är att kapitalet är fungibelt (det är helt utbytbart) och att det inte heller behöver manifesteras i fysisk form, vilket i sin tur leder till att kapital är svårt eller omöjligt att spåra och mycket lättrörligt. Dessa egenskaper försvårar möjligheterna att utforma ränteavdragsbegränsningar som både skyddar beskattningsunderlaget och samtidigt medger möjligheter för skattskyldiga att finansiera sin verksamhet utan negativ påverkan från skattesystemet.

Inga väl fungerande ränteavdragsbegränsningar kommer att vara enkla att utforma. Det är svårt att inom ramen för en lösning beakta kapitalets egenskaper samt det fiskalas och de skattskyldigas intressen. All medicin som har potential att bota sjukdomen kommer nog också att smaka illa, åtminstone för någon och oftast för de skattskyldiga. Det kan finnas i högsta grad reella administrativa och kanske även andra problem för skattskyldiga vid införandet av ränteavdragsbegränsningar. Det sagt så är det inte otänkbart att problemen med ränteavdragsbegränsningar i någon utsträckning kan komma att överdrivas, då det för skattskyldiga föreligger betydande skatteekonomiska incitament för att behålla den rådande ordningen, där ränteavdragsrätten kan utnyttjas till att överföra beskattningsunderlag till stater där ränteinkomsterna beskattas mer fördelaktigt än inkomster av verksamheter beskattas i Sverige.

Ett varmt tack riktas till mina två handledare professor Peter Melz och docent Roger Persson Österman samt till skattejuristen Martin Segerström (verksam vid Ernst & Young) för deras värdefulla synpunkter på manuset till denna artikel.

Lodin, Koncernintern upplåning – ett instrument för internationellt skattearbitrage, SvSkT, 2011, s. 367–375. Lodins förslag diskuterades även vid seminariet ” Koncernintern upplåning – ett instrument för internationellt skattearbitrage – eller räntesnurrans vara eller icke-vara?”, anordnat av Stockholm Center for Commercial Law den 2011-05-23. Dagens ränteavdragsbegränsningar återfinns i IL 24:10 a–e och trädde i kraft 2009-01-01 (SFS 2008:1343). Ett par mindre ändringar genomfördes 2010-01-01 (SFS 2009:1413).

Lodin benämner detta som att det sker en överföring av rörelsevinster eller en vinstavtappning i det svenska låntagarbolaget. Lodin, Koncernintern upplåning – ett instrument för internationellt skattearbitrage, SvSkT, 2011, s. 367–375 på s. 367 f.

Det är möjligt att minska de skattemässiga incitamenten för lånefinansiering i förhållande till finansiering medelst eget kapital utan att begränsa ränteavdragsrätten. Det kan åstadkommas genom att t.ex. låta företag göra avdrag för en fiktiv ränta på sitt egna kapital, likt de belgiska reglerna om Notional Interest Deduction. Även sådana regler kan dock leda till att skattebasen eroderas. Hinny skriver om det belgiska avdraget: ”... it seems to have significantly elevated inward investment. From a revenue perspective, however, the tax base has been so significantly eroded (also due to aggressive usage of the new rules) that the government has put forward proposals to again limit the use of the rule”, Hinny, General Report, IFAs Cahiers de droit fiscal international, vol. 93b, 2008, s. 15–50 på s. 32. Även om sådana lösningar kan vara intressanta så har jag dock valt att inte behandla dem ytterligare i denna artikel.

2 Innehåll

Jag ska nedan översiktligt kommentera tre typer av ränteavdragsbegränsningar: Spårningsregler (som får representeras av de nuvarande begränsningarna i IL 24:10 a–e), Lodins reduktionslösning (fortsättningsvis reduktionslösning-en) och en typ av ränteavdragsbegränsning som kallas för positive ordering.5 Ränte-avdragsbegränsningarna kommenteras nedan utifrån hur väl de beaktar att pengar är en fungibel tillgång, hur väl de kan förväntas förhindra så kallade räntesnurror och om de kan tänkas dras med EU-rättsliga problem.

Att kalla Lodins förslag för en ränteavdragsbegränsning kan anses en aning missvisande eftersom lösningen inte enbart begränsar rätten till avdrag, utan i stället ersätter avdragsrätten med en reduktionsrätt. För enkelhetens skull benämns den ändå fortsättningsvis som en ränteavdragsbegränsning.

3 Spårningsregler (IL 24:10 a–e)

3.1 Reglernas utformning

Dagens ränteavdragsbegränsning i IL 24:10 a–e begränsar avdragsrätten gällande räntor på lån från långivare inom intressegemenskapen där lånen avser ett köp av delägarrätter inom intressegemenskapen. Reglerna avser även att träffa räntor på lån från någon inom intressegemenskapen som ersätter ett lån från ett företag som inte ingår i intressegemenskapen och räntor på så kallade s.k. back-to-back-lån, alltså lån från en långivare utanför intressegemenskapen där långivaren i sin tur har en motsvarande skuld till ett företag inom låntagarens intressegemenskap.

Från huvudregeln finns flera kompletterande inskränkningar i avdragsbegränsningarna. Huvudsakligen innebär inskränkningarna att reglerna inte träffar räntor som beskattas med en skattesats om minst 10 procent hos den som faktiskt har rätt till inkomsten (den så kallade tioprocentsregeln) eller där såväl förvärvet som skulden som ligger till grund för ränteutgifterna hos låntagaren är huvudsakligen affärsmässigt motiverade.6

Kompletteringsreglerna återfinns i IL 24:10 d–e. Innebörden av uttrycket ”den som faktiskt har rätt till inkomsten” ska enligt förarbetena i princip motsvara innebörden av det engelska uttrycket ”the beneficial owner” (se prop. 2008/09:65 s. 61).

3.2 Spårning och fungibla tillgångar

De nuvarande reglerna är av spårningstyp (jmf. eng. tracing) i det att de förutsätter att ett lån hos låntagaren kan knytas till en viss transaktion (ett förvärv av delägarrätter från ett företag inom intressegemenskapen). Regler av spårningstyp beaktar inte att pengar är en fungibel tillgång, utan baseras i stället på fiktionen att vissa pengar använts på ett visst sätt. Som Ault med flera har konstaterat:

”Since money is fungible, the tracing approach to classification of interest expenses requires a suspension of belief in economic reality as well as the imposition of complex administrative and record-keeping burdens on tax payers and tax administrators.”7

Spårningsregler medför att skattskyldiga och/eller skattemyndigheter ska söka bevisa att vissa lån har finansierat viss verksamhet eller vissa transaktioner. Bevisning kan vara att ett lån beloppsmässigt överensstämmer med vederlaget för delägarrätterna, eller att lånet tagits upp i ett nära tidsmässigt samband med förvärvet.8 I en liten ekonomi, där lånen är stora i förhållande till verksamheten är denna bevisning kanske inte särskilt komplicerad, men så fort det rör sig om större tillgångsmassor och betydande ekonomisk aktivitet så är det svårt eller omöjligt.9

Eftersom regler av spårningstyp utgår från uppfattningen att det går att sammankoppla en viss investering med ett visst lån så kommer investeringar att sammankopplas med lån baserat på lånens storlek och om lånen har tagits upp av låntagaren vid en tid i anslutning till investeringens genomförande. En sådan metod riskerar att medföra en icke-neutral beskattning av vad som utgör väsentligen samma val av finansiering hos skattskyldiga. En skattskyldig som av någon anledning har lån som inte kan sammankopplas med ett förvärv av delägarrätter erhåller avdrag för sina räntor, medan en annan skattskyldig som har samma storlek på lånen, samma räntekostnader och samma förhållande mellan lån och eget kapital i stället riskerar att inte erhålla avdrag för sina räntor till följd av att det lånade kapitalet i dennes fall (i strid med ekonomiska realiteter) anses kunna spåras till en viss transaktion. Lika förutsättningar för marknadens aktörer att finansiera sin verksamhet torde alltså tala för en ränteavdragsbegränsning som beaktar att kapital är fungibelt.

McDaniel, Ault och Repetti, Introduction to United States International Taxation, Kluwer Law International, 5 upplagan, 2005, s. 25.

I förarbetena till de svenska reglerna kommenteras just lånebeloppens storlek och tidsmässiga samband som sådana samband som kan användas för att knyta lån till förvärv eller olika lån till varandra. Se prop. 2008/09:65 s. 52 där regeringen kommenterar Lagrådets yttrande och anger att lånebeloppen vid förvärven i de flesta fall torde överstiga beloppen vid övriga affärstransaktioner mellan bolagen inom en intressegemenskap (beloppsmässigt eller storleksmässigt samband). Se vidare s. 56 där regeringen anser att en lång tid mellan ett internt förvärv av delägarrätter och den tidpunkt där ett externt lån som finansierat förvärvet ersätts av ett internt lån bör anses väga tungt vid bedömningen av om en tillfällig extern skuld ersätts med en intern skuld. Det antyder att regeringen anser att det tidsmässiga sambandet mellan ett internt lån och ett internt förvärv av delägarrätter ska vara starkt för att en skuld ska anses kunna knytas till ett visst förvärv (tidsmässigt samband).

Svårigheterna att koppla samman en skuld med förvärv (huvudregeln), en tillfällig extern skuld med intern skuld (som vid kringgående) och en skuld med en motsvarande fordran (back-to-back) har kommenterats av Hellenius i Hellenius, De nya ränteavdragsbegränsningarna, SvSkT, 2009, s. 162–172 på s. 171. Problemet med att visa att en viss skuld avser ett visst förvärv kommenterades också av Lagrådet, som menade att det skulle kunna komma att bli en oöverstiglig uppgift för Skatteverket att visa att det finns en koppling mellan en viss skuld, en viss fordran och ett visst förvärv av delägarrätter när det föreligger ett större antal transaktioner inom en intressegemenskap. Se Lagrådets yttrande 2008-10-06, Ränteavdragsbegränsningar i syfte att förhindra viss skatteplanering inom en intressegemenskap, s. 2 f. (yttrandet citeras även i prop. 2008/09:65, s. 52). Regeringen ansåg i stället att det i de flesta fall torde vara klart om en skuld avser ett förvärv av delägarrätter eller inte då det skulle röra sig om större belopp än normalt och att man vid tveksamma fall skulle avgöra frågan genom en helhetsbedömning med beaktande av samtliga omständigheter (se prop. 2008/09:65 s. 52).

3.3 Motverkandet av så kallade räntesnurror

I vad avser räntesnurror så är det värt att notera att reglerna syftar till att träffa en särskild typ av lån: lån som använts till att förvärva delägarrätter från ett företag inom intressegemenskapen. Anledningen är att utdelning och kapitalvinster på näringsbetingade andelar inte beskattas, vilket gör att en överlåtelse av sådana andelar inom intressegemenskapen och mot revers eller finansierat med lån från ett utländskt koncernbolag utgör ett enkelt sätt att utan skattekonsekvenser öka skuldsättningen i det förvärvande företaget. När innehavet säljs till ett företag inom intressegemenskapen, i syfte att öka skuldsättningen, så uppstår inga skattepliktiga vinster hos säljaren.10 Om det inte vore för de kompletterande inskränkningarna i de nuvarande reglerna (IL 24:10 d–e) och om det verkligen gick att spåra vilket kapital som använts till att finansiera ett köp av delägarrätter så skulle dagens regler kunna anses träffa så kallade räntesnurror. De skulle då förhindra att överlåtelser av näringsbetingade andelar inom intressegemenskapen användes för att öka skuldsättningen hos koncernbolag med verksamhet i Sverige eftersom räntor på de nya lånen inte skulle vara avdragsgilla. Att kapital är fungibelt, lättrörligt och omöjligt att spåra medför dock att de nuvarande ränteavdragsbegränsningarna är verkningslösa avseende räntor där man inte ens genom att bortse från ekonomisk verklighet kan koppla samman vissa lån med vissa transaktioner. De betydande undantagen i dagens regler gör vidare att reglerna inte heller träffar räntor som hos långivaren beskattas med minst tio procent (IL 24:10 d st. 1 p. 1), eller där såväl förvärvet av delägarrätterna som skulden som ligger till grund för ränteutgifterna är huvudsakligen affärsmässigt motiverade (IL 24:10 d st. 1 p. 2).11

Just kombinationen av skattefria kapitalvinster på näringsbetingade andelar och en oinskränkt ränteavdragsrätt lyftes fram av Skatteverket vid hemställan om ändringar: ”Kombinationen med skattefria kapitalvinster vid avyttring av näringsbetingade andelar och en obegränsad avdragsrätt för räntebetalningar är således de faktorer som främst driver fram ifrågavarande typ av skatteplanering”. Se Skatteverkets promemoria från 2008-06-23 (dnr 131-348803-08/113), Förslag om begränsningar i avdragsrätten för ränta m.m. på vissa skulder, s. 15.

Motsvarande undantag gällande s.k. back-to-back-lån återfinns i IL 24:10 e st. 1 p. 2.

3.4 EU-fördraget

EU-rättsligt förefaller dagens regler kunna föranleda en del problem. Eftersom reglerna endast träffar företag i intressegemenskap så torde de endast aktualisera etableringsfriheten och inte fri rörlighet för kapital (som är den enda rättigheten som gäller gentemot tredje land).12

Reglernas fördragsenlighet verkar åtminstone i någon utsträckning bygga på att de formellt är tillämpliga även i inhemska situationer, varför det har anförts att de inte medför någon negativ särbehandling av gränsöverskridande situationer i förhållande till inhemska dito.13 Till följd av kompletteringsreglerna blir ränteavdragsbegränsningen dock inte tillämplig med mindre än att den ränteinkomst som motsvarar ränteavdraget normalt skulle beskattas med mindre än 10 procents skattesats hos det skattesubjekt som faktiskt har rätt till inkomsten, varför reglerna inte är tillämpliga på inhemska företag som betalar bolagsskatt.14 En liknande typ av formell likabehandling prövades och avfärdades av Europeiska Unionens Domstol (EUD)15 i Lankhorst-Hohorst16, där Tyskland i ett mål gällande ränteavdragsbegränsningar ansåg att reglerna var likabehandlande i och med att de även tillämpades på inhemska skattesubjekt som, likt utländska skattesubjekt, inte hade rätt till en form av skatte-kredit i Tyskland.17 EUD konstaterade att de inhemska skattesubjekt som inte hade rätt till skattekrediten i huvudsak var tyska offentligrättsliga juridiska personer och juridiska personer som utövade ekonomisk verksamhet i en särskild bransch eller som hade uppgifter av allmänintresse och som därför hade undantagits från skyldigheten att betala bolagsskatt. Utländska vinst-drivande bolag skulle alltså anses jämförbara med tyska juridiska personer som bedrev verksamhet i vinstsyfte.18

Om EUD vid en prövning av de svenska reglerna skulle finna att de förhindrar avdrag hos en skattskyldig som lånat av en utländsk långivare, i en situation där en skattskyldig skulle erhållit avdrag för det fall det lånat av en jämförbar inhemsk långivare, så skulle domstolen sannolikt även finna att de nuvarande svenska ränteavdragsbegränsningarna utgör ett hinder mot utnyttjandet av etableringsfriheten. Möjligheterna för Sverige att i så fall rättfärdiga reglerna torde vara begränsade och främst falla under medlemsstaternas berättigade intresse att motverka skatteflykt. Sverige skulle då behöva visa att reglerna medelst objektiva kriterier identifierar helt fiktiva upplägg och att den skattskyldige erbjuds möjlighet att visa att lånet är motiverat av affärsmässiga skäl.19 Sverige skulle kunna argumentera att kopplingen till ett förvärv av delägar-rätter – gällande vilka både utdelning och kapitalvinst är skattefria – och den låga skattesatsen hos långivaren utgör sådana objektiva kriterier som syftar till att identifiera fiktiva upplägg samt att ränteavdrag ska medges för det fall såväl skulden som förvärvet är huvudsakligen affärsmässigt motiverade. Det kan dock inte anses säkert att EUD skulle acceptera de objektiva kriterierna (kopplingen till förvärvet och skattesatsen) som tillräckliga och dessutom anse det föreligga en direkt korrelation mellan den svenska lagtextens ”huvudsakligen affärsmässigt motiverade” och EUD:s ”helt fiktiva upplägg”.

Av propositionen framgår att regeringen vid framtagningen av lagstiftningen, var av uppfattningen att den endast skulle komma att prövas mot etableringsfriheten (se prop. 2008/09:65 s. 71 där regeringen hänvisar till EUD:s domar i mål nr C-492/04 Lasertec och mål nr C-284/06 Burda). Regeringens uppfattning överensstämma med EU-rättslig praxis. När etableringsfriheten respektive den fria rörligheten för kapital blir tillämplig har behandlas av bl.a. Gersson i Gersson, Om ränteavdrag i EG-domstolens praxis, Skattenytt, nr 3, 2009, s. 93–102.

”Enligt regeringens bedömning kommer de föreslagna bestämmelserna inte i konflikt med fördragets regler om fri etablering. Det är inte frågan om att tillämpa skilda regler i jämförbara situationer eller att tillämpa samma regel i olika situationer. I de av remissinstanserna åberopade målen Thin Cap och Cadbury Schweppes gällde däremot olika regler beroende på om ett bolag hörde hemma i den berörda medlemsstaten eller inte. De nu föreslagna reglerna om begränsningar i avdragsrätten för ränta är desamma oavsett om det företag som har lämnat ett lån har hemvist i Sverige eller i en annan medlemsstat”, se prop. 2008/09:65 s. 71.

IL 24:10 d st. 1 p. 1 (gällande back-to-back IL 24:10 e st. 1 p. 1).

För att underlätta läsningen så hänvisar jag konsekvent till EUD och EU-rätten trots att det i flera fall skulle vara mer korrekt att hänvisa till EGD respektive EG-rätten.

C-324/00 Lankhorst-Hohorst GmbH [Lankhorst-Hohorst], domen.

Reglernas utformning och de möjliga problemen med EU-rätten har kommenterats av Tiveus i Tiveus, Lagrådsremiss om ränteavdragsbegränsningar, Skattenytt, 2008, s. 735–742, Hellenius i Hellenius, De nya ränteavdragsbegränsningarna, SvSkT, 2009, s. 162–172 på s. 170 f. och Andersson i Andersson, Ränteavdragsbegränsning i bolagssektorn, några erfarenheter två år senare, SvSkT, 2011, s. 356–366 på s. 363 f.

Se Lankhorst-Hohorst, domen, p. 28.

I mål C-524/04 Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation så konstaterade domstolen att en armlängdsprövning skulle kunna utgöra en sådan fördragsenlig prövning enligt objektiva och verifierbara kriterier som syftar till att identifiera fiktiva upplägg.

3.5 Ränte- och royaltydirektivet

Räntebetalningar mellan närstående bolag regleras också i ränte- och royaltydirektivet.20 Av direktivets ingress framgår sammanfattningsvis att transaktionerna mellan bolag i olika medlemsstater på en inre marknad inte bör vara underkastade mindre förmånliga skattevillkor än dem som gäller för samma transaktioner mellan bolag i samma medlemsstat, att det är nödvändigt att se till att räntor och royalties beskattas en gång i en medlemsstat och att det lämpligaste sättet att eliminera problemen är att avskaffa beskattningen av räntor och royalties i den stat där de uppstår.21 Av artikel 1 i direktivet framgår att ”De betalningar av räntor eller royalties som uppkommer i en medlemsstat skall undantas från varje form av skatt som påförs sådana betalningar i denna stat, oavsett om den tas ut vid källan eller genom taxering, under förutsättning att den som har rätt till räntan eller royaltyn är ett bolag i en annan medlemsstat ...”.22

Frågan om de svenska reglerna strider mot direktivet har i ett antal ärenden behandlats av Skatterättsnämnden (SRN). SRN var av uppfattningen att direktivet omfattade inte bara källskatter, utan även avdragsförbud likt det i IL 24:10 a–e.23 Enligt SRN:s mening kunde dock reglerna rymmas inom medlemsstaternas rätt att enligt direktivets artikel 5.2 återkalla direktivets förmåner eller att vägra tillämpa direktivet när det gäller transaktioner som har skatteflykt, skatteundandragande eller missbruk som huvudsakligt syfte eller som ett av huvudsyftena.24 Målen har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) där de har kommit att vilandeförklaras i väntan på EUD:s dom i målet Scheuten Solar, en dom som avkunnades den 21 juli i år.25 EUD konstaterade i domen, i linje med generaladvokatens förslag till avgörande, att direktivet inte omfattar beräkningen av resultatet hos den som betalar räntorna, utan endast reglerar beskattningen av den som har rätt till räntorna. Ränteavdragsbegränsningar torde således inte strida mot direktivets regler.

Rådets direktiv 2003/49/EG av den 3 juni 2003 om ett gemensamt system för beskattningen av räntor och royalties som betalas mellan närstående bolag i olika medlemsstater [ränte- och royaltydirektivet].

Ränte- och royaltydirektivet, ingressen, p. 1–4.

Ränte- och royaltydirektivet, artikel 1.1.

För en liknande uppfattning, se Ståhl, Persson Österman, Hilling och Öberg, EU-skatterätt, Iustus förlag, 3 upplagan, 2011, s. 263: ”Artikel 1.1 syftar främst till att förhindra att mottagaren av betalningen beskattas för denna i källstaten. Bestämmelsen är dock så pass generellt formulerad att den också torde förhindra detta land från att beskatta utgivaren av betalningen”.

Detta torde innebära att SRN anser att de svenska reglernas undantag gällande situationer där såväl förvärvet som skulden är ”huvudsakligen affärsmässigt motiverade” överensstämmer med direktivets kriterier om att transaktionerna har skatteflykt, skatteundandragande eller missbruk som ”huvudsakligt syfte eller som ett av huvudsyftena”.

C-397/09 Scheuten Solar Technology [Scheuten Solar]. HFD:s beslut att vilandeförklara i väntan på EUD:s dom i Scheuten Solar, se t.ex. HFD:s beslut av den 2011-01-26 i mål nr 4348-10.

4 Reduktionslösningen

4.1 Lösningens utformning

Reduktionslösningen presenterades i den inledningsvis nämnda artikeln i Svensk skattetidning och beskrivs bäst med Lodins egna ord:

”Förslaget applicerat på den svenska situationen innebär följande.

  1. Avdragsrätten för räntor för juridiska personer och främst aktiebolag avskaffas och ersätts med en skattereduktion (tax credit) med den svenska bolagsskatten (26,3 procent) på ett belopp motsvarande räntekostnaden. Det ger normalt samma skatteeffekt som ett ränteavdrag. Redovisar det utbetalande företaget förlust, så att skattereduktionen inte kan utnyttjas samma år, bör den få sparas till senare år liksom vad som normalt gäller för förlustavdrag.

  2. För räntekostnader hänförliga till koncerninterna lån eller till lån från företag i intressegemenskap skall skattereduktionen ske med tillämpning av den skattesats som normalt gäller för det mottagande företaget, dock får skattereduktion aldrig ske med tillämpning av en högre skattesats än den svenska skattesatsen.

  3. Motsvarande gäller för räntor på lån som indirekt ges från företag i intressegemenskap genom borgensförbindelse eller lån eller motsvarande till den direkta långivaren.”26

Lodin, Koncernintern upplåning – ett instrument för internationellt skattearbitrage, SvSkT, 2011, s. 367–375 på s. 368 f.

4.2 Reduktionslösningen och fungibla tillgångar

Reduktionslösningen beaktar att kapital är en fungibel tillgång i det att den inte begränsar avdragsrätten för lån som använts till att finansiera en viss verksamhet eller ett visst innehav, utan träffar samtliga räntor som betalas till långivare inom intressegemenskapen. Det är dock sannolikt att reduktionslösningen fortfarande kommer att leda till problem som hänför sig till att kapital är fungibelt då den bygger på att man ska kunna utreda vem som faktiskt har rätt till ränteinkomsten och hur en viss inkomst har beskattats hos denne.27 Ett exempel får utgöra utgångspunkten för att illustrera problemet.

Andersson har anfört att detta problem inte skulle vara särskilt stort: ”Enligt min erfarenhet av den praktiska tillämpningen har det inte varit några större problem att avgöra vem som är den rättmätige ägaren till ränteinkomsten, vilket dock befarades av remissinstanserna under lagstiftningsarbetet ...”, Andersson, Ränteavdragsbegränsning i bolagssektorn, några erfarenheter två år senare, SvSkT, 2011, s. 356–366 på s. 360. Genom kontakt med praktiker har jag dock förstått att motsatt uppfattning förekommer samt att det finns en begäran om förhandsbesked från SRN där frågan om vem som är den rättmätige ägaren till ränteinkomsten aktualiseras.

Illustration 1

SN_9_2011_bild1

Exempel 1

Sv AB har lånat 100 av sitt utländska moderbolag MB i medlemsstaten X. MB har 100 i eget kapital och har sedan lånat 100 av en extern långivare (Extern LG) och 100 av sitt utländska dotterbolag DB Y beläget i medlemsstaten Y. DB Y har ett eget kapital om 50 och ett lån om 50 från sitt utländska dotterbolag DB Z beläget i medlemsstaten Z.

Vilken reduktion ska Sv AB erhålla? Ska det erhålla en reduktion om 20 procent (normalskattesatsen i medlemsstaten X), endast 10 procent (normalskatte-satsen i medlemsstaten Y) eller 10 procent på hälften av skulden och 26,3 procent den andra hälften?

Om Sv AB har lånat av MB:s egna kapital eller av det kapital som MB i sin tur har lånat upp externt så bör Sv AB få en skattereduktion om 20 procent av räntan då MB är den som faktiskt har rätt till inkomsten inom intressegemenskapen. Om Sv AB anses ha lånat det kapital som MB har lånat i sin tur av DB Y så ska Sv AB bara erhålla en reduktion om 10 procent. Om Sv AB anses ha lånat 50 av DB Y via MB och 50 av DB Z via DB Y och MB så borde Sv AB erhålla en reduktion om 10 procent på hälften av lånet och 26,3 procent på den andra hälften (eftersom en reduktion inte ska kunna erhållas med mer än motsvarande den svenska skattesatsen). Det finns flera teoretiskt lika riktiga svar än dessa tre alternativ om man beaktar att kapital är en fungibel tillgång, för vilka pengar har Sv AB lånat egentligen? Det är en fråga som det krävs att man bortser från ekonomisk verklighet för att kunna besvara och det är därmed också en fråga som det kommer att vara upp till antingen lagstiftaren eller domstolarna att besvara.

Lagstiftaren skulle kunna besvara frågan genom att ange att den lägsta eller högsta tänkbara skattereduktionen ska ges, alltså att det kapital som finansierar den svenska verksamheten ska anses härröra från den billigaste eller dyraste möjliga källan inom intressegemenskapen. Lagstiftaren skulle också kunna ange att olika källor för kapital ska proportioneras eller att den svenska låntagaren ska erhålla en skattereduktion med genomsnittsbeskattningen av räntor i intressegemenskapen. Man skulle kunna hävda att nyttjandet av sådana angreppssätt bättre skulle beakta att kapital är en fungibel tillgång, men man skulle också kunna hävda att sådana angreppssätt skulle riskera att ge upphov till dubbelbeskattning eller möjligheter att kringgå reglerna.

Reduktionslösningen riskerar även att ärva ett annat problem som följer av att kapital är fungibelt från dagens ränteavdragsbegränsning: problemet med att avgöra hur en inkomst i själva verket beskattas hos långivaren. Gällande dagens ränteavdragsbegränsning uppstår detta problem i samband med bedömningen av om den så kallade tioprocentsregeln är tillämplig.28 Det har visat sig svårare än man kanske skulle kunna tro att bestämma om en ränte-intäkt hos en utländsk långivare beskattas med en skattesats om tio procent eller inte. Frågor som uppstått är hur man vid tillämpningen av tioprocentsregeln ska beakta den omständigheten att den utländska långivaren i sin hemviststat erhåller avdrag för en fiktiv ränta på sitt egna kapital, eller att denne tidigare år erhållit sådant avdrag, vilket resulterat i ett underskott som rullats framåt och som senare kan kvittas mot ränteinkomsten?29 Hur ska man vid beräkningen av skattereduktionen beakta omständigheter likt de som Skatteverket beskriver i sin skrivelse av den 2010-08-30, där långivaren i och för sig är skyldig att betala finsk bolagsskatt på den mottagna räntan, men där den totala beskattningen av räntan ändå blir noll till följd av att denne lämnar ett koncernbidrag till ett finskt dotterbolag som har erhållit avdrag för samma ränta?30

Vilka inkomster beskattas egentligen hur och hos vem? Rimligtvis borde reduktionslösningen stöta på liknande problem som de som nu före-ligger gällande tioprocentsregeln när storleken av reduktionen ska beräknas. Om det är svårt att avgöra huruvida en finsk långivare, som är skyldig att betala en bolagsskatt om 26 procent, ska anses betala tio procent skatt på mottagna räntor eller inte så torde väl det vara något av en varningsklocka gällande lösningar där man kopplar den svenska beskattningen till den skattemässiga behandlingen i andra stater?31

Reduktionslösningen kan också komma att ge upphov till dubbelbeskattning. Säg att Sverige anser att DB Y i exemplet ovan är den som faktiskt har rätt till räntan på Sv AB:s lån och att Sverige därför bara medger en reduktion med 10 procent (skattesatsen i medlemsstaten Y). Räntan kan då anses bli dubbelbeskattad hos moderbolaget i medlemsstaten X, där den beskattas med 20 procent, trots att låntagaren bara har erhållit en reduktion om 10 procent i Sverige. Den uppenbara invändningen mot ett sådant påstående är att räntan i MB kommer att träffas av ett motsvarande avdrag till följd av moderbolaget har en motsvarande räntekostnad på sitt lån från DB Y och att räntan därför inte alls kommer att beskattas i MB. Denna invändning förutsätter dock två saker: att en viss ränteintäkt träffas av en viss räntekostnad (spårning) och att MB erhåller ett avdrag.

Om MB även har lånat ut pengar till ett ytterligare utländskt bolag inom intressegemenskapen så krävs en samordning av låntagarnas hemviststaters uppfattningar om vilket kapital som har lånats av vem och till vem om inte reduktionslösningen ska anses ge upphov till dubbelbeskattning. Detta eftersom det annars finns risk att två olika låntagares hemviststater kommer att anse att samma kapital har lånats till ”deras” låntagare.32

Även om vi bortser från att det inte går att avgöra vilka pengar som Sv AB har lånat så kvarstår att MB måste erhålla ett fullt avdrag för att räntan inte ska bli dubbelbeskattad. Om MB:s hemviststat (medlemsstaten X) har infört någon ränteavdragsbegränsning, som till exempel en reduktionslösning där man endast medger en reduktion med långivarens hemviststats räntebeskattning så kommer räntan att dubbelbeskattas. I så fall kommer ju räntan först att erhålla en behandling motsvarande en källstatsbeskattning om 16,3 procent (en reduktion om 26,3 minus 10) i Sverige och sedan beskattas i medlemsstaten X med 10 procent (20 minus 10) och sedan återigen beskattas med 10 procent i medlemsstaten Y (alltså totalt 36,3 procent). Dubbelbeskattningen kanske skulle kunna argumenteras vara en följd av att medlemsstaten X beskattar en ränteinkomst som faktiskt tillhör någon i en annan stat (DB Y i medlemsstaten Y). Det argumentet skulle i så fall gälla även den svenska beskattningen. Sverige skulle även behöva avstå från att beskatta ränte-inkomster som andra än skattskyldiga i Sverige skulle ha rätt till enligt andra staters uppfattning för att inte anses ge upphov till sådan dubbelbeskattning.

Slutsatsen blir att om reduktionslösningen inte ska riskera att föranleda dubbelbeskattning så behöver inblandade stater alltså se till att göra samma bedömning av vem som lånat vilka pengar till vem, vilka lån som finansierats med lånat respektive eget kapital och vem som har rätt till hur stor del av inkomsten.33

IL 24:10 d st. 1 p. 1 och 24:10 e st. 1 p. 1.

Andersson kommenterar detta problem med utgångspunkt från de belgiska reglerna om avdrag för Notional Interest Deduction (NID) som behandlas i ett par överklagade förhandsbesked (se t.ex. SRN:s förhandsbesked dnr 96-09/D av den 2010-06-24) i Andersson, Ränteavdragsbegränsning i bolagssektorn, några erfarenheter två år senare, SvSkT, 2011, s. 356–366 på s. 360 f. Utan att vara särskilt insatt i problematiken så har jag personligen svårt att förlika mig med Anderssons uppfattning att mottagaren av räntorna skulle kunna avstå från en del av det NID-avdrag denne har rätt till och därigenom uppnå effekten att en viss ränteinkomst (den från en svensk låntagare) skulle anses beskattas med mer än tio procent. För det första ställer jag mig frågande till om man kan avgöra vilken inkomst som beskattas med mer än tio procent till följd av att mottagaren avstår en del av ett avdrag som kvittas mot hela rörelseinkomsten, såvida inte den svenska ränteinkomsten är den enda inkomsten som räntemottagaren kan utnyttja avdraget mot vill säga. För det andra ställer jag mig frågande till om Sverige bör beakta skatter som det är frivilligt för mottagaren av räntorna att betala, även om det kan vara svårt att göra skillnad skatt som är frivillig och skatt som inte är det.

Se Skatteverkets skrivelse från 2010-08-30, Tillämpning av den s.k. 10%-regeln i reglerna om begränsningar i avdragsrätten för ränta på vissa skulder samt skatteflyktslagen, Dnr 131 564990-10/111 (se särskilt avsnitt 4.1.3, ”Finska systemet Bedömning enligt IL [SIC]”). Andersson har kommenterat transaktionskedjan och Skatteverkets uppfattning i Andersson, Ränteavdrags-begränsning i bolagssektorn, några erfarenheter två år senare, SvSkT, 2011, s. 356–366 på s. 362 f.

Den finska bolagsskattesatsen är hämtad från Rabe, Skattelagstiftning – Lagar och andra författningar som de lyder den 1 januari 2011, Norstedts juridik, 2011, s. 992.

Argumentet förutsätter att båda låntagarnas hemviststater på något sätt beskattar eller begränsar avdragsrätten till följd av att lånen hänför sig till långivare inom intressegemenskapen.

Risk för dubbelbeskattning torde också komma att föreligga i situationer där kapital lånas upp inom intressegemenskapen och sedan vidareutlånas till en slutlig långivare, men där mellanhanden gör någon form av påslag på räntan. Säg till exempel att MB i exemplet tar ut en något högre ränta än vad dess långivare i sin tur gör. Antingen måste man i systemet kunna anse att flera aktörer kan vara den som faktiskt har rätt till olika delar av samma räntebetalning, eller så riskerar påslaget att bli dubbelbeskattat i det att reduktionen beräknas baseras på en långivares beskattning, trots att hela räntan inte kommer att komma endast denna långivare till del.

4.3 Motverkandet av så kallade räntesnurror

I den utsträckning som reduktionslösningen skulle förmå att begränsa den skattemässiga effekten av räntekostnader hos i Sverige skattskyldiga låntagare så bör den ha goda förutsättningar att minska de skattemässiga incitamenten till lånefinansiering från utländska långivare inom intressegemenskapen. Svårigheten att avgöra vem som är långivare och med vilken skattesats mottagaren av räntorna beskattas med torde dock medföra möjligheter för skattskyldiga att begränsa effekterna av reduktionslösningen genom att ordna sin finansiering så att de erhåller en större reduktion än vad som är tänkt. Om reduktionslösningen utformas på ett ingripande sätt och därigenom blir svår att kringgå så kan det i stället öka risken för dubbelbeskattning. Risken för dubbelbeskattning torde i och för sig minska incitamenten för skattskyldiga att lånefinansiera sin verksamhet, men kanske inte på det sätt som det är avsett.

4.4 EU-rätten

I den artikel där reduktionslösningen presenteras anges att den är förenlig med EU-rätten, något som enligt min mening går att ifrågasätta. Därmed inte sagt att förslaget verkligen står i strid med EU-rätten, bara att det nog fortfarande kan anses röra sig om en öppen fråga.

Reduktionslösningen uppges medföra en likabehandling av inhemska och gränsöverskridande situationer i det att lösningen inte bara träffar lån från utländska långivare, utan även inhemska.34 I detta liknar det EU-rättsliga försvaret av reduktionslösningen det försvar som förts fram gällande dagens ränte-avdragsbegränsningar. För att en svensk låntagare ska erhålla samma skatteeffekt när denne lånar från en utländsk långivare som för exemplets skull inte betalar någon skatt alls på sina emottagna räntor så måste långivaren anses jämförbar med ett svenskt skattesubjekt som inte heller betalar någon skatt alls på sina emottagna räntor. Det innebär att ett vanligt utländskt näringsdrivande skattesubjekt (långivaren) skulle jämföras med ett svenskt skattesubjekt som inte beskattas alls för att reduktionslösningen ska anses upprätthålla en likabehandling.35En argumentationslinje liknande denna avfärdades, som redan nämnts i avsnittet gällande de idag gällande ränteavdragsbegränsningarna, i det ovan nämna målet Lankhorst-Hohorst. Tyskland argumenterade i det målet att deras regler medförde en likabehandling i det att de var tillämpliga både på lån till utländska långivare och på lån till inhemska långivare som inte betalade bolagsskatt i Tyskland. EUD konstaterade att de presumtiva inhemska långivare som inte betalade bolagsskatt i Tyskland i huvudsak var offentligt finansierade rättssubjekt eller att de undantagits från skatteplikt till följd av att de var verksamma inom en viss bransch, varför de utländska lån-givarna i stället skulle jämföras med inhemska näringsdrivande företag som var skyldiga att betala bolagsskatt. För det fall man gör en strikt sådan jämförelse, mellan ett lån från en svensk näringsdrivande långivare och ett lån från en utländsk näringsdrivande långivare så kan man konstatera att den låntagare som tar ett lån från en inhemsk långivare erhåller en mer fördelaktig skatte-effekt (en större reduktion) än den låntagare som lånar av en utländsk långivare med hemvist i en medlemsstat med en lägre beskattning än den svenska. Frågan som aktualiseras, men som jag låter vara obesvarad, är om den skillnaden är förenlig med fördraget till följd av att den korresponderar med skillnaden i skattesatser i de inblandade medlemsstaterna.

Det anförs vidare att reduktionslösningen liknar ett avräkningssystem för avräkning av utländsk skatt och att sådana inte har ansetts fördragsstridiga av EUD.36

Avräkning som syftar till att lindra eller undanröja juridisk dubbelbeskattning är nog förenlig med EU-rätten.37 Det är kanske inte är så märkvärdigt eftersom EUD i Kerckhaert-Morres har ansett att internationell juridisk dubbelbeskattning inte utgör ett sådant hinder som kan angripas med hjälp av fördraget.38 Varje lindring av sådan dubbelbeskattning torde således utgöra ett frivilligt åtagande för medlemsstaterna, i den utsträckning som sådan lindring inte tillämpas på ett i sig diskriminerande sätt.

Vid avräkning av utländsk skatt avstår Sverige hela eller en del av sitt beskattningsanspråk till fördel för en skattskyldig som har en utländsk inkomst. Reduktionslösningen innebär i stället att Sverige skulle ge en i bästa fall lika stor, men ofta mindre, reduktion till en skattskyldig som lånat kapital från en utländsk långivare, en behandling som vore till nackdel i gränsöverskridande situationer i förhållande till inhemska dito. Enligt min uppfattning haltar därför jämförelsen mellan ett avräkningssystem som syftar till att lindra eller undanröja dubbelbeskattning. Avräkning utgör en begränsning av beskattningsanspråket, reduktionslösningen en utökning av detsamma.39

EUD:s dom i Columbus Container40

anförs till stöd för uppfattningen att reduktionslösningen inte skulle strida mot fördraget då EUD i det målet har behandlat en beskattningslösning som liknar reduktionslösningen och där konstaterat att den liknande beskattningslösningen var fördragsenlig.

Columbus Container Services BVBA var ett belgiskt kommanditbolag vars delägare var bosatta i Tyskland. Enligt belgiskt rätt var bolaget ett eget skattesubjekt och skyldigt att betala belgisk bolagsskatt. Enligt tysk rätt motsvarade bolaget ett handelsbolag och behandlades som de tyska delägarnas utländska fasta driftställe. Enligt skatteavtalet mellan Tyskland och Belgien så var bolagets inkomst av näringsverksamhet undantagen från skatt i Tyskland, men likväl så beskattade Tyskland delägarna för deras andel i vinsten till följd av en internrättslig regel om treaty-override.41 De tyska delägarna erhöll dock avräkning för den skatt som bolaget betalat i Belgien.

EUD fann att den tyska beskattningen inte utgjorde något hinder i fördragsrättslig mening då EUD valde att jämföra den tyska beskattningen av ägarna till det belgiska företaget med den tyska beskattningen av ägare till ett tyskt handelsbolag. EUD valde således att inte jämföra den tyska beskattningen av ägarna till det belgiska bolaget med den tyska beskattningen av ägarna till ett bolag som utgjorde ett eget skattesubjekt, trots att det belgiska bolaget var ett eget skattesubjekt enligt belgisk rätt.

Två saker förtjänar att kommenteras rörande Columbus Container och domens förhållande till reduktionslösningen.

För det första så kan samma typ av argumentation som accepterades av EUD i Columbus Container anses ha förkastats i det tidigare målet Cadbury Schweppes, där Storbritannien önskade CFC-beskatta moderbolaget till ett utländskt bolag.42 CFC-beskattning och den tyska beskattning som behandlades i Columbus Container liknar varandra. Det har föreslagits att EUD i Cadbury Schweppes slagit fast att ett inhemskt bolag med ett utländskt dotterbolag i ett lågskatteland vid en diskrimineringsbedömning inte ska jämföras med ett inhemskt bolag med ett inhemskt dotterbolag (likt vad EUD gjorde i Columbus Container), utan i stället med ett inhemskt bolag med ett utländskt dotterbolag i en medlemsstat med en normal beskattning (som EUD kan anses ha gjort i Cadbury Schweppes).43 Om man hade anammat en sådan uppfattning om innebörden av EUD:s dom i Cadbury Schweppes så var utgången i Columbus Container inte den väntade, eller som de Broe skriver:

”It is striking that the ECJ in Cadbury Schweppes rejected the same comparison as an incorrect one in an internal market. There it held that a UK parent with a low taxed Irish subsidiary should not be compared with a UK parent with a UK subsidiary subject to ordinary UK tax but with a UK parent with a subsidiary in another Member State where it is subject to the ordinary tax regime. Any argument from governments in Cadbury Schweppes that such comparator failed because the low taxed Irish subsidiary was not objectively comparable to a subsidiary based in a Member State where it is subject to ordinary taxation was rejected on ground that such an argument contradicted the fundamentals of the internal market. One therefore expected the ECJ in Columbus to make the comparison with the German partner of a Belgian partnership (commanditaire vennootschap) that is subject to the ordinary tax regime and the profits which are exempt in Germany under Art. 23 of the Tax Treaty. In such a case there is a disadvantage to the German partner who has exercised his freedom of establishment with the intention to enjoy the benefits offered by the Belgian coordination center regime. In case of a recognized and operational coordination center such a disadvantage cannot be justified on grounds of prevention of wholly artificial arrangements solely driven by tax avoidance purposes.”44

Den av EUD:s domar som det har anförts att reduktionslösningen kan luta sig mot anses således av vissa vara svår att förena med EUD:s tidigare praxis inom samma område.45

För det andra så finns det de som hävdar att EUD i Columbus Container behandlade rätten för medlemsstater att själva bestämma om ett utländskt företag ska beskattas som ett eget skattesubjekt, eller om det ska beskattas på delägar-nivå.46 EUD:s dom i Columbus Container kan då anses något lättare att förlika med domen i Cadbury Schweppes.47 Men Columbus Container kan då inte, som anförts gällande reduktionslösningen, anses medföra en rätt för medlemsstaterna att proportionera avdragsrätten för kostnader (eller därmed jämförbara åtgärder) med anledning av att den som erhåller den motsvarande intäkten beskattas på ett förmånligt sätt i en annan medlemsstat.

Att bygga reduktionslösningen på medlemsstaternas rätt att bestämma vad som utgör ett eget skattesubjekt och inte skulle förutsätta en klassificering av samtliga utländska långivare som delägarbeskattade och frågan är om Sverige inte skulle behöva utgå ifrån objektiva kriterier vid en sådan klassificering.48 Bortsett från frågan om de svårutredda konsekvenserna av en sådan omklassificering av vad som i vanliga fall skulle utgöra egna skattesubjekt till delägarbeskattade juridiska personer, så skulle detta dessutom bara vara intressant för det fall den svenska låntagaren har lånat av sitt eget dotterföretag. I annat fall skulle inte Sverige erhålla någon beskattningsrätt av den utländska långivarens vinst, ens efter att ha klassificerat den utländska långivaren som delägarbeskattad.

Kontentan av de ovan framförda synpunkterna är att reduktionslösningen kanske inte kommer att anses likabehandlande på ett sätt som tidigare accepterats av EUD, att reduktionslösningen kanske inte är helt jämförbar med ett system för avräkning av utländsk skatt, att Columbus Container är en dom som kan vara svår att förena med annan praxis från EUD och att den kan ha behandlat en rättsfråga som ligger vid sidan om den som aktualiseras med anledning av reduktionslösningen.

För det fall EUD skulle komma att pröva reduktionslösningens fördrags-enlighet så skulle den kunna anse att reduktionslösningen medför en effekt som är jämförbar med en proportionering av avdragsrätten för utländska räntor i förhållande till svenska. Reduktionslösningen medför samma skatte-effekt som om Sverige hade begränsat avdragsrätten för räntor från utländska långivare med lägre skattesats än Sverige. En sådan begränsning av avdragsrätten kanske är mindre ingripande än om den skattskyldige inte erhållit något avdrag eller någon reduktion alls, men skatteeffekten kan ändå anses ligga rätt nära den som följde av de underkapitaliseringsregler vars fördragsenlighet EUD redan har prövat i Lankhorst-Hohorst och Thin Cap.49 I de målen rörde det sig om underkapitaliseringsregler som medförde att ränteavdrag på vissa lån inte medgavs och att räntan omklassificerades till utdelning. Till följd av den anslutande reduktionen i reduktionslösningen så får det nekade avdraget inte samma långtgående konsekvenser som underkapitaliseringsreglerna fick i de nämnda domarna, men det är en fråga om i vilken utsträckning en låntagare drabbas av en sämre skatteeffekt, inte om skatteeffekten som sådan. I Lankhorst-Hohorst och Thin Cap konstaterade EUD att underkapitaliseringsreglerna var skatteflyktsregler och att de, som sådana, endast var proportionerliga för det fall de baserat på objektiva kriterier identifierade och tillämpades på så kallade fiktiva upplägg. Den skattskyldige skulle också erbjudas möjlighet att visa att det förelåg affärsmässiga skäl för transaktionen. Om det skulle anses föreligga sådana skäl skulle reglerna inte kunna tillämpas.50 Om reduktionslösningen anses likna underkapitaliseringsregler så talar Lankhorst-Hohorst och Thin Cap för att reduktionslösningen inte är fördragsenlig då den inte enbart träffar fiktiva upplägg och vidare inte beaktar om det föreligger affärsmässiga skäl.

Som redan kommenterats ovan avseende dagens ränteavdragsbegränsningar så omfattas resultatberäkningen hos låntagaren inte av ränte- och royaltydirektivet i enlighet med EUD:s dom i Scheuten Solar. Reduktionslösningen torde således vara förenlig med direktivet.

Lodin, Koncernintern upplåning – ett instrument för internationellt skattearbitrage, SvSkT, 2011, s. 367–375 på s. 371 f.

Jämförelsen mellan utländska näringsdrivande långivare och inhemska skattebefriade lån-givare återfinns också i den artikel där reduktionslösningen presenteras: ”Dessutom skall observeras att svenska räntebetalningar till svenska långivare i intressegemenskap med längre eller ingen skatt alls, såsom räntebetalningar från kommunala bolag till den egna kommunen, också berörs på så sätt att i det nämnda fallet det räntebetalande bolaget inte får någon skattereduktion alls, eftersom kommuner inte är skattskyldiga. Detsamma gäller för räntebetalningar till skattefria stiftelser från bolag i intressegemenskap med stiftelsen.”, Lodin, Koncernintern upp-låning – ett instrument för internationellt skattearbitrage, SvSkT, 2011, s. 367–375 på s. 371.

Lodin, Koncernintern upplåning – ett instrument för internationellt skattearbitrage, SvSkT, 2011, s. 367–375 på s. 372.

För en analys av om avräkningsmetoden är förenlig med EU-rätten, se Berglund, Avräkningsmetoden och EG-fördragets grundläggande friheter, Skattenytt, nr 3, 2008, s. 110–123.

C-513/04 Mark Kerckhaert och Bernadette Morres [Kerckhaert Morres], domen.

Om Sverige skulle beskatta mottagaren av räntorna i stället för den svenska låntagaren så skulle reduktionen likna avräkning som syftar till att undanröja dubbelbeskattning. Att argumentera att reduktionslösningen innebär en beskattning av mottagaren av räntorna skulle dock kunna leda till att lösningen svårligen skulle kunna vara förenlig med ränte- och royaltydirektivet som stipulerar att betalningar av räntor som uppkommer i en medlemsstat skall undantas varje form av skatt, oavsett om den tas ut vid källan eller genom taxering (se art. 1.1 ränte- och royaltydirektivet).

C-298/05 – Columbus Container Services BVBA & Co [Columbus Container], domen.

Den tyska regeln om treaty-override innebar att Tyskland i stället för att undanta de utländska inkomsterna från beskattning beskattade inkomsterna, men gav delägarna avräkning för den utländska skatten. Regeln var tillämplig för det fall de tyska reglerna om CFC-beskattning skulle ha varit tillämpliga om det utländska fasta driftstället hade varit ett eget skattesubjekt. Det innebar att regeln om treaty-override i princip var en regel som syftade till att motverka skattekonkurrens. EUD förefaller dock ha valt att lösa frågan genom att konstatera att Tyskland ägde rätt att beskatta delägarna för det utländska kommanditbolagets vinst utan att det uppstod något fördragsrättsligt hinder då beskattningen ändå var densamma som vid beskattningen motsvarande inhemska bolag. Regeln om treaty-override behandlar vid ett sådant synsätt bara fördelningen mellan två olika beskattningar som båda är bättre än beskattningen i motsvarande inhemska situation (att bolagets inkomster undantas från beskattning eller att delägarna erhåller avräkning för den utländska skatten).

C-196/04 Cadbury Schweppes [Cadbury Schweppes]

Se t.ex. generaladvokatens förslag till avgörande i Columbus Container.

de Broe, Some observations on the 2007 communication from the Commission: ’The application of anti-abuse measures in the area of direct taxation within the EU and in relation to third countries’, EC Tax Review, 2008, s. 142–148 särskilt s. 147. de Broe hänvisar till p. 80–82 general-advokatens förslag till avgörande i Cadbury-Schweppes och p. 43–46 i domen. Av EUD:s uttalanden i p. 43–46 i domen förefaller det enligt min mening inte givet att domstolen avfärdade en jämförelse mellan ett inhemskt bolag med ett utländskt dotterbolag och ett inhemskt bolag med ett inhemskt dotterbolag, såsom de Broe menar att den gjorde.

Pistone har också haft svårt att förlika domarna i Cadbury-Schweppes och Columbus Container med varandra och har kritiserat EUD:s dom i Columbus Container i Pistone, Ups and Downs in the Case Law of the European Court of Justice and the Swinging Pendulum of Direct Taxation, Intertax, 2008, s. 146–153 särskilt s. 146–149. Pistone nämner att domen i Columbus Container kan ha färgats av att belgiska coordination centers blivit betraktade med misstänksamhet från fiskalt håll (se s. 149). De belgiska reglerna om coordination centers hade bedömts utgöra statsstöd, men generaladvokaten i Columbus Container (Mengozzi) menade likväl att ”... den omständigheten att ifrågavarande skatteordning kan betraktas som ett statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden, vilket det enligt fördraget ankommer på kommissionen att kontrollera, inte kan ge medlemsstaten rätt att vidta ensidiga åtgärder mot denna ordning avsedda att omintetgöra effekterna av densamma, vilka medför ett åsidosättande av de grundläggande friheterna i fördraget”, se Columbus Container, generaladvokaten, p. 167.

Betydelsen av EUD:s dom i Columbus Container och hur den förhåller sig till EUD:s dom i Cadbury-Schweppes diskuteras utförligt av Calderón och Baez, i Calderón och Baez, The Columbus Container Services ECJ case and Its Consequences: A Lost Opportunity to Shed Light on the Scope of the Non-discrimination Principle, Intertax, 2009, s. 212–222. Författarna tar bl.a. upp att medlemsstaterna kanske inte är skyldiga att erkänna andra medlemsstaters klassificering av företag som egna skattesubjekt (s. 221 f.). Notera att författaren inte anser att denna fråga utgör den avgörande förklaringen till skillnaden mellan domarna i Cadbury-Schweppes och Columbus Container. Farmer har också kommenterat klassificeringsfrågan i Columbus Container i Farmer, Columbus Container Services BVBA & Co v Finanzamt Bielefeld-Innenstadt: the ECJ fails to grasp the tax competition nettle in relation to foreign income rules, British Tax Review, 2008, s. 105–108 på s. 106 f. Han antyder att EUD kanske valde att inte besvara den mer intressanta frågan om kopplingen mellan den tyska regeln om treaty-override och de tyska CFC-reglerna (och därmed även kopplingen till EUD:s dom i Cadbury-Schweppes).

Domarna i Cadbury-Schweppes och Columbus Container skulle då kunna anses förenliga med varandra genom att domstolen i Cadbury-Schweppes antingen inte behandlade Storbritanniens rätt att självständigt klassificera det utländska dotterbolaget som delägarbeskattat eftersom den inte ansåg klassificeringen som en del av den aktuella frågan, eller inte ansåg att det kriterium som Storbritannien använde för klassificeringen (den låga beskattningen av det utländska dotterbolaget) var förenligt med fördraget.

Gällande objektiva kriterier så kan följande uttalande av EUD i Columbus Container, domen, p. 53 ge anledning att tro att så är fallet: ”Domstolen erinrar i detta avseende om att ... medlemsstaterna fritt får fastställa villkoren för beskattning och nivån på denna för de olika etableringsformer som inhemska bolag kan använda sig av för sin verksamhet i utlandet, under förutsättning att de inte utsätts för en behandling som är diskriminerande i förhållande till hur inhemska jämförbara etableringar behandlas. [egen kursivering]”

Mål C-524/04 Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation [Thin Cap]

Av Lankhorst-Hohorst går det faktiskt inte att läsa ut någon möjlighet alls för medlemsstaterna att rättfärdiga underkapitaliseringsregler, men av Thin Cap att döma så går reglerna att rättfärdiga för det fall de utgår ifrån objektiva kriterier. EUD förefaller i Thin Cap anse att en armlängdsprövning kan utgöra en sådan prövning som baserat på objektiva kriterier kan identifiera fiktiva upplägg.

5 Positive ordering

5.1 Utformning

Positive ordering utgår ifrån principen att en skattskyldig inte ska erhålla avdrag med mer räntekostnader än att de lån på vilka räntorna löper kan inrymmas inom den skattskyldiges skattepliktiga verksamhet. Vilka lån som ryms inom den skattskyldiges skattepliktiga verksamhet avgörs genom att den skattskyldiges tillgångar delas upp mellan skattepliktig och icke-skattepliktig verksamhet. Bland tillgångar som anses tillhöra icke-skattepliktig verksamhet faller till exempel näringsbetingade andelar då avkastningen på dessa inte är skattepliktig. Det sammanlagda värdet på de skattepliktiga tillgångarna utgör vid tillämpningen av reglerna också taket för de sammanlagda lån för vilka tillhörande räntor den skattskyldige kan erhålla avdrag. Räntor på samtliga lån, såväl till långivare inom som utom den skattskyldiges intressegemenskap omfattas av begränsningen. Om den skattskyldige har lån där det sammanlagda lånebeloppet överstiger värdet av tillgångarna i den skattepliktiga verksamheten så begränsas ränteavdraget således till att endast omfatta räntor på lån som ryms inom den skattepliktiga verksamheten.

Positive ordering vore ingen fullständig nyhet för det svenska skattesystemet. Tidigare återfanns en allockeringsregel i 44 § KL som tillsammans med praxis mer eller mindre kom att utgöra en regel om positive ordering. Melz beskriver allokeringsregeln:

”Enligt 44 § gällde som huvudregel att ränta hänfördes till den förvärvskälla där kapitalet använts (utredningsregeln). Kunde detta inte utredas gällde som sekundär regel att lånat kapital skulle fördelas mellan förvärvskällorna i förhållande till värdet på de i förvärvskällorna nedlagda tillgångarna (proportioneringsregeln).

I den begränsade praxis som finns, främst RÅ81 1:66, har angivits att den skattskyldiges påstående om vad lånat kapital använts till skall godtas om användningen framstår som objektivt möjlig. Proportioneringsregeln torde på grund av denna praxis endast sällan ha kommit till användning.”51

Regeln utgjorde alltså i sin utformning en spårningsregel som kompletterades med en regel om proportionering, men eftersom det i hade praxis angivits att den skattskyldiges påstående om vad lånat kapital använts till skulle godtas om det var objektivt möjligt så förefaller rättsläget åtminstone i någon utsträckning ha baserats på positive ordering som allockeringsregel. Denna uppfattning bekräftas också av Melz:

”Det kan noteras att huvudregeln i 44 § KL i rättspraxis (det i avsnitt 3 nämnda RÅ81 1:66) tillämpades så att den skattskyldiges påståenden om vad lånat respektive eget kapital använts till, godtogs om det bara var objektivt möjligt. Detta är vad som brukar kallas ”positive ordering”, vilket innebär att så långt som möjligt anses räntorna hänförliga till bästa möjliga avdragsmiljö för den skattskyldige.

Det är dock inte givet att en ”positive ordering” alltid skall tillämpas. Exempelvis kan man i särskilda fall beakta sådana omständigheter som om lån övertagits vid förvärvandet av utländsk verksamhet, eller då eller senare upptagits lokalt i utländsk valuta. Sådant skulle kunna tillmätas betydelse vid bedömningen så att presumtionen blev att de är hänförliga till den utländska verksamheten. En sådan bedömning förefaller verklighetsanknuten, men leder däremot till, i linje med vad som påpekats i prop. 1993/94:50 sid 229, något godtyckliga resultat beroende på i vilken ordning investeringar och lån sker. En ”positive ordering” har däremot inte en sådan godtycklig effekt. Som nämnts ovan kan även en proportioneringsmetod anses ge konsekventa resultat.”52

Melz, Avdragsrätt för ränta i internationella verksamheter, Skattenytt, 1995, s. 229–240 på s. 231.

Melz, Avdragsrätt för ränta i internationella verksamheter, Skattenytt, 1995, s. 229–240 på s. 237. I prop. 1993/94:50 (se sid 229) förordades att 44 § KL skulle tas bort med anledning av att den kunde leda till godtyckliga resultat och ge utrymme för skatteanpassning. Regeln togs också bort. Uttalandet i propositionen om att 44 § KL kunde leda till godtyckliga resultat torde syfta på spårningselementet i regeln, inte på positive ordering. Melz kommenterar uttalandet i propositionen med: ”Eftersom det enligt min mening var ’positive ordering’ som gällde i Sverige enligt huvudregeln i 44 § KL, förefaller det inte korrekt när man i propositionen hävdar att regeln gav godtyckliga resultat med hänvisning till ett exempel som gav olika allokering av en skuld beroende på i vilken ordning privata och näringsbetingade investeringar skedde.”, se fotnot 20 i nämnda artikel av Melz.

5.2 Positive ordering och fungibla tillgångar

En ränteavdragsbegränsning som bygger på positive ordering beaktar att kapital är en fungibel tillgång. Det är ointressant från vem vilket kapital har anskaffats och vid vilken tid. Den enda begränsningen är att den skattskyldige inte ska kunna erhålla avdrag för mer räntor än vad som faktiskt finansierar dennes skattepliktiga verksamhet. Alla lån, oavsett vem som är långivare, behandlas lika och två skattskyldiga med identisk verksamhet som valt att finansiera sin verksamhet med identiska andelar lån i förhållande till eget kapital kommer att erhålla samma skattemässiga behandling. De kommer inte riskera att bli olika behandlade till följd av att lån tagits upp inom eller utom intresse-gemenskapen, eller till följd av att det föreligger tidsmässiga eller storleksmässiga samband mellan ett lån och en viss investering. Positive ordering medför heller inga hinder för skattskyldiga att låna in och vidareutlåna kapital. Vid utlåning av kapital så kommer långivaren att ha en fordran (en tillgång i sin skattepliktiga verksamhet) och därmed erhålla avdragsrätt för räntor på lån motsvarande denna fordran.

Till skillnad från ränteavdragsbegränsningar som baseras på spårning så förutsätter inte positive ordering att man bortser från ekonomisk verklighet och en skattskyldig med utländska långivare skulle inte behöva fråga sig hur långivarna beskattas för de mottagna räntorna, eller var långivaren i sin tur har erhållit sitt kapital. En svensk skattskyldig vars lån skulle kunna anses finansiera skattepliktig verksamhet skulle inte heller komma att se sina finansieringskostnader öka till följd av ändrade skatteregler. De skattskyldiga som däremot har mer lån än vad som motiveras av deras skattepliktiga verksamhet skulle inte komma att erhålla avdrag för de räntekostnader som hänför sig till lån som överstiger värdet av tillgångarna i den skattepliktiga verksamheten. Frågan är dock om det är någonting skyddsvärt i ett skattesystem: att se till att skattskyldiga erhåller avdrag för räntor på lån som finansierar annat än skatte-pliktig verksamhet?

I vad avser dubbelbeskattning så medför en ränteavdragsbegränsning baserad på positive ordering ingen beskattning av räntor i den stat där de uppstår, inte ens i vad avser de räntor för vilka den skattskyldige inte erhåller avdrag. Detta illustreras enklast med ett exempel.

Exempel 2

Det svenska bolaget X AB har ett lån om 100 Mkr från sitt utländska moderbolag och bolagets enda verksamhet är att köpa, förvalta och sälja aktier i andra onoterade bolag. Bolagets tillgångar utgörs uteslutande av näringsbetingade andelar. Säg att X AB har räntekostnader om 5 Mkr per år för att finansiera sin verksamhet och att en ränteavdragsbegränsning baserad på positive ordering förhindrar bolaget från att erhålla några som helst ränteavdrag då bolaget inte har några tillgångar i sin skattepliktiga verksamhet.

Det förefaller svårt att argumentera att Sverige skulle anses beskatta bolagets räntebetalningar. Bolaget kommer ju inte att betala någon bolagsskatt över-huvudtaget eftersom utdelningar och kapitalvinster på näringsbetingade andelar inte är skattepliktiga. Vare sig låntagare eller långivare bör således kunna anses träffad av någon svensk beskattning. Vid en blandad verksamhet fördelas lånen till den skattepliktiga verksamheten, i den utsträckning som det är möjligt.

5.3 Motverkandet av så kallade räntesnurror

Räntesnurror bygger på att skulder byggs upp i verksamhet som inte är skatte-pliktig. Genom att inom en koncern överlåta näringsbetingade andelar mot lån hos säljaren eller ett annat koncernbolag så kan skattskyldiga bygga upp skulder på vilka det löper ränta. Räntan dras sedan av mot intäkter i skatte-pliktig verksamhet, antingen direkt, eller genom att koncernbidrag lämnas från ett koncernbolag med skattepliktig verksamhet till låntagarbolaget.

En ränteavdragsbegränsning baserad på positive ordering skulle inte omöjliggöra för skattskyldiga att använda överlåtelser inom intressegemenskapen för att öka skuldsättningen. Eftersom det inte skulle finnas några begränsningsregler likt de i IL 24:10 a–e så skulle det kanske till och med bli något lättare för skattskyldiga att öka sin skuldsättning från långivare som erhåller en mycket förmånlig beskattning och att allockera lån till svenska företag. Däremot så skulle det bli svårare eller omöjligt att erhålla avdrag för mer räntor än vad som kan tillskrivas den verksamhet som är skattepliktig i Sverige. På så sätt skulle skattskyldiga erhålla möjligheten till avdrag för kostnader som är hänförliga till skattepliktig verksamhet i Sverige, medan räntor på lån som ofrånkomligen inte utgör kostnader i en skattepliktig verksamhet inte heller skulle medföra avdrag i sådan verksamhet.

5.4 EU-rätten

En ränteavdragsbegränsning som baseras på positive ordering innebär att samtliga räntor hos låntagaren behandlas på samma sätt, oavsett vem som är långivare och föranleder alltså inte någon särbehandling. Till skillnad från reduktionslösningen så blir skatteeffekten densamma, oavsett varifrån lånen har erhållits, varför en sådan ränteavdragsbegränsning inte torde medföra några fördragsrättliga hinder.

6 Sammanfattning

Ovan så har jag sökt att kommentera tre olika ränteavdragsbegränsningar -utifrån hur väl de beaktar att kapital är en fungibel tillgång, motverkandet av så kallade räntesnurror och EU-rätten.

Min slutsats är att dagens ränteavdragsbegränsningar i IL 24:10 a–e och reduktionslösningen båda dras med problem som följer av att dessa lösningar inte beaktar att kapital är en fungibel tillgång. De medför vidare båda att Sverige vid sin beskattning ska beakta en hypotetisk beskattning hos utländska långivare, något som redan har visat sig besvärligt. Båda dessa ränteavdrags-begränsningar kan även komma att stöta på problem med EU-rätten, även om det inte går att säga säkert.

En ränteavdragsbegränsning som baseras på positive ordering skulle med stor säkerhet även den att vara svår att utforma på ett tillfredsställande sätt. Den skulle dock kunna beakta att kapital är en fungibel tillgång, den skulle inte göra Sveriges beskattning beroende av utländska skattesystems hypotetiska beskattning av ränteinkomster och den skulle ha goda förutsättningar att vara förenlig med EU-rätten.

Jesper Johansson är doktorand i finansrätt vid Stockholms universitet.

Sifferkollen

Belopp

Basbelopp
År 2019 2020 2021
Prisbasbelopp 46 500 47 300 47 600
Förhöjt pbb. 47 400 48 300 48 600
Inkomstbasbelopp 64 400 66 800 68 200
Utdelning fåmansföretag
År 2019 2020 2021
Schablonbelopp 171 875 177 100 183 700

Räntesatser

Periodiseringsfond
År 2019 2020 2021
Räntesats 0,51 0,50 0,50

 

Referensränta
År 2016-07-01 2019-07-01 - 
Räntesats -0,5 0,0
Ränta på skattekontot
Period 2013-2016 2017 -
Intäkt 0,5625 0
Kostnad Låg 1,25 1,25
Kostnad Hög 16,25 16,25
Räntefördelning
Inkomstår 2019 2020 2021
Positiv 6,51 6,50 6,50
Negativ 1,51 1,50 1,50
Statslåneränta
År 2018 2019 2020
31 maj 0,49 0,05 -0,01
30 nov 0,51 -0,09 -0,10

Traktamenten

Bilresor
Inkomstår 2019 2020 2021
Egen bil 18,50 18,50 18,50
Förmånsbil, diesel 6,50 6,50 6,50
Förmånsbil, bensin 9,50 9,50 9,50
Kostförmån
År 2019 2020 2021
Frukost, lunch och middag 245 245 250
Lunch eller middag 98 98 100
Frukost 49 49 50
Skattefria gåvor
År 2019 2020 2021
Julgåva 450 450 500
Jubileumsgåva 1 350 1 350 1 500
Minnesgåva 15 000 15 000 15 000

Skattesatser

Bolagsskatt
År 2019 2020 2021
Skattesats 21,4% 21,4% 20,6%
Mervärdesskatt
År 2019 2020 2021
Normal

25 %

25 % 25 %
Livsmedel, krog m.m. 12 % 12 % 12 %
Persontransport, böcker m.m. 6 % 6 % 6 %
Arbetsgivaravgifter/egenaavgifter
Födda -1937 1938 - 1954 1955 -
Arb. avgifter 0 % 10,21% 31,42%
Egenavgifter 0 % 10,21% 28,97%

 

Visa mer...