På kollisionskurs med armlängdsprincipen?

Artikeln behandlar frågan om marknadspris enligt 14:19 IL ska sättas till det pris som hade överenskommits om parterna varit oberoende eller detta s.k. armlängdsmässiga pris ska justeras för att parterna är närstående.

1 Inledning

Frågan i ingressen har ställts på sin spets i ett ställningstagande från Skatteverket (2010-09-28, dnr 131 632628-10/111) där Skatteverket anser att en skrivning ur HFD:s (nedan ”HFD”) domskäl i det s.k. Diligentiamålet analogt är tillämpligt även när det gäller ränteavdrag där korrigeringsregeln i 14 kap. 19 § IL ska användas. Verket anser också att synsättet överensstämmer med armlängdsprincipen i OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (”OECD:s riktlinjer”). Motiveringen som anges är följande:

”Ett lån utan säkerhet från ett moderbolag till ett dotterbolag är inte jämförbart med ett lån utan säkerhet från en extern långivare till samma dotterbolag. Den kontroll som moderbolaget har över dotterbolaget medför en lägre kreditrisk för moderbolaget jämfört med en extern långivare när omständigheterna i övrigt är likartade. Det finns således brister i jämförbarheten och moderbolagets lägre kreditrisk måste beaktas när man ska försöka utröna vad som är en marknadsmässig ränta på det koncerninterna lånet.”

Den uppfattning som Skatteverket ger uttryck för i sitt ställningstagande verkar delas av Förvaltningsrätten i Stockholm (nedan ”FRS”). FRS har i tre nyligen avkunnade domar1 – den mest intressanta avsåg bolaget Nybrojarl New 1 AB (”Nybrojarl”) med motsvarande motivering justerat räntan på koncerninterna lån till en nivå som understeg två av de totalt fem externa banklån vilka hade bättre rätt till återbetalning i samband med en ev. framtida konkurs.

2 Armlängdsprincipen och varför den förbjuder hänsynstagande till den insyn och kontroll som följer av en närståenderelation

14:19 IL är en specialbestämmelse för internationella transaktioner som har företräde framför generella regler vid beräkning av resultatet i näringsverksamhet.2 Om svensk rättspraxis (t.ex. Diligentia) eller generella lagregler innebär en annan prissättning av en transaktion (t.ex. att marknadsräntan ska beräknas på annat sätt) än den som följer av 14:19 IL ska inkomsten/avdragsrätten följa prissättningen av transaktionen som blir följden av en tolkning enligt 14:19 IL om inkomsten eller kostnaden härrör från en transaktion med ett närstående utländskt bolag.

Enligt 14 kap. 19 § IL gäller att:

”Om resultatet av en näringsverksamhet blir lägre till följd av att villkor avtalats som avviker från vad som skulle ha avtalats mellan sinsemellan oberoende näringsidkare, ska resultatet beräknas till det belopp som det skulle ha uppgått till om sådana villkor inte funnits. Detta gäller dock bara om

1. den som på grund av avtalsvillkoren får ett högre resultat inte ska beskattas för detta i Sverige enligt bestämmelserna i denna lag eller på grund av skatteavtal, ...”

Lagtexten i 14:19 IL är en mer eller mindre en direkt översättning av den internationella norm som gäller vid alla transaktioner mellan närstående företag, den s.k. armlängdsprincipen.3 Armlängdsprincipen återfinns i artikel 9 punkt 1 i OECD:s modellavtal som utgör grund för de flesta av de svenska skatteavtal. Artikeln lyder:

”[Where] conditions are made or imposed between the two [associated] enterprises in their commercial or financial relations which differ from those which would have been made between independent enterprises, then any profits which would, but for those conditions, have accrued to one of the enterprises, but, by reason of those conditions, have not so accrued, may be included in the profits of that enterprise and taxed accordingly.”

Genom att tillåta justering av priser till den nivå som hade gällt om transaktionen gjorts mellan två oberoende bolag, följer armlängdsprincipen synsättet att närstående bolag ska ses såsom de vore oberoende bolag.4

HFD har i RÅ 1991 ref. 107 (Shell-målet) uttalat att OECD:s riktlinjer på området (OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations) visserligen inte är bindande men kan tjäna som vägledning vid tolkningen av den s.k. armlängdsprincipen.

Bland OECD:s medlemsländer, inklusive Sverige, råder enighet om att den s.k. armslängdsprincipen ger det teoretiskt bästa resultat då den innebär att transaktioner mellan närstående parter ska göras på så marknadsmässiga villkor som möjligt givet förutsättningarna för transaktionen. Armslängdsprincipen utgår från att varje företag inom en multinationell koncern ska behandlas som om det vore fristående, på armslängds avstånd, från de andra företagen vid en bedömning av de transaktioner som äger rum inom gruppen (the ”separate entity approach”).

Den praxis som har utvecklats bygger på en anpassning av OECD:s gene-rella principer (”the separate entity approach” och ”armlängdsprincipen”) till lånesituationer. Vid koncerninterna lån ska den utgående ränteersättningen motsvara den ränta som ett oberoende företag (t.ex. en bank) vid tiden för skuldförhållandets uppkomst faktiskt debiterat eller skulle ha kunnat debitera ett annat företag för motsvarande skuldförbindelse.5

OECD:s riktlinjer vad gäller ”the separate entity approach” och ”armlängdsprincipen” anger följande.

”[Where] conditions are made or imposed between the two [associated] enterprises in their commercial or financial relations which differ from those which would have been made between independent enterprises, then any profits which would, but for those conditions, have accrued to one of the enterprises, but, by reason of those conditions, have not so accrued, may be included in the profits of that enterprise and taxed accordingly.”

By seeking to adjust profits by reference to the conditions which would have obtained between independent enterprises in comparable transactions and comparable circumstances (i.e. in ”comparable uncontrolled transactions”), the arm’s length principle follows the approach of treating the members of an MNE group as operating as separate entities rather than as inseparable parts of a single unified business. Because the separate entity approach treats the members of an MNE group as if they were independent entities, attention is focused on the nature of the transactions between those members and on whether the conditions thereof differ from the conditions that would be obtained in comparable uncontrolled transactions. Such an analysis of the controlled and uncontrolled transactions, which is referred to as a ”comparability analysis”, is at the heart of the application of the arm’s length principle.

Förenklat brukar armlängdsprincipen beskrivas på så sätt att närstående bolag måste sätta sina priser (här: räntor) såsom de vore två helt oberoende bolag, och att den skattemässiga bedömningen av prissättningen ska utgå från alla andra aspekter av avtalsförhållandet än just ägargemenskapen såsom de faktiskt föreligger.6

OECDs riklinjer punkt 1.9:

”The arm’s length principle has also been found to work effectively in the vast majority of cases. For example, there are many cases involving the purchase and sale of commodities and the lending of money where an arm’s length price might be readily found in a comparable transaction undertaken by comparable independent enterprises under comparable circumstances.”

Följaktligen är det tydligt att OECD anser att ”the separate entity approach” och ”armlängdsprincipen” är fullt tillämpbara för lånetransaktioner. OECD erkänner dock i punkt 1:10 att det finns brister med armlängdsprincipen:

”The arm’s length principle is viewed by some as inherently flawed because the separate entity approach may not always account for the economies of scale and interrelation of diverse activities created by the integrated businesses. There are, however, no widely accepted objective criteria for allocating economies of scale or benefits of integration between associated enterprises.”

Därefter tydliggör OECD i punkterna 1:14–15 att trots de brister som finns ska armlängdsprincipen tillämpas:

”While recognizing the foregoing considerations, the view of OECD member countries continues to be that the arm’s length principle should govern the evaluation of transfer prices among associated enterprises. The arm’s length principle is sound in theory since it provides the closest approximation of the workings of the open market in cases where property (such as goods, other types of tangible assets, or intangible assets) is transferred or services are rendered between associated enterprises. While it may not always be straightforward to apply in practice, it does generally produce appropriate levels of income between members of MNE groups, acceptable to tax administrations. This reflects the economic realities of the controlled taxpayer’s particular facts and circumstances and adopts as a benchmark the normal operation of the market.

A move away from the arm’s length principle would abandon the sound theoretical basis described above and threaten the international consensus, thereby substantially increasing the risk of double taxation. Experience under the arm’s length principle has become sufficiently broad and sophisticated to establish a substantial body of common understanding among the business community and tax administrations. This shared understanding is of great practical value in achieving the objectives of securing the appropriate tax base in each jurisdiction and avoiding double taxation. This experience should be drawn on to elaborate the arm’s length principle further, to refine its operation, and to improve its administration by providing clearer guidance to taxpayers and more timely examinations. In sum, OECD member countries continue to support strongly the arm’s length principle. In fact, no legitimate or realistic alternative to the arm’s length principle has emerged. Global formulary apportionment, sometimes mentioned as a possible alternative, would not be acceptable in theory, implementation, or practice.”

Ett lån kategoriseras i OECD:s riktlinjer som en finansiell tjänst. I kapitel 7 i OECD:s riktlinjer finns vissa detaljregleringar och tydliggöranden gällande tjänster i stort men även finansiella tjänster specifikt. Det saknas dock idag specifik vägledning gällande prissättning av lån.7

I OECD:s riktlinjer punkt 7.19 anger OECD uttryckligen att priset för tjänster i allmänhet och därmed också koncerninterna räntor ska bestämmas till det pris/ränta som gällt mellan två oberoende parter. Förekommer skillnader mellan det koncerninterna avtalsförhållandet och jämförbart oberoende avtalsförhållandena och som kan härledas tillbaka till ägargemenskapen mellan parterna ska denna skillnad ignoreras och inte tillåtas ha en prispåverkan på det s.k. armlängdspriset. OECD:s riktlinjer punkt 7.19 (kursiverat här):

”Once it is determined that an intra-group service [läs: lån] has been rendered, it is necessary, as for other types of intra-group transfers, to determine whether the amount of the charge [läs: ränta], if any, is in accordance with the arm’s length principle. This means that the charge for intra-group services [läs: ränta] should be that which would have been made and accepted between independent enterprises in comparable circumstances. Consequently, such transactions should not be treated differently for tax purposes from comparable transactions between independent enterprises, simply because the transactions are made between enterprises that happen to be associated.”

Enligt min uppfattning ska OECDs uttalande i 7.19 tolkas som det vid pris-sättningen inte ska tas någon hänsyn till den ägargemenskap som föreligger i en intressebolagsrelation. Detta uttalande stämmer också väl överens med OECD:s skrivningar i övrigt och andemeningen uttryckt genom ”the seperate entity approach”. Skatteverkets ställningstagande bygger på motsatt hypotes, dvs. att närståenderelation är en faktor som ska påverka prissättning-en och menar att ”ett lån utan säkerhet från ett moderbolag till ett dotterbolag är inte jämförbart med ett lån utan säkerhet från en extern långivare till samma dotterbolag”. OECD å sin sida skriver tydligt att en jämförelse just ska ske mot vad en oberoende långivare hade krävt för ränta under jämförbara förhållanden (”the charge for intra-group services should be that which would have been made and accepted between independent enterprises in comparable circumstances”)8. Eventuella skillnader som finns mellan en beroende långivare (som t.ex. ett moderbolag) och en oberoende långivare som beror på intressegemenskapen, såsom den insyn och kontroll som oavvisligt följer av närståenderelationen, gör inte att transaktionen får prissättas annorlunda (”such transactions should not be treated differently for tax purposes from comparable transactions between independent enterprises, simply because the transactions are made between enterprises that happen to be associated ”).

Högsta Förvaltningsdomstolen i Finland och Lagmannsretten i Norge har i nyligen avdömda mål tydligt hänvisat till och upprätthållit ”the separate entity approach” vid tillämpning av armlängdsprincipen i samband med prissättning av räntor mellan närstående bolag.

Det finländska fallet är extra intressant eftersom omständigheterna påminde om de som förekom i Diligentia, dvs. låntagaren hade bytt ut ett externt lån mot ett intern lån till betydligt sämre räntevillkor. Bakgrunden var följande:

A Ab, som hörde till en nordisk koncern, hade fram till augusti 2005 två lån som bolaget upptagit av en oberoende aktör utanför koncernen. Lånen hade upptagits för näringsverksamhet och räntan för de externa lånen uppgick till 3,135 % och 3,25 %. I augusti 2005 genomfördes en omläggning av finansieringen i hela koncernen. A Ab betalade bort sina gamla banklån och tog upp ett nytt lån av det svenska bolaget B AB, som hörde till koncernen. För lånet mellan koncernbolagen var räntan satt 9,5 %,

HFD i Finland uttalande i dina domskäl: ”De räntor som A Ab hade betalt till B AB hade tydligt överstigit det räntebelopp som två av varandra oberoende företag skulle ha betalt. Den genomsnittliga externa finansieringsräntan för hela koncernen, vilken var 7,04 procent, kunde inte heller användas som utgångspunkt för avdragsgill ränta i en situation där bolagets egen kreditduglighet och övriga omständigheter skulle ha gjort det möjligt för bolaget att få finansiering på avsevärt gynnsammare villkor.”9

Borgarting lagmannsrett i Norge har den 11 januari 2011 använt OECD:s separate entity approach i mål rörande ConocoPhillips Skandinavia AS och Norske ConocoPhillips AS (Saksnr.: 09-081881ASD-BORG/02). Målet gäll-de ett koncerninternt cash poolförhållande där skattemyndigheten gjorde en bedömning att räntan på inlåningen i cash poolen var för låg i jämförelse med vad en extern part hade accepterat. Lagmannsretten uttalade följande:

Lagmannsretten oppfatter OECD-retningslinjene og rettspraksis slik at sammenlikningen for å komme fram til armlengdes pris skal ta hensyn til alle karakteristika ved den kontrollerte transaksjonens, bortsett fra partenes tilknytning til hverandre.

Den ståndpunkt som Skatteverket har tagit i sitt ställningstagande, dvs. att bortse från ”the separate entity approach” delas uppenbarligen inte av våra nordiska grannländer. Jag anser också att ståndpunkten inte heller stöds av OECD:s riktlinjer, vilka enligt RÅ 1991 ref. 107 (Shell-målet) ska tjäna som vägledning i Sverige vid tolkning av 14:19 IL. Följaktligen är det förvånande att FRS trots detta kunnat komma till slutsatsen att man kan bortse från ”the separate entity approach” vid tillämpning av armlängdsprincipen och 14:19 IL. En slutsats som enligt min uppfattning inte är i linje med ”armlängds-principen” utan istället går stick i stäv med den.

3 Jämförelseanalys vid räntesättning

OECD definierar ett antal metoder man kan använda för att analysera eller testa huruvida internpriser är förenliga med armlängdsprincipen. Det mest direkta sättet att fastställa huruvida avtalsförhållandena mellan närstående parter är marknadsmässiga är att jämföra priser som debiterats vid kontrollerade transaktioner mellan närstående parter med priser som debiterats i jämförbara transaktioner mellan oberoende parter. Detta tillvägagångssätt är det mest direkta eftersom alla eventuella skillnader i pris vid en kontrollerad transak-tion jämfört med priset i en jämförbar okontrollerad transaktion vanligtvis kan spåras direkt till de relevanta kommersiella och ekonomiska förhållan-dena. Marknadsmässiga förhållanden kan fastställas genom att det använda priset i en transaktion mellan oberoende bolag likställs med priset för transaktionen mellan de två närstående bolagen.10 Jämförbara transaktioner kanske inte alltid finns tillgängliga, och man kan därför inte förlita sig endast på detta tillvägagångssätt. För skillnader i marknadsförutsättningar och avtalsvillkor tillåts motiverade prisjusteringar. Ibland är dock förhållandena så pass olika att transaktionerna inte är jämförbara.11

Enligt marknadsprismetoden bestäms det armlängdsmässiga priset vid en överlåtelse av varor och tjänster mellan närstående parter med utgångspunkt från priset som betalas för samma eller liknande varor eller tjänst i en transaktion mellan oberoende parter.12 Marknadsprismetoden utgår från marknadspriset för jämförbara varor, tjänster, krediter osv. Marknadspriset ska fastställas enligt det s.k. armlängdspriset på varor [tjänster eller krediter] som fastställs med ledning av jämförbara transaktioner mellan köpare [låntagare] och säljare [långivare] som inte är närstående varandra. Sådana marknadspriser kan avse transaktioner mellan det undersökta företaget och en oberoende part (s.k. intern jämförelsetransaktion). Det kan även röra sig om transaktioner mellan oberoende företag som i alla avseenden är fristående från det undersökta företaget (s.k. extern jämförelsetransaktion).13

Kravet på jämförbarhet är högre vid tillämpning av marknadsprismetoden än vid andra metoder att fastställa ett armlängdspris. En transaktion anses jämförbar endast om både (i) varor som säljs eller tjänster som tillhandahålls och (ii) omständigheterna kring den kontrollerade transaktionen är i allt väsentligt desamma som i den oberoende transaktionen.14 Ytterligare faktorer för att fastställa jämförbarhet innefattar: kvaliteten på produkten eller tjänsten, omfattningen på försäljningen eller intäkten, marknadsnivån, den geografiska marknaden på vilken transaktionen äger rum, datumet för transaktionen etc. Hänsyn till skillnader kan tas om justeringar kan göras för sådana skillnader och om dessa justeringar har en rimlig fastställbar inverkan på priset.15 Detta innebär att justering ska göras för skillnader som har påvisbar prispåverkan om det går att verifiera magnituden av justeringen, dvs. storleken på varje gjord justering ska verifieras med uppgifter som kommer från information hämtad från transaktioner mellan sinsemellan oberoende parter. OECD uttrycker det som att ”material differences shall be taken into account”16 samt att justeringarna ska vara ”reasonably accurate”17. Skillnader som inte kan verifieras ha en prispåverkan mellan oberoende parter eller där prispåverkan endast är av marginell betydelse kan bortses ifrån och behöver således inte justeras för.

Marknadsprismetoden anses generellt sett användbar inom exempelvis inom råvarubranscher, för jordbruksprodukter, kemiska basvaror och finansiella produkter [såsom exempelvis för lån],18 där god tillgång på publik marknadsinformation finns både för att finna objektivt sett jämförbara transaktioner samt för att med god noggrannhet kunna genomföra justeringar för ev. skillnader.

Räntan ska alltså bestämmas efter vad oberoende bolag (t.ex. en bank) hade tagit i ränta för ett lån som lämnats på motsvarande villkor. Vilka villkor som det är viktigt att ta hänsyn till vid räntesättning specificeras idag inte av OECD:s riktlinjer, men det finns dock planer på att utveckla riktlinjerna i detta avseende, med start tidigast år 2013. Vägledning hämtas istället från etablerad finansteori där räntan bestäms med bas i den riskfria räntan (normalt benämnt tidsvärdet på pengar) med påslag för en riskpremie (bestämd av den s.k. kreditrisken). Riksbankens definition av kreditrisk lyder ”Kredit-risk – Den risk en långivare löper, att låntagaren går i konkurs eller inte kan återbetala lånet”19. Kreditrisk har sin följd av att en låntagares existerande förpliktelser ska betalas med framtida kassaflöden, vilka kan uppkomma genom framtida löpande rörelsevinster eller framtida försäljningar av tillgångar. Om dessa framtida inflöden inte täcker förpliktelserna uppkommer ett obestånd vilket innebär att fordringsägarna kan begära långivaren i konkurs. Räntan på ett lån bestäms således framförallt av den kreditrisk som långivaren bedömer vara för handen under lånets löptid, dvs. risken som långivaren löper att inte få full återbetalning av lånet jämte ev. upplupen ränta.

Vid bedömningen av lånetransaktioner bör exempelvis beaktas på vilka villkor lånet löper, såsom lånets valuta, lånets löptid, om säkerhet ställts som säkerhet för lånet, om lånet är underordnat andra fordringsägares rätt samt låntagarens kreditvärdighet.20

Armlängdsmässig räntenivå i det enskilda fallet är avhängig av ett flertal olika faktorer. I prop. 2005/06:169 s.10521 som behandlar införandet av dokumentationsskyldighet vid internprissättning i internationella företag räknar lagstiftaren upp ett antal faktorer/villkor som är avgörande för att bedöma vad en marknadsmässigt ränta kan anses vara:

• valuta

• löptid

• säkerhet

• huruvida lånet är underkastat andra fordringsägares rätt

• huruvida lånet är konvertibelt

• låntagarens kreditvärdighet

I Nybrojarl kunde den skattskyldige med stöd av en jämförelsestudie utförd enligt gängse internationell ”best practice” visa att räntan med beaktande av ovanstående kriterier inte understeg marknadsmässig nivå.22

Skatteverket skriver å sin sida i sitt ställningstagande att: ”Ett lån utan säkerhet från ett moderbolag till ett dotterbolag inte är jämförbart med ett lån utan säkerhet från en extern långivare till samma dotterbolag.”. Som stöd anger Skatteverket att ägargemenskapen ska medföra en prispåverkan i förhållande till det pris som i motsvarande avtalsrelation skulle ha tillämpats i förhållande till en oberoende långivare. Stöd för Skatteverkets uppfattning återfinns varken i OECD:s riktlinjer eller i svenska förarbetsuttalanden, snarare det motsatta. Noterbart är vidare att såväl Skatteverket som FRS har dock ansett att ägarskapet skall tillmätas sådan betydelse att det överordnar sig den enligt normal ränteteori helt avgörande sakrättsliga prioritetsordningen (dvs. huruvida lånet är underkastat andra ford-ringsägares rätt).

Gällande jämförelseanalyser skriver OECD i punkt 1:33:

”Application of the arm’s length principle is generally based on a comparison of the conditions in a controlled transaction with the conditions in transactions between independent enterprises. In order for such comparisons to be useful, the economically relevant characteristics of the situations being compared must be sufficiently comparable. To be comparable means that none of the differences (if any) between the situations being compared could materially affect the condition being examined in the methodology (e.g. price or margin), or that reasonably accurate adjustments can be made to eliminate the effect of any such differences. In determining the degree of comparability, including what adjustments are necessary to establish it, an understanding of how independent enterprises evaluate potential transactions is required.”

Genom sitt ställningstagande har Skatteverket kommit att skapa stora svårigheter för en skattebetalare att bedöma en marknadsmässig ränta, eftersom denne inte längre kan förlita sig på ett liknande externt förhållande under samma förutsättningar, dvs. den ”comparability analysis”, vilket OECD anser vara kärnan av armlängdsprincipen.

Skatteverket anser att skattebetalare ska göra adekvata justeringar för den insyn och kontroll som ett moderbolag som långivare genom sitt ägande besitter. Dock ger Skatteverket i sitt ställningstagande ingen vägledning till hur en sådan justering skulle gå till. I de fall som är aktuella har det dessutom påförts skattetillägg för att en justering för insyn och kontroll inte har gjorts. En justering som teoretiskt och praktiskt är omöjlig att genomföra om den skattskyldige ska följa OECD:s regelverk eftersom det inte finns prissättning mellan oberoende parter som påvisar värdet av ägarmässig insyn och kontroll vid ett efterställt lån där säkerheterna redan lämnats till andra externa lån-givare. Genom att Skatteverket blandar in insyn och kontroll som ett ytterligare kriterium vid räntesättning av koncerninterna lån så har Skatteverket enligt min åsikt skapat en s.k. Moment 22 situation. Hur ska en skattskyldig kunna följa Skatteverkets ställningstagande och samtidigt uppvisa ”reliable information” om hur en oberoende part värderat denna insyn och kontroll till stöd för sin justering?

Oberoende långivare kräver generellt viss insyn och kontroll hos sina långivare, s.k. ”covenants”. Detta framhölls också av den skattskyldige i Nybrojarl-fallet där alla de externa lånen, inte minst det externa topplånet (ett s.k. mezzaninelån) innehöll krav på både insyn och kontroll från långivarna, med effekten att moderbolagets kontroll av dotterbolaget inskränktes. Någon identifierbar pris- eller ränteskillnad kan dock inte identifieras utifrån dessa oberoende låntagares krav på insyn och kontroll eftersom de är generella krav från långivarna för att överhuvudtaget låna ut pengar till låntagaren.

Ytterligare en intressant iakttagelse är att även i det fall ägarmässig insyn och kontroll ska beaktas vid bedömningen enligt 14:19 IL så gäller att Skatte-verket har bevisbördan att visa eller göra sannolikt att räntan på lånet avvikit från vad som hade avtalats mellan sinsemellan oberoende parter. Denna bevisbörda torde enligt min uppfattning även innefatta att visa; 1) att insyn och kontroll har en påverkan på räntan, samt 2) att med ”reasonable accuracy” fastställa den räntepåverkan som motsvarande insyn och kontroll hade haft mellan sinsemellan oberoende parter om avtalsvillkoren (inkl. kreditrisken) varit densamma. Vad jag kan utläsa ur Nybrojarl-fallet tycks Skatteverket inte ha tagit fram denna grundläggande bevisning. Trots detta har FRS dömt till den skattskyldiges nackdel.

4 Diligentiadomen

Även om jag anser att Diligentia-domen saknar direkt rättskällevärde vid bedömning enligt 14:19 IL,23 är det av intresse att analysera domen och den situation som bedömdes av HFD eftersom Skatteverkets ställningstagande och FRS domar bygger på en analog tolkning av ett uttalande hämtat från domskälen i Diligentiadomen.

HFD har, enligt min uppfattning, på två ställen i sina domskäl tydliggjort att man avsett att domen endast ska ses som ett avgörande baserat på en bedömning av förutsättningarna i det enskilda fallet. Detta går att utläsa i de två understrukna partierna i följande två citat med min tolkning i kursiv text;

1. ”Vid lika villkor i övrigt kan därför den vid beskattningen godtagbara räntan inte utan vidare bestämmas till vad som skulle anses marknadsmässigt om långivaren varit extern.”

2. ”Högsta Förvaltningsdomstolen finner att kreditrisken i detta fall varit lägre än om låneavtalet hade ingåtts mellan oberoende parter”

Formuleringen som HFD valt, dvs. ”inte utan vidare” torde innebära att huvudregeln måste anses vara att räntan mellan två närstående svenska bolag ska motsvara den marknadsränta som gällt om långivaren varit extern, men att i vissa fall kan avsteg från marknadsräntan tillåtas. HFD fann att i just detta fall, och baserat på föreliggande omständigheter, var kreditrisken lägre än om låneavtalet ingåtts mellan oberoende parter. Följaktligen finns det många andra situationer där kreditrisken inte per automatik minskar endast genom att låneavtalet ingåtts mellan två närstående parter, detta måste alltså tolkas i varje fall baserat på de förutsättningar som gäller för den specifika situationen.

Genom HFD:s formuleringar i domskälen torde det stå klart att Diligentia är ett avgörande som är avdömt baserat på de förutsättningar som gällde i detta fall. Förutsättningar som Skatteverket i sitt ställningstagande väljer att ignorera och som FRS inte berör i sina domskäl. Den specifika förutsättning i Diligentia som torde kunnat innebära den största räntemässiga påverkan och således det som var avgörande för Högsta Förvaltningsdomstolens domslut var enligt min bedömning följande:

I Diligentia saknades det andra långivare än moderbolaget, och således hade moderbolaget även utan direkt säkerhet (panträtt), tillsammans med leverantörer och andra oprioriterade borgenärer, tillgång till de betydande värden som fanns inom Diligentia (låntagarkoncernen) i form av dess icke pantsatta fastigheter. Även om det inte sägs direkt i HFD:s domskäl så tyder ordvalen på att domstolen menar att huvudregeln är att det avtal som ingåtts mellan långivare och låntagare är grundläggande för att i första läget bestämma om räntan i sig var marknadsmässig. Vidare torde det implicit av HFD:s domskäl framgå att parterna haft frihet att utforma avtalet såsom de själva önskade och marknadsräntan ska bedömas utifrån de avtalade förutsättningarna, dvs. att inga säkerheter fanns till det avtalade lånet.

I målet var det oomstritt att den i avtalet överenskomna räntan vida översteg den räntenivå som varit marknadsmässig om det obelånade fastighets-innehavet hade använts som säkerhet för lånet, dvs. om lånet varit ett säkerställt bottenlån med bästa panträtt i fastigheterna i stället för ett topplån utan säkerhet eller panträtt i fastigheterna. En för utgången avgörande omständighet torde ha varit att det saknades någon annan (intern eller extern) långivare med bättre förmånsrätt. Detta innebar att långivande moderbolag hade en indirekt fullvärdig säkerhet i de obelånade fastigheter som fanns längre ned i koncernen. Denna indirekta säkerhet existerade så länge inga andra lån togs upp av låntagaren eller dess dotterbolag vilka antingen gav en bättre förmånsrätt än aktieägarlånet eller hade direkt panträtt i fastigheterna. Följaktligen kunde långivaren, såsom moderbolag i koncernen, genom sitt ägarinflytande de facto löpande säkerställa att varken låntagaren eller dess dotterbolag (vilka ägde obelånade fastigheter vars marknadsvärde vida översteg storleken på det koncerninterna lån som var uppe till prövning) upptog några externa lån. Lån som även om de inte skulle haft direkt säkerhet i fastigheterna kunde haft strukturellt bättre rätt än det aktieägarlån som HFD prövade. Om lånen nämligen lämnades till bolag som inte hade koncerninterna skulder skulle en långivare till ett sådant dotterbolag inte behöva konkurrera med dess moderbolags borgenärer om betalning av fordran i samband med en (hypotetisk eller verklig) obeståndssituation.

Detta innebar att i detta särskilda fall var kreditrisken lägre än normalt för dylika lån (dvs. lån lämnade utan säkerheter). Orsaken var att såsom kombinerad långivare och ägare hade moderbolaget fullgod kontroll över koncernens- obelånade fastigheter utan att behöva ha direkt panträtt i dessa.

Givet de förutsättningarna som förelåg i Diligentia-domen, hade samma domslut som HFD kom fram kunnat uppnås med stöd av 14:19 IL och armlängdsprincipen, vid det hypotetiska antagandet att lånet varit gränsöverskridande. Såsom ovan redogjorts för ska en internationell närståendetransaktion alltid jämföras med vad en oberoende part hade debiterat för ränta under motsvarande förutsättningar. Avtalsvillkoren och andra omständigheter spelar givetvis en betydande roll i tolkningen och bestämmande av förutsättning-arna och vilka oberoende transaktioner som ska användas för att bestämma marknadsräntan enligt 14:19 IL. Dock tillåter inte armlängdsprincipen något avsteg från principen att marknadsräntan ska bestämmas till den ränta som en oberoende part hade debiterat under motsvarande förutsättningar, ett avsteg som HFD tillät sig att göra i sin prövning av den helsvenska transaktion som förelåg i Diligentia-domen. Inom ramen för armlängdsprincipen noterar OECD att oberoende bolag väljer bland de olika realistiska möjligheter som är för handen och gör en utvärdering av dessa realistiska alternativ. Baserat på de olika möjligheter ett specifikt bolag rimligen kan utnyttja bör således ett bolag även i en armlängdssituation välja det alternativ som bedöms ge det bästa utfallet. Orsaken är att på samma sätt som ett oberoende bolag förutsätts agera rationellt och välja det för bolaget bästa alternativet av de som finnas att välja bland så kan det krävas av beroende bolag att agera på samma sätt. De förutsättningar som armlängdsprincipen ska pröva är alltså inte alltid de avtalsvillkor som ingåtts mellan de två närstående parterna. Om avtalet har en sådan utformning att prissättningen givet förutsättningarna kraftigt avviker från andra mer fördelaktiga och möjliga alternativ kan en justering av förutsättning-arna göras till det alternativ och de villkor som objektivt sett valts av ett oberoende bolag.24 En sådan justering får dock inte göras annat än i exceptionella fall där det tydligt framgår att de avtalsvillkor som valts för närståendetransaktionen markant avviker från de villkor som objektivt rimligen valts av ett oberoende bolag, och kan endast avse sådana möjligheter som (objektivt) förelåg vid tidpunkten för avtalets ingång.25 Givet de förutsättning-ar som var för handen i Diligentia, att låntagaren genom sina dotterbolag ägde stora fastighetsinnehav som var helt obelånade, hade det objektivt sett varit betydligt mer attraktivt för Diligentia (och således inneburit en betydligt lägre räntekostnad) om fastigheterna pantsatts som säkerhet för det aktuella lånet. En domstol hade alltså i ett fall där förutsättningarna varit identiska med de som förelåg i Diligentia kunnat komma till samma slut som HFD med stöd av armlängdsprincipen och 14:19 IL, men inte kunnat motivera sitt domslut med de domskäl som HFD anger i Diligentia-domen. Detta eftersom HFD:s ordval (avsiktligt eller inte) är i direkt strid med den lagfästa armlängdsprincipen som har företräde framför de allmänna svenska reglerna om beräkning av inkomst av näringsverksamhet vid bedömningen av prissättningen i internationella transaktioner.

5 Slutsats

Min uppfattning är att, inte bara Skatteverkets ställningstagande, utan även FRS domar, riskerar att leda in den svenska rättstillämpningen på kollisionskurs med den internationellt vedertagna armlängdsprincipen. Armlängdsprincipen uttrycks i svensk rätt genom 14:19 IL och finns även intagen i de skatteavtal som Sverige ingått med andra länder. Legalitetsprincipen kräver att dessa följs såväl av Skatteverket såsom av svenska domstolar. Den uppfattning som Skatteverket ger uttryck för i sitt ställningstagande utgör enligt min mening ett tydligt avsteg från armlängdsprincipen, och därmed från OECD:s riktlinjer och svensk lag.

Idag gäller enligt Skatteverkets ställningstagande att avvikelse från armlängdspriset ska göras för prissättning av koncerninterna lån lämnade utan säkerhet, men jag är rädd att detta kan öppna Pandoras box eftersom hänsynen till ägarmässig insyn och kontroll svårligen kan begränsas enbart att gälla prissättning av lån lämnade utan säkerhet. Motsvarande argumentation kan nämligen föras gällande prissättning av de flesta andra transaktioner – lån med säkerhet, varutransaktioner, tjänstetransaktioner osv. Orsaken är att det alltid går att hävda att en närstående part vet mer om sin motpart än en oberoende motpart, detta oavsett om det gäller kreditrisken på ett lån eller kvalitén på en vara eller tjänst. Vidare torde det kunna visas att den insyn och kontroll som fanns för långivaren i den av FRS avkunnade domen var ytterst begränsad, jämfört med normalfallet vid en närståendesituation, i och med att frågan gällde räntan på ett lån lämnat av långivaren i samband med förvärv av låntagaren, en tidpunkt då långivaren rimligtvis både hade begränsad (om någon) insyn i och kontroll över låntagaren. I detta ögonblick är det nämligen osannolikt att långivande moderbolag hade en bättre insyn i låntagaren än de oberoende långivarna, vilka normalt i samband med större lån gör och/eller låter göra betydande genomlysningar av låntagarna, s.k. due diligence. Köparen var vidare av finansiell natur och hade således knappast bättre möjlighet än de oberoende långivarna att bedöma lånets risk, t.ex. hur utsatt låntagaren är för framtida konjunktursvängningar och andra marknadsrisker vilka kan komma att påverka låntagarens framtida återbetalningsmöjligheter.

Avslutningsvis skulle jag vilja illustrera det problem jag har med Skatteverkets ställningstagande med följande förenklade exempel, som jag anser tydliggör att det inte är rimligt att vid räntesättning ta hänsyn till ägarmässig insyn och kontroll.

Den fysiska personen A äger samtliga aktier i aktiebolaget AB X som bedriver verkstadsrörelse. Verksamheten bedrivs i en fastighet som AB X äger. AB X har tagit lån från en bank för att finansiera fastighetsköpet samt rörelsen. Banken har som säkerhet för sitt lån pantbrev med bästa rätt i fastigheten samt så kallat företagshypotek (dvs. bästa rätt till tillgångarna i rörelsen). Banken har ställt krav på dessa panter för att låna ut pengar och säkerheterna har också påverkat den ränta som banken krävt av AB X som villkor för att alls låna ut pengar. Samtidigt har A lämnat lån till AB X utan säkerhet. Verkstadsrörelsen börjar efter en tid gå mycket dåligt p.g.a. försämrad konjunktur inom branschen. AB X tvingas ställa in sina betalningar och förmår inte betala amorteringar och räntor till banken. I denna situation tar banken med stöd av pantbreven fastigheten i anspråk och får på det sättet täckning för delar av det utlånade beloppet. Verkstadsrörelsen antas vid detta tillfälle sakna värde. A däremot som saknar säkerhet för sitt lån och förlorar det utlånade beloppet i AB X konkurs. Att A som ensam ägare av AB X har ”insyn och kontroll” över bolaget hjälper inte, eftersom banken har bästa säkerhet för sina lån. A:s lån ligger efter bankens lån i prioritetsordning och saknar säkerhet, och därför ska A:s lån enligt grundläggande ränteteori, såsom varande mer riskfyllt, löpa med högre ränta än bankens lån.

Jag anser att Skatteverkets ställningstagande inte bara är felaktigt i sak eftersom det frångår armlängdsprincipen och ”the separate entity approach” utan dessutom också innebär att man har förlorat siktet på målet, vilket är att hitta en godtagbar uppskattning av ett armlängdsmässigt förhållande som är baserad på tillförlitlig information. Vidare har man fört in rättstillämpningen på en väg där Sverige riskerar att hamna i kollisionskurs med armlängdsprincipen och det internationella ramverk (OECD:s riktlinjer) som gäller globalt för internprissättning.

Pär Magnus Wiséen är verksam som skattejurist inom PwC:s specialistgrupp för internprissättning.