Avdrag för valutakursförluster – i ljuset av EU-domstolens dom i mål X AB mot Skatteverket (del III)

I juni 2015 meddelade EU-domstolen dom i det svenska målet rörande frågan om avdragsrätt för valutakursförluster. De svenska reglerna utgör inte ett hinder mot etableringsfriheten, trots att avdrag inte medges. I artikeln behandlas frågan om avdragsrätt för valutakursförluster. Artikeln publiceras i tre delar. I den första delen (del I), analyserades frågan på ett generellt plan med utgångspunkt i EU-domstolens dom.1 I del II påbörjades analysen av frågan vilken betydelse domen har i ett nationellt perspektiv. Högsta förvaltningsdomstolens efterföljande domar på området analyserades ingående.2

I del III behandlas ett urval av andra svenska inkomstskatteregler än de som har prövats av Högsta förvaltningsdomstolen efter X AB mot Skatteverket (avsnitt 4.4–4.5). Del III innehåller även en avslutande kommentar till artikeln i dess helhet (avsnitt 5).

4.4 Kapitalförluster vid betalning av skulder i utländsk valuta (i inkomstslaget kapital)

I inkomstskattelagen (IL) finns ett särskilt kapitel som reglerar betalning av skulder i utländsk valuta. Kapitlet gäller endast i inkomstslaget kapital. Vad som gäller för kapitalförluster vid betalning av skulder i utländsk valuta i inkomstslaget näringsverksamhet behandlas inte närmare i denna artikel.3

I den tidigare nämnda kursförlustdomen, RÅ 2009 ref. 33, prövade Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) om regeln i 54 kap. 6 § IL, som stadgar att kapitalförluster vid betalning av skulder i utländsk valuta endast är avdragsgilla till 70 procent medan kapitalvinster är fullt ut skattepliktiga, var förenliga med unionsrätten. HFD:s slutsats var att reglerna stred mot densamma. Trots detta kan det noteras att någon lagändring ännu inte har kommit till stånd eller mig veterligen initierats. Skatteverket har i ett ställningstagande dock låtit meddela att fullt avdrag numer medges.4 Syftet med avsnitt 4.4 är att, i ljuset av EU-domstolens dom X AB mot Skatteverket,5 diskutera om kvoteringen i 54 kap. 6 § IL även fortsättningsvis ska anses utgöra ett förbjudet hinder enligt unionsrätten.

Av EU-domstolens praxis har slutsatsen dragits att det är viktigt att studera de underliggande nationella reglerna för att bedöma om ett hinder föreligger eller inte. Detta framgår mycket tydligt vid en jämförelse mellan Deutsche Shell6 och X AB mot Skatteverket. När det inledningsvis gäller reglerna om kapitalförluster vid betalning av skulder i utländska valutor (54 kap. 6 § IL) kan det noteras att kapitalvinster i motsvarande inhemsk situation är fullt ut skattepliktiga. Beträffande kapitalvinster och förluster på utländska skulder tillämpas således varken den integrationsprincip eller den princip om symmetrisk beskattning som förekommer vid kapitalvinstbeskattning av exempelvis näringsbetingade andelar i inkomstslaget näringsverksamhet. På så sätt är reglerna i 54 kap. IL mer lika de som prövades i Holding AB.7 I kursförlustdomen fann HFD, som nämnts ovan, att reglerna utgjorde ett förbjudet hinder mot bakgrund av målet Deutsche Shell och den ökade risk som förelåg vid hantering av utländsk valuta.

Jag bedömer att den stora svårigheten vid restriktionsprövningen av dessa regler, precis som vid bedömningen av de regler som var föremål för prövning i Holding AB, tar sin utgångspunkt i hur man ser på det gränsöverskridande momentet och vad som konstituerar en jämförbar situation. Jag har vridit och vänt på dessa regler för att se om det går att konstituera en intern situation och en gränsöverskridande. Nedan följer några alternativa tolkningar till den som gjordes i kursförlustdomen (med stöd av Deutsche Shell). Dessa alternativa tolkningar kan även ses i ljuset av vad som anförts ovan rörande rättsfallet Holding AB.8

Att uttala sig om huruvida reglerna i 54 kap. 6 § IL utgör ett hinder eller inte är svårt. Några av de svårigheter som föreligger är att reglerna tar direkt sikte på kapitalförluster vid skulder i utländsk valuta. Några motsvarande kapitalförluster kan inte aktualiseras vid betalning av skulder i svensk valuta. Mot bakgrund av detta är det svårt att hitta någon jämförbar situation. En lösning skulle kunna vara att man konstaterar att olika situationer förligger, varpå olika regler är tillämpliga (i det senare fallet finns inte ens regler). Att tillämpa olika regler på olika situationer utgör vanligtvis inte ett hinder. Det är normalt sett när man tillämpar olika regler på två objektivt jämförbara situationer som ett hinder föreligger.9

Ett alternativ är att, på liknande sätt som i X AB mot Skatteverket, söka konstruera en intern situation där en valutakursförlust kan uppstå. I målet jämfördes, något förenklat, den interna situationen där ett svenskt moderbolag innehade ett svenskt dotterbolag som förvärvats i utländsk valuta med den gränsöverskridande situationen där ett svenskt moderbolag innehade ett utländskt dotterbolag som också förvärvats i utländsk valuta. I båda situationerna kunde en valutakursförlust uppstå varför situationerna ansågs objektivt jämförbara. De svenska reglerna behandlade dessutom båda situationerna lika, varför något missgynnande inte förelåg. Appliceras denna typ av jämförelse på reglerna om skulder i utländsk valuta kan man tänka sig situationen att en person tar ett lån i en svensk bank i utländsk valuta jämfört med situationen att personen tar ett lån i en utländsk bank i utländsk valuta. I båda dessa fall skulle kapitalförlusten på skulden i den utländska valutan vara avdragsgill till 70 procent och de två situationerna skulle behandlas lika. Något hinder skulle, med denna typ av resonemang, inte föreligga. Denna argumentationslinje avviker från den som HFD valde i kursförlustdomen, men finner å andra sidan stöd i senare tids praxis från EU-domstolen. X AB mot Skatteverket skulle kunna användas som stöd för att underkänna det gränsöverskridande moment som användes i kursförlustdomen.10

Som nämnts ovan har det gränsöverskridande momentet som användes i kursförlustdomen kritiserats såsom mycket långtgående. Även om X AB mot Skatteverket kan tolkas som ett underkännande av detsamma, så vill jag påstå att vad som är ett gränsöverskridande moment i dessa fall kan ses som en öppen fråga. Problemet ligger bland annat i att det var den utländska valutan som utgjorde det gränsöverskridande momentet i kursförlustdomen. Att direkt tillämpa EU-domstolens resonemang från X AB mot Skatteverket blir därför svårt.11

Om den utländska valutan ses som det gränsöverskridande momentet (jfr avsnitt 4.3.3.3 (del II)) finns det, vilket har konstaterats ovan, ingen intern situation att jämföra med, vilket i förlängningen kan leda till ett cirkelresonemang (jfr 4.3.3.4 (del II) ovan). Innebörden av HFD:s dom Holding AB innebär en bekräftelse av dess bedömning i kursförlustdomen. Likheterna mellan de båda svenska målen (Holding AB och kursförlustdomen) är att de rör den fria rörligheten för kapital och att HFD har ansett att den utländska valutan utgör det gränsöverskridande momentet. Att HFD är konsekvent är naturligtvis utmärkt, ur ett förutsebarhetsperspektiv. Men, mot bakgrund av att frågan inte har ställts på sin spets i EU-domstolens praxis och mot bakgrund av de uttalanden som EU-domstolen gör i X AB mot Skatteverket om att medlemsstaterna inte ska tvingas anpassa sina skattesystem till följd av att vi inte har en fullständig monetär union, finns det fortfarande viss rättsosäkerhet kring denna fråga.

I väntan på att frågan om gränsöverskridande moment hamnar på EU-domstolens bord gäller dock HFD:s bedömning. Eftersom HFD även gjorde en liknande bedömning i Holding AB som i kursförlustdomen är det föga sannolikt att Skatteverket skulle återkalla sitt ställningstagande mot bakgrund av EU-domstolens dom i X AB mot Skatteverket. Tills vidare gäller således att kapitalförluster på skulder i utländsk valuta är fullt avdragsgilla med stöd av EU-rätten, trots lagtextens ordalydelse om att en kvotering ska ske (jfr 54 kap. 6 § IL). Det vore därför synnerligen lämpligt om lagstiftaren ville passa på att ändra lagtextens ordalydelse snarast. Detta skulle kunna göras i samband med att man även ändrar lagtextens ordalydelse avseende de regler som var föremål för prövning i Holding AB (se avsnitt 4.3 (del II) ovan).

4.5 Kapitalförluster på delägarrätter och fordringsrätter12

I 48 kap. IL finns bestämmelser om kapitalvinster och kapitalförluster vid avyttring av delägarrätter och fordringsrätter. Syftet med avsnitt 4.5 är att identifiera och lyfta fram de problem som tidigare har lyfts upp i doktrin avseende regler i 48 kap. IL i förhållande till unionsrätten. Därefter diskuteras kort huruvida EU-domstolens dom i X AB mot Skatteverket har bidragit till att de bedömningar som gjorts tidigare bör omprövas, eller om de står sig även idag.

Fordringsrätterna delas upp i svenska och utländska fordringsrätter.13 Med utländsk fordringsrätt avses fordran i utländsk valuta. Kapitalvinster på såväl delägarrätter som svenska och utländska fordringsrätter är fullt ut skattepliktiga. Avdragsrätten för kapitalförluster är dock begränsad i vissa fall. Lite förenklat kan sägas att avdragsrätten för kapitalförluster på marknadsnoterade delägarrätter i huvudsak är begränsad till 70 procent, men att det enligt 48 kap. 20 § IL finns en möjlighet att i viss mån kvitta vissa förluster på delägarrätter mot vinster på delägarrätter (kvittningsregeln).14 Även avdragsrätten för kapitalförluster på marknadsnoterade utländska fordringsrätter är begränsad till 70 procent. Motiveringen till att avdragsrätten har begränsats i båda dessa fall är att förhindra skattekrediter.15 Kapitalförluster på marknadsnoterade svenska fordringsrätter framstår dock som fullt ut avdragsgilla.16 Ett skäl till detta har uppgetts vara att lagstiftaren ansåg att fordringsrätter (skuldebrev) endast utsattes för små värdeförändringar, varför avdragsrätten inte behövde begränsas.17

I det följande diskuteras tre regelkomplex som omfattas av 48 kap. IL och som skulle kunna utgöra förbjudna hinder. Det är kapitalförluster på marknadsnoterade utländska fordringsrätter, marknadsnoterade delägarrätter och marknadsnoterade värdepappersfonder.

Det kan inledningsvis nämnas att Skatteverket mot bakgrund av kursförlustdomen i ett ställningstagande har låtit meddela att det anser att den begränsade avdragsrätten för kapitalförluster på marknadsnoterade utländska fordringsrätter (48 kap. 23 och 24 §§ IL) jämfört med den fulla avdragsrätten för kapitalförluster på svenska marknadsnoterade fordringsrätter utgör ett hinder som inte kan rättfärdigas. Verket medger därför numer full avdragsrätt för kapitalförluster på marknadsnoterade fordringsrätter i utländsk valuta (utom utländska motsvarigheter till premieobligationer).18 Denna slutsats har även dragits i doktrin, med motiveringen att lån i utländsk valuta (skuld i utländsk valuta) och utlåning av utländsk valuta (utländsk fordringsrätt) utgör två sidor av samma mynt.19 I doktrin argumenteras även för att ”alla finansiella produkter vilkas värdeutveckling beror på en valutakurs, ett valutaindex eller liknande bör behandlas såsom utländska fordringsrätter och därför också omfattas av den fulla avdragsrätten”, mot bakgrund av tolkningen att även utländska fordringsrätter bör ges full avdragsrätt.20 Frågan om denna tolkning bara bör gälla marknadsnoterade valutaprodukter diskuteras närmare i doktrin.21

Ett förenklat avslutande exempel får åskådliggöra problematiken rörande fordringsrätter. Antag att person A innehar en marknadsnoterad fordringsrätt utställd i svenska kronor. Person B har en fordringsrätt utställd i utländsk valuta, även den marknadsnoterad. När A och B får betalt för dessa fordringar uppstår en kapitalförlust, då gäldenären inte kunde betala hela beloppet. Person B:s kapitalförlust blir dessutom större då det däri även ingår en valutakursförlust.

Reglerna om avdragsrätt för kapitalförluster (vari valutakursförluster kan ingå) gör uttryckligen en åtskillnad mellan svenska och utländska fordringsrätter. Att endast medge avdrag med 70 procent av B:s kapitalförlust samtidigt som A får full avdragsrätt framstår som missgynnande varför ett hinder föreligger.22 Syftet med reglerna om den begränsade avdragsrätten är primärt att förhindra skattekrediter och skattearbitrage. Av EU-domstolens praxis följer att för att rättfärdiga en hindrande regel med stöd av argumentet att förhindra skatteflykt eller för att uppnå en effektiv skattekontroll krävs betydligt mer specifika regler än vad de svenska reglerna ger uttryck för.23

De två andra regelkomplexen som har diskuterats i doktrin rör den reducerade avdragsrätten för kapitalförluster i samband med avyttring av marknadsnoterade delägarrätter och värdepappersfonder (48 kap. 20–21 §§ i kombination med 48 kap. 24 § IL). Även dessa har bedömts utgöra förbjudna hinder.24 Nedan behandlas kort dessa två regelkomplex.

Som jag har förstått reglerna i 48 kap. 20 och 20 a §§ IL innebär de att kapitalförluster på marknadsnoterade delägarrätter (svenska och utländska) är avdragsgilla mot motsvarande vinster (kvittningsregeln). Om kapitalförlusterna överstiger vinsterna vid denna kvittning så är kapitalförlusterna avdragsgilla till 70 procent enligt 20 a §. En olikbehandling av svenska och utländska delägarrätter (aktier) är, för mig, inledningsvis svår att se, då lagtexten förefaller neutral. Däremot framstår det vid en närmare studie av definitionen av delägarrätt i 48 kap. 2 § IL att reglerna i 20 och 20 a §§ faktiskt kan leda till en olik behandling mellan svenska och utländska delägarrätter. Ett exempel får illustrera problematiken. Ett finansiellt instrument som behandlas som delägarrätter är vinstandelsbevis som avser lån i svenska kronor.25 Om vinstandelslånet är utställt i utländsk valuta ses det som en utländsk fordringsrätt.26 Det är således endast den förra som omfattas av kvittningsregelns förmånliga behandling, medan en kapitalförlust på den utländska fordringsrätten endast är avdragsgill till 70 procent. Liknande torde gälla för kapitalandelslån och konvertibler i svenska kronor som skulle behandlas som delägarrätter, medan om de är utställda i utländsk valuta utgör utländska fordringsrätter.27 Vid en objektiv tolkning av lagtexten framstår det som att även detta regelkomplex utgöra ett förbjudet hinder enligt EU-rätten.

Det finns dock en rad intressanta frågor som vore önskvärda att analysera närmare, varav några nämns här. En sådan aspekt är den klassiska frågan om EU-konform tolkning och EU-rättens direkta effekt. Vilken betydelse har det om de svenska reglerna kan tolkas i ljuset av EU-rätten och – genom att de ses som utländska fordringsrätter (se strax ovan) och mot bakgrund av Skatteverkets ställningstagande och kursförlustdomen – därmed medges full avdragsrätt? Ytterligare en fråga är hur kvittningsregeln bör tolkas och tillämpas i förhållande till de instrument som faller utanför den lagstadgade definitionen av delägarrätt och den nu diskuterade tolkningen och tillämpningen av utländska fordringsrätter. Vidare gäller att långt ifrån alla nu diskuterade finansiella instrument är marknadsnoterade. Återigen, vilken betydelse har frågan om marknadsnotering? Frågorna är många och ytterligare forskning och praxis på detta område vore önskvärd.

En annan typ av delägarrätter är värdepappersfonder, vilka särregleras i 48 kap. 21 § IL. Här anges att kapitalförluster på dessa är fullt avdragsgilla om de innehåller svenska fordringsrätter. Denna regel har bedömts utgöra ett förbjudet hinder i doktrin och Skatteverket har anslutit sig till denna uppfattning.28 I ett ställningstagande har verket meddelat att det strider mot EU-rätten att full avdragsrätt medges för förlust på en marknadsnoterad andel i en svensk räntefond, medan avdragsrätten är begränsad till 70 procent om värdepappersfonden innehåller fordringar i utländsk valuta.29

När det gäller reglerna i 48 kap. IL framstår bedömningen om reglernas förenlighet med EU-rätten som något enklare att göra än för de regler som diskuterats tidigare i artikeln. Flera problem finns dock, vilket har visats ovan. De bedömningar som tidigare har gjorts i doktrin avseende reglerna i 48 kap. IL och deras oförenlighet med den fria rörligheten för kapital torde därför även fortsättningsvis vara relevanta. Domen i mål X AB mot Skatteverket synes inte ändra slutsatsen att reglerna torde utgöra förbjudna hinder. Även avseende dessa regler vore en lagändring lämplig.

4.6 Några avslutande kommentarer om domens betydelse i ett nationellt perspektiv

Syftet med avsnitt 4 har varit att belysa frågan om avdragsrätt för valutakursförluster ur ett svenskt perspektiv. Detta har gjorts i ljuset av EU-domstolens dom i mål X AB mot Skatteverket. Ett flertal regelkomplex har analyserats. Urvalet av regler har dock varken varit systematiskt eller fullständigt utan syftar endast till att illustrera några av de komplicerade frågor som uppstår med anledning av valutakursförluster.30 Med stöd av EU-domstolens dom konstaterade HFD i sin efterföljande dom X AB att den nekade avdragsrätten för kapitalförluster på näringsbetingade andelar inte stred mot unionsrätten (avsnitt 4.2). Samma dag meddelade HFD dom i Holding AB och konstaterade att avdragsförbudet mot kapitalförluster (vari valutakursförluster kan utgöra en del) på fordringar i intressegemenskap utgör ett hinder mot unionsrätten (avsnitt 4.3). I avsnitt 4.4 diskuterades huruvida den nya praxis som tillkommit under år 2015 och 2016 har förändrat den prövning som HFD gjorde år 2009 där domstolen konstaterade att den kvoterade avdragsrätten för kapitalförluster (valutakursförluster) på skulder i utländsk valuta utgjorde ett hinder. Motsvarande fråga diskuterades i avsnitt 4.5 i förhållande till de i doktrin, redan tidigare konstaterade oförenligheterna som finns avseende kapitalförluster (valutakursförluster) för fordringsrätter och delägarrätter. Beträffande båda dessa prövningar har det kunnat konstateras att EU-domstolens dom i X AB mot Skatteverket inte synes ha förändrat rättsläget. För att besvara den indirekta frågeställningen som restes i avsnitt 4.1 kan det konstateras att domen inte har fått någon inverkan på prövningen av de nationella regler som diskuterats i avsnittet. Mot bakgrund av de slutsatser som dragits vore det därför lämpligt om lagstiftaren ville se över reglerna i 25 a kap. 19 § stycke 1 punkt 1 IL, 54 kap. 6 § IL och 48 kap. 19–24 §§ IL då de alla synes oförenliga med unionsrätten.

5 AVSLUTANDE KOMMENTARER

Syftet med denna artikel har varit att analysera och kommentera EU-domstolens dom mål X AB mot Skatteverket och i någon mån söka klargöra rättsläget avseende valutakursförluster. Detta har gjorts genom att i korthet beskriva de bakomliggande omständigheterna i X AB mot Skatteverket (avsnitt 2) och därefter analysera domen i förhållande såväl till Skatterättsnämndens förhandsbesked, HFD:s begäran om förhandsavgörande som till annan praxis rörande valutakursförluster (avsnitt 2 och 3). Fokus i avsnitt 3 har legat på den EU-rättsliga bedömningen och i ett avslutande avsnitt har frågan om EU-domstolens dom i målet X AB mot Skatteverket har bidragit till att klargöra den EU-skatterättsliga kartan som ständigt är under utveckling behandlats. Här har det kunnat konstateras att EU-domstolens dom i mål X AB mot Skatteverket har bringat viss klarhet på området dels genom att meddela att reglerna i 25 a kap. 5 § IL inte utgör ett hinder, trots att de inte medger avdrag för valutakursförluster, dels genom att förtydliga räckvidden av etableringsfriheten. Domen har bringat ytterligare klarhet på så sätt att domstolens tidigare dom i mål Deutsche Shell bör ges en begränsad räckvidd, såtillvida att valutakursförluster inte alltid måste vara avdragsgilla. En mer nyanserad bedömning med beaktande av nationell rätt behöver göras. Domen i målet Deutsche Shell är som nämnts högst omdebatterad och framstår, efter X AB mot Skatteverket, på ett än nu tydligare sätt som ett undantag när det gäller hur restriktionsprövningen går till.

I kölvattnet av X AB mot Skatteverket uppkommer naturligvis även frågan på vilket sätt domen kan vara vägledande vid bedömningen av andra närliggande regler där avdrag för valutakursförluster nekas. Flera oklarheter rörande svenska regler har lyfts upp till diskussion i del II och del III av denna artikel. Syftet med avsnitt 4 har varit att belysa frågan om avdragsrätt för valutakursförluster ur ett svenskt perspektiv. I avsnitten 4.2 och 4.3 har de två mål som Högsta förvaltningsdomstolen meddelade domar i under våren 2016 behandlats. Fokus i denna del (som publicerades som del II) har legat på det andra målet, Holding AB, där nekad avdragsrätt för valutakursförluster på fordringar i intressegemenskap har behandlats. HFD ansåg att reglerna utgjorde ett förbjudet hinder mot den fria rörligheten för kapital och baserade denna bedömning på likande resonemang som EU-domstolen förde i Deutsche Shell. De frågor som HFD hade att ta ställning till har i stor utsträckning problematiserats i avsnitt 4.3.3, men även satts in i det redovisningsrättsliga och skatterättsliga sammanhang som krävs för att förstå bakgrunden till frågeställningarna i målet (avsnitt 4.3.2).

I del III av artikeln har ytterligare regelkomplex och deras förenlighet med EU-rätten kort analyserats. Den centrala frågan är om den nya praxis som tillkommit under åren 2015 och 2016 har bringat ljus över de frågor som tidigare har prövats rörande exempelvis kursförluster på lån i utländsk valuta (avsnitt 4.4) och valutakursförluster som kan uppstå vid försäljning av delägarrätter mm (avsnitt 4.5). Eftersom HFD i Holding-målet snarare följde sina tidigare resonemang från kursförlustdomen, som baserades på Deutsche Shell, än blev inspirerad av EU-domstolens dom i X AB mot Skatteverket, kan man konstatera att rättsläget avseende de svenska reglerna som lyfts upp till diskussion i de två sista avsnitten även fortsättningsvis får anses utgöra otillåtna hinder för unionsrätten och att X AB mot Skatteverket inte lämnat några tydliga spår. Detsamma gäller reglerna som prövades i Holding AB.

Avslutningsvis kan sägas att den prövning som behöver göras när det gäller frågan om valutakursförluster är avdragsgilla eller inte är svår. Flera mer eller mindre komplexa frågor uppstår, varav några kan nämnas här; Innebär X AB mot Skatteverket att Deutsche Shell domens räckvidd bör begränsas? Är användandet av en utländsk valuta tillräckligt för att konstituera ett gränsöverskridande moment? och Vad innebär symmetri-argumentet som har börjat dyka upp i EU-domstolens praxis? Sammanfattningsvis kan sägas att för att på ett säkert sätt kunna besvara dessa frågor krävs såväl ytterligare praxis som ytterligare forskning på området. En översyn av de svenska reglerna och erforderliga lagstiftningsåtgärder vore därtill mycket välkommen. Med risk för att bli tjatig, snälla justitieråd i Högsta förvaltningsdomstolen – nästa gång en fråga om valutakursförluster hamnar på ert bord – be om ytterligare förhandsavgörande från EU-domstolen. Detta är ett mycket svårt område och frågorna är centrala för många medlemsstater inom EU.

Katia Cejie är docent i finansrätt och verksam som universitetslektor vid Juridiska fakulteten, Uppsala universitet.