Skattenytt nr 3 2022 s. 219

A6 Beskattning av fåmansföretag

(Daniel Starberg)

Särskilda skäl mot utomståenderegeln i struktur för riskkapital

I HFD 2021 ref. 40 fann HFD vid prövningen av ett indirekt ägande av en ”riskkapitalfond”, organiserad i form av ett svensk aktiebolag, att det vid tillämpning av den s.k. utomståenderegeln förelåg särskilda skäl för att betrakta andelsägandet som kvalificerat trots förekomsten av ett betydande utomstående ägande i det underliggande företag i vilket delägaren varit verksam.

Konkret handlande fallet om en skattskyldig som genom ett helägt svenskt aktiebolag (Holdingbolaget) ägde aktier i ett svenskt aktiebolag som organiserats för att placera och sköta ett betydande kapital som i huvudsak erhållits från externa aktieägare och investerare (Investeringsbolaget).

I 57 kap. 5 § första stycket IL anges att om utomstående, direkt eller indirekt, i betydande omfattning äger del i företaget och, direkt eller indirekt, har rätt till utdelning, ska en andel anses kvalificerad bara om det finns särskilda skäl.

Av referatet framgår att Investeringsbolaget var ett fåmansföretag i vilket den skattskyldige, som en av grundarna, varit verksam i betydande omfattning och att hans andelar i Holdingbolaget därför var kvalificerade enligt huvudregeln (se 57 kap. 4 § första stycket 2). Vidare noterades att eftersom externa investerare i betydande omfattning ägt andelar i Investeringsbolaget ska utomståenderegeln tillämpas (jfr RÅ 2007 not. 1), vilket innebär att andelarna i Holdingbolaget är kvalificerade bara om det finns särskilda skäl. HFD beskrev den prövade strukturen på följande sätt.

Investeringsbolagets verksamhet går ut på att förvärva en portfölj av små och medelstora rörelsedrivande bolag för att utveckla dem och sedan sälja dem vidare med vinst. Investeringsbolaget har ett aktiekapital om 500 000 kr fördelat på 100 000 A-aktier och 400 000 B-aktier. A-aktierna är stamaktier med tio röster per aktie. De ägs av bolagets grundare, styrelseledamöter och ett antal av de anställda. B-aktierna är preferensaktier med en röst per aktie och ägs till ca 90 procent av externa investerare. Resterande ca 10 procent ägs av A-aktieägarna och deras anhöriga. Investeringsbolaget och dess aktieägare har slutit ett investeringsavtal mellan sig. Enligt avtalet förbinder sig B-aktieägarna att lämna aktieägartillskott till bolaget med sammanlagt upp till en miljard kronor. Huvuddelen av tillskotten ska användas för köp av portföljbolag men 2,5 procent av de tillskjutna medlen får användas för bolagets allmänna verksamhetskostnader i form av t.ex. löner och lokalkostnader. Om A-aktieägarna tar ut högre löner än vad som ryms inom det utrymmet så har B-aktieägarna rätt att lösa ut A-aktieägarna. Av avtalet framgår också vilka anställda i bolaget som är nyckelpersoner och det anges att dessa ska ägna sin tid åt bolagets och portföljbolagens verksamhet. I investeringsavtalet finns vidare bestämmelser om hur vinsten i Investeringsbolaget ska fördelas. B-aktieägarna har förtur till utdelning upp till det belopp som de har investerat med påslag för en årlig ränta om tio procent. Utdelning av vinster utöver detta belopp fördelas sedan lika mellan alla aktieägare, dvs. A-aktieägarna får 20 procent och B-aktieägarna 80 procent av denna del av utdelningen.

Via Holdingbolaget ägde den skattskyldige såväl A- som B-aktier i Investeringsbolaget. Den skattskyldige redovisade utdelningar från Holdingbolaget som kapitalinkomst avseende okvalificerade andelar medan SKV menade att beskattning i stället skulle ske enligt reglerna för kvalificerade andelar. Sedan den skattskyldige överklagat SKV:s beslut kom förvaltningsrätten fram till att utomståenderegeln var tillämplig varefter kammarrätten för sin del fann att särskilda skäl förelåg för att inte tillämpa utomståenderegeln eftersom fördelningen av överavkastningen, som inte grundade sig på investerat kapital, stred mot syftet i fåmansföretagsreglerna i 57 kap. IL.

Inför den slutliga prövningen blev frågan för HFD att bedöma endast om det – trots det ostridigt utomstående ägandet – fanns särskilda skäl för att ändå anse att andelarna i Holdingbolaget är kvalificerade för den skattskyldige. HFD kom i likhet med SKV och kammarrätten fram till att så var fallet vilket i huvudsak motiverades på följande sätt.

Motivet bakom utomståenderegeln är enligt förarbetena att risken för omvandling av arbetsinkomster till kapitalinkomster blir mindre om utdelning och kapitalvinst tillfaller också de utomstående ägarna. Som exempel på vad som kan vara särskilda skäl nämns förekomsten av aktier som ger olika utdelning och inbördes avtal som reglerar den faktiska fördelningen av resultatet (prop. 1989/90:110 del 1 s. 468 och 704).

Såväl A- som B-aktieägarna har bidragit med en krona per aktie till aktiekapitalet. Därutöver har B-aktieägarna förbundit sig att lämna aktieägartillskott med upp till en miljard kronor medan A-aktieägarna inte har åtagit sig att tillskjuta något ytterligare kapital. I det investeringsavtal som parterna har ingått finns dock villkor om att vissa nyckelpersoner ska ägna sin arbetstid åt bolagets verksamhet. Det är alltså B-aktieägarna som finansierar bolagets verksamhet medan A-aktieägarna bidrar med sitt arbete. Parterna har genom investeringsavtalet kommit överens om att ersättningen till A-aktieägarna ska bestå av två delar. Dels en del som ska rymmas inom de allmänna verksamhetsomkostnaderna och som lämnas oberoende av hur verksamheten i bolaget går. Denna del lämnas i form av lön. Dels en rörlig del som lämnas först om vinsten i bolaget överstiger en viss nivå. Denna del lämnas i form av utdelning.

Det utomstående ägandet, när bolagsstrukturen väl är på plats och avtalen mellan parterna är ingångna, motverkar att det som enligt investeringsavtalet kan tas ut som lön i stället tas ut som utdelning. Det måste dock beaktas att avtalskonstruktionen i sig begränsar hur stor del av ersättningen till den skattskyldige och övriga arbetande delägare som kan tas ut i form av lön. Av investeringsavtalet följer att lönerna inte kan överstiga en viss nivå. I den valda konstruktionen ligger vidare att den rörliga delen av ersättningen ska lämnas som utdelning och inte som lön. Inom ramen för den satta strukturen, med aktier av olika slag och avtal som reglerar hur vinsten ska fördelas, kan det utomstående ägandet därför inte anses motverka att arbetsinkomster omvandlas till kapitalinkomster. Tvärtom åstadkoms genom den valda konstruktionen just detta.

Utöver den stora betydelse som rättsfallet har för tolkningen av särskilda skäl i utomståenderegeln kan också noteras att avgörandet kan vara av visst intresse för bedömningen av rätten till kostnadsersättning i skattemål (HFD beviljade en ersättning med lägre belopp än vad SKV tillstyrkt).