Fondförvaltning (dnr 15-15/I)

Bakgrund

Z AB äger bl.a. Y AB och Å AB. Å AB förvaltar och är delägare i ett antal private equity bolag [fonderna]. Övriga aktier i [fonderna] ägs av privatpersoner och mindre företag som för kapitalplacering förvärvat andelar i bolagen.

Sedan (...) delägs [fonderna], dvs. (...) och Bolaget, direkt av Z AB.

Enligt bolagsordningen har Bolaget som verksamhetsmål att med egna medel förvärva och förvalta värdepapper, bedriva värdepappershandel, tillhandahålla riskkapital till små och medelstora företag samt utöva annan därmed förenlig verksamhet.

Bolaget har ingått avtal om förvaltningen (Förvaltningsavtalet) med X AB (Förvaltaren). Enligt avtalet uppdrar Bolaget åt Förvaltaren att för Bolagets räkning självständigt utan Bolagets hörande bereda och besluta om investeringar med de medel som ställs till Förvaltarens förfogande av Bolaget samt att i förekommande fall realisera gjorda investeringar. Förvaltaren ska därutöver utföra de uppgifter som åligger Förvaltaren enligt lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder (LAIF). Parterna är enligt Förvaltningsavtalet ense om att Förvaltaren, i enlighet med Bolagets anvisningar, kommer att uppdra åt annan part att sköta vissa uppgifter.

Förvaltaren har i sin tur samma dag ingått avtal (Uppdragsavtalet) med Y AB (Uppdragstagaren). I detta avtal uppdrar Förvaltaren åt Uppdragstagaren att för Förvaltarens räkning bereda och besluta om investeringar av Bolagets medel, inklusive att realisera sådana investeringar samt ansvara för försäljning och förmedling av andelar och aktier i Bolaget, allt i enlighet med de närmare direktiv och instruktioner som Förvaltaren meddelar.

Det värde som skapas i Bolaget kommer aktieägarna till del när Bolaget gör utdelningar eller slutligen likvideras. Enligt bolagsordningen ska Bolaget likvideras (...) om inte styrelsen förlänger tiden med upp till (...) år.

Z AB äger samtliga utgivna preferensaktier P1 i Bolaget. Marknadsföringen och försäljningen av preferensaktier P2 i Bolaget inleddes den 1 januari 2015. Emission av preferensaktier P2 ägde rum under fyra perioder under året, en för varje kvartal. Förvaltaren har av Finansinspektionen meddelats tillstånd att marknadsföra andelar eller aktier i Bolaget till icke-professionella investerare. Finansinspektionen har därvid anfört att tillstånd bara får ges om andelarna eller aktierna i fonden är upptagna till handel på en reglerad marknad eller motsvarande marknad utanför det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och det finns ett faktablad för fonden som uppfyller kraven i 10 kap. 2 § LAIF. Under teckningstiden är aktien noterad på den reglerade marknaden NGM Equity. Prospekt har upprättats delvis med anledning av detta.

Av Finansinspektionens hemsida framgår att Bolaget är registrerat under kategorin Svensk alternativ investeringsfond (AIF-fond) i Finansinspektionens företagsregister. Förvaltaren är registrerad under kategorin Auktoriserad alternativ investeringsfondsförvaltare (AIF-förvaltare). Förvaltaren har tillstånd av Finansinspektionen att förvalta Bolaget (3 kap. 1 § LAIF).

I ärendet har getts in Prospekt, Förvaltningsavtal och Uppdragsavtal.

Frågorna och parternas inställning

Rättsligt

Enligt 3 kap. 9 § första stycket ML undantas från skatteplikt omsättning av bank- och finansieringstjänster samt sådan omsättning som utgör värdepappershandel eller därmed jämförlig verksamhet. Med värdepappershandel förstås enligt paragrafens tredje stycke 2, förvaltning av värdepappersfonder enligt lagen (2004:46) om värdepappersfonder och specialfonder enligt lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder, LAIF.

Bestämmelsen som tidigare enbart omfattade förvaltning av fonder enligt lagen (2004:46) om investeringsfonder fick sin nuvarande utformning per den 22 juli 2013, i samband med att LAIF trädde i kraft. I detta sammanhang utmönstrades uttrycket investeringsfond ur fondlagstiftningen och ersattes av uttrycken värdepappersfond och specialfond. Samtidigt bytte lagen (2004:46) om investeringsfonder namn till lagen (2004:46) om värdepappersfonder. Lagen om värdepappersfonder reglerar förvaltningen av fonder som omfattas av direktiv 2009/65/EG avseende företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag). Någon ändring i sak åsyftades inte (se prop. 2012/13:155 s. 1, 188, 387 f. och 526).

LAIF innehåller bl.a. de bestämmelser som behövs för att genomföra Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU om förvaltare av alternativa investeringsfonder (AIFM-direktivet). AIFM-direktivet innebär att det införs en harmoniserad reglering inom EES med avseende på AIF-förvaltare och innehåller bestämmelser om tillståndsplikt, verksamhetskrav samt tillsyn när det gäller AIF-förvaltare (a. prop. s. 1).

Bestämmelsen i 3 kap. 9 § tredje stycket 2 ML ska tolkas mot bakgrund av artikel 135.1 g i mervärdesskattedirektivet och den tolkning EU-domstolen gjort av bestämmelsen.

Enligt artikel 135.1 g i mervärdeskattedirektivet ska förvaltning av särskilda investeringsfonder såsom dessa definieras av medlemsstaterna utgöra en transaktion som ska undantas från skatteplikt.

I mål nr C-169/04, Abbey National, EU:C:2006:289, uttalade EU-domstolen bl.a. att begreppet ”förvaltning” av särskilda investeringsfonder är ett självständigt gemenskapsrättsligt begrepp vars innehåll medlemsstaterna inte får ändra och att begreppet omfattar tjänster avseende administrativ förvaltning och bokföring för fonder, tillhandahållna av tredje man som anlitas som förvaltare, förutsatt att de vid en helhetsbedömning kan anses utgöra en avgränsad enhet och att de är specifika och väsentliga för förvaltningen av de särskilda investeringsfonderna.

EU-domstolen har även i flera domar bedömt innebörden av begreppet särskilda investeringsfonder, se bl.a. mål nr C-363/05 JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust plc, EU:C:2007:391, mål nr C-44/11 Deutsche Bank AG, EU:C:2012:484, mål nr C-464/12 ATP PensionService A/S, EU:C:2014:139, och mål nr C-595/13 Fiscale Eenheid X, EU:C:2015:801.

I målet rörande JP Morgan behandlade EU-domstolen frågan om ett investmentbolag kunde anses utgöra en särskild investeringsfond. I domstolens praxis hade redan slagits fast att direktivet avser alla särskilda investeringsfonder oavsett deras rättsliga form (p. 26). EU-domstolen fann att det skulle strida mot syftet med bestämmelsen och neutralitetsprincipen att tillämpa nationella bestämmelser enligt vilka förvaltning av särskilda investeringsfonder med fast aktiekapital inte omfattas av undantaget i den mån som nämnda fonder utgör företag för kollektiva investeringar, vilka gör det möjligt för investerare att placera pengar i värdepapper i konkurrens med fonder som är undantagna från mervärdesskatteplikt (p. 48).

Av EU-domstolens dom i mål nr C-464/12 ATP PensionService A/S framgår bl.a. att medlemsstaterna inte har rätt att definiera begreppet särskilda investeringsfonder på så sätt att detta begrepp inskränks (p. 41). EU-domstolen erinrade om att syftet framförallt är att underlätta för investerare att placera medel i värdepapper via investeringsföretag genom att ta bort kostnaderna för mervärdesskatt. Därigenom säkerställs den skattemässiga neutraliteten när det gäller valet mellan direkta investeringar i värdepapper och investeringar via företag för kollektiva investeringar. Vad särskilt gäller principen om skatteneutralitet utgör denna princip hinder för att näringsidkare som genomför samma transaktioner behandlas på olika sätt i mervärdesskattehänseende (pp. 43 och 44). EU-domstolen erinrade vidare om att fonder i form av kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper i den mening som avses i direktiv 85/611/EEG, det s.k. UCITS-direktivet (numera omarbetat och ersatt av direktiv 2009/65/EG, fondföretagsdirektivet) utgör särskilda investeringsfonder. Vidare ska som särskilda investeringsfonder anses fonder som, utan att vara företag för kollektiva investeringar i den mening som avses i nämnda direktiv, har likadana egenskaper som dessa och således utför samma transaktioner, eller åtminstone har så liknande drag att de kan anses konkurrera med dessa företag (pp. 46 och 47).

Direktiv 2009/65/EG omfattar fondföretag som har till enda syfte att företa kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper och/eller andra likvida finansiella tillgångar med kapital från allmänheten och som tillämpar principen om riskspridning, och vars andelar på begäran av innehavarna återköps eller inlöses, direkt eller indirekt, med medel ur företagets tillgångar (artikel 1.2). De företag som avses kan bildas med stöd av lag, antingen på kontraktsrättslig grund (som värdepappersfonder förvaltade av förvaltningsföretag), enligt trustlagstiftning (som unit trusts) eller på associationsrättslig grund (som investeringsbolag). Som fondföretag i direktivets mening avses bl.a. inte företag för kollektiva investeringar av sluten typ eller företag för kollektiva investeringar som anskaffar kapital utan att marknadsföra sina andelar till allmänheten (artikel 3).

EU-domstolen konstaterar i mål nr C-595/13 Fiscale Eenheid X att både investeringar som omfattas av UCITS-direktivet (numera fondföretagsdirektivet) och därvid omfattas av en särskild statlig tillsyn, och fonder som, utan att vara företag för kollektiva investeringar i den mening som avses i sistnämnda direktiv, har likadana egenskaper som de sistnämnda och således utför samma transaktioner som dessa, utgör ”företag för kollektiva investeringar” som omfattas av undantag i den mening som avses i nuvarande artikel 135.1 g i mervärdesskattedirektivet. Enbart investeringar som omfattas av särskild statlig tillsyn anses omfattas av samma konkurrensvillkor och vända sig till samma krets av investerare (pp. 47–48).

Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2010 not. 42 fastställt Skatterättsnämndens förhandsbesked, där Skatterättsnämnden funnit att ett kommanditbolag med verksamhet inom private equity-området inte var en sådan fond som avses i 3 kap. 9 § tredje stycket 2 ML. Enligt Skatterättsnämndens motivering hade kommanditbolaget inte som huvudsakligt syfte att bereda privata investerare möjlighet att investera i stora värdepappersportföljer och på så sätt minska aktiemarknadsrisken. Dessutom hade investerarna enligt Skatterättsnämnden inte samma möjlighet att komma ur investeringen som en investerare i fonder normalt har. Enligt Skatterättsnämnden förelåg det vidare skillnader i förhållande till företag för kollektiva investeringar med avseende på bestämmelserna rörande placeringens inriktning, risknivåer och tillsyn.

Skatterättsnämndens bedömning

I likhet med parternas uppfattning och mot bakgrund av EU-domstolens dom i bl.a. Abbey National, anser Skatterättsnämnden att de tjänster som Förvaltaren och Uppdragstagaren utför är sådana tjänster som i och för sig kan omfattas av begreppet förvaltning i 3 kap. 9 § tredje stycket 2 ML och artikel 135.1 g i mervärdesskattedirektivet.

Av ansökan framgår att Bolaget inte är en värdepappersfond enligt lagen (2004:46) om värdepappersfonder eller en sådan specialfond enligt lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder som avses i 3 kap. 9 § tredje stycket 2 ML.

Mot bakgrund av EU-domstolens dom i målet rörande JP Morgan kan enbart Bolagets rättsliga form, enligt Skatterättsnämndens mening, inte utesluta att fråga är om en särskild investeringsfond i mervärdesskattedirektivet mening. Ordalydelsen i 3 kap. 9 § tredje stycket 2 förefaller emellertid inte medge en sådan tolkning. Frågan blir då om en tolkning av 3 kap. 9 § ML – genom den möjlighet som ges i första stycket att från skatteplikt undanta med värdepappershandel jämförlig verksamhet – i ljuset av de uttalanden EU-domstolen gjort kring tillämpningen av artikel 135.1 g i mervärdesskattedirektivet, kan medföra att Bolaget ändå kan betraktas som en sådan särskild investeringsfond för vilken förvaltningen ska undantas från skatteplikt enligt artikel 135.1 g i mervärdesskattedirektivet.

Vid tillämpning av artikel 135.1 g i mervärdesskattedirektivet är syftet med bestämmelsen av central betydelse. Syftet måste förstås som att underlätta för allmänheten att placera pengar i värdepapper via investeringsföretag. Bestämmelsen ska således säkerställa den skattemässiga neutraliteten när det gäller allmänhetens val mellan direkta placeringar i värdepapper och investeringar via företag för kollektiva investeringar.

Fonder som omfattas av fondföretagsdirektivet utgör särskilda investeringsfonder. Dessa har som enda syfte att företa investeringar med kapital från allmänheten och tillämpa principen om riskspridning och andelar ska på begäran av innehavarna återköpas eller inlösas, direkt eller indirekt, med medel ur företagets tillgångar.

Även om en fond inte omfattas av fondföretagsdirektivet kan den enligt EU-domstolen i mervärdeskattehänseende utgöra en särskild investeringsfond, under förutsättning att den omfattas av en särskild statlig tillsyn, har likadana egenskaper som de fondföretag som omfattas av direktivet och sålunda utför samma transaktioner, eller åtminstone har så liknande drag med av direktivet omfattade fondföretag att de kan anses konkurrera med dessa.

I förevarande fall har Förvaltaren tillstånd av Finansinspektionen och står under dess tillsyn vilket, enligt Skatterättsnämndens mening, innebär att även Bolaget därigenom står under sådan särskild statlig tillsyn.

Bolaget är under teckningstiden noterat på marknadsplatsen NGM Equity och gör investeringar med kapital från allmänheten, vilket får anses överensstämma med syftet i artikel 135.1 g att underlätta för allmänheten att placera pengar i värdepapper via investeringsföretag.

Vad gäller principen om riskspridning finner Skatterättsnämnden mot bakgrund av EU-domstolens praxis ingen anledning anta annat än att Bolaget i tillräcklig utsträckning förefaller följa principen om riskspridning.

Aktierna i Bolaget är emellertid endast noterade på en marknadsplats, NGM Eguity, under teckningstiden. Om en aktieägare därefter önskar sälja sitt innehav i förtid så är, enligt vad som uppges i ansökan, Uppdragstagaren behjälplig med att hitta en köpare bland sina befintliga kunder. Enligt Skatterättsnämndens mening tillgodoser denna begränsade möjlighet att överlåta aktierna inte villkoret att andelarna på begäran ska återköpas eller inlösas, direkt eller indirekt, med medel ur företagets tillgångar.

Skatterättsnämnden anser mot denna bakgrund att Bolaget inte har likadana egenskaper eller så liknande drag som de fondföretag som omfattas av fondföretagsdirektivet och kan därför inte anses konkurrera med dessa. De tjänster som Förvaltaren och Uppdragstagaren tillhandahåller kan därför enligt Skatterättsnämndens mening inte omfattas av undantag från skatteplikt enligt 3 kap. 9 § ML ens tolkat i ljuset av artikel 135.1 g i mervärdesskattedirektivet.