Balans nr 3 1986

Associationsrätt: Villkorade kapitaltillskott som offensiv finansieringsform

Debatten om kapitaltillskott i Balans visar på oklarheter i lagstiftning och praxis om instrumentets användning som finansieringsform.

I denna artikel tar Olof Brovall, VD i S-bolagen, i Falun, upp tanken på att kunna använda kapitaltillskott från tredje man för finansiering av en verksamhet i utveckling med behov av förstärkt soliditet.

Han kallar tillskottet för soliditetstillskott.

I en artikel i Balans nr 1/85 säger Sven Almqvist med hänvisning till vad lagberedningen anfört i förslag till lag om aktiebolag m m (SOU 1941:9 sid 568) att ”ett aktieägartillskott kan lämnas av såväl aktieägare som av person som står utanför aktieägarkretsen”. Ulf Gometz å sin sida konstaterar i en artikel i Balans nr 5/85 följande:

”Måste man inte någon gång gå tillbaka till lagstiftarens avsikt: att skydda det egna kapitalet och (främst) borgenärsintresset i vid mening? Med detta som utgångspunkt är det svårt att se några reella nackdelar med riktigt utformade tillskott med eller utan villkor, efterställningsförbindelser och kapitaltäckningsgarantier. Det är svårt att finna fall där de inte tvärtom är till fördel för borgenärsintresset – i regel också för anställda och (andra) aktieägare. Deras berättigande styrks också av internationell praxis.”

Vad är soliditetstillskott från tredje man?

Materiellt består soliditetstillskott av ett avtal mellan tillskjutande och mottagande bolag, i vilket avtal ingår följande ingredienser:

  1. Det tillskjutande bolaget överlämnar till det mottagande bolaget ett kapitalbelopp

  2. Det mottagande bolaget förbinder sig erlägga årlig ränta under avtalstiden.

  3. Parterna är överens om att det mottagande bolaget skall äga rätt underlåta skuldföring, alltså taga upp beloppet inom linjen.

  4. Beloppet redovisas vid mottagandet som extraordinär intäkt och vid återbetalning som extraordinär kostnad.

  5. Tillskottet redovisas i årsredovisningshandlingarna som ansvarsförbindelse.

  6. Återbetalningsskyldigheten är villkorad av att bolaget kan göra denna utan att förlust uppstår i bolagets resultaträkning.

  7. Återbetalningstiden skall av parterna bedömas och fastställas i avtalet.

Som ofta förekommande vid avtal mellan fåmansbolag och tredje man – ingår också ett engagemang från aktieägarens sida sålunda, att denne äger välja mellan följande tre alternativ.

  1. 1. att under avtalstiden ej överlåta sina aktier,

    2. att maximera löneuttag för egen del,

    3. att garantera att bolagets utveckling blir sådan att den avtalade återbetalningen kan uppfyllas,

    4. att om dessa garantier ej kan uppfyllas eller aktieägaren bryter mot avtalsvillkoren förbinda sig förvärva det tillskjutande bolagets fordran, som det tillskjutande bolaget då transporterar på aktieägaren,

    eller, såsom alternativ till vad som ovan sagts,

  2. lämna en fullgörelsegaranti från sin bank vad avser A 4 ovan

    eller

  3. ställa säkerhet för sina förpliktelser enligt A ovan genom överlämnande av pant eller borgen.

Rättsliga och tekniska synpunkter

Associationsrättsligt

När det gäller de associationsrättsliga synpunkterna är det närmast kompetensfördelningen enligt 8:e och 9:e kapitlet, ABL samt 12:e kapitlets bestämmelser om utdelning och den s k försiktighetsregeln som bör beaktas.

Vid genomgång av doktrin och praxis under senare år kan man konstatera:

att det råder en begreppsförvirring mellan dem som diskuterar och även hos dem som dömer; exempel på det senare är rättsfallet RÅ 83 1:42 och regeringsrättens dom 29 mars 1985 (6074-1984).

Varav kommer sig då begreppsförvirringen? Jo, givetvis av att skatterättsexperter diskuterar med civilrättsexperter och associationsrättsexperter och alla talar sitt språk, talar förbi varandra och missförstår varandra.

Av denna anledning skall jag passa på tillfället att redovisa den analys som vi inom S-bolagens styrelse och ledning – advokaten Robert Melin (styrelsens ordförande), bankdirektör Boris Carlsson, och universitetslektor Sten-Eric Ingblad (styrelseledamöter) samt vVD Sören Thunström – kommit fram till när det gäller nyss angivna frågor.

Först och främst bör man konstatera den i aktiebolagslagen bestämda kompetensfördelningen, som ser ut som följer:

Styrelsen

svarar för förvaltningen av bolagets angelägenheter och för den löpande förvaltningen

företräder bolaget och tecknar dess firma med den begränsningen att rättshandlingen inte får bereda otillbörlig fördel åt aktieägare eller annan till nackdel för bolaget eller annan aktieägare.

Aktieägarens

rätt inskränker sig till att besluta i bolagets angelägenheter vid bolagsstämma och där disponera bolagets vinst eller förlust enligt på stämman fastställd balansräkning.

Det är uppenbart att det åligger en styrelse att tillse att bolaget alltid har så god likviditet och så stark soliditet som vid varje tillfälle är möjlig.

Det kan därför inte vara styrelsen betaget att träffa ett avtal om soliditetstillskott.

Enligt min uppfattning skall man låta bolagen genom sina firmatecknare ingå avtalet.

Då styrelsen ingår avtalet skall inbetalning och återbetalning redovisas i resultaträkning som extraordinär intäkt och extraordinär kostnad.

Skulle aktieägaren ingå avtalet, måste han lova likvid över den del av redovisningen där han har något att säga till om, nämligen från vinstmedlen. Han kan icke lova återbetalning över resultaträkningen, där styrelsen har ensamrätt att bestämma.

Jag har nu konstaterat hur avtalet bör konstrueras med hänsyn till 8:e och 9:e kapitlen aktiebolagslagen.

När det gäller tolkning av 12:e kapitlet skall jag kortfattat säga följande:

Mottagandet av beloppet och utbetalningen av beloppet från det tillskjutande bolaget möter inte några betänkligheter från aktiebolagslagens synpunkt, om det tillskjutande bolaget är ett venturebolag.

Vid en genomgång av 12:e kapitlets regler kan konstateras följande, när det gäller soliditetstillskott:

Återbetalningen sker ej till aktieägare.

Återbetalningen sker ej av vinstmedel.

Utbetalningen är inte vederlagsfri.

Återbetalningen är affärsmässigt betingad (ett led i flera affärstransaktioner, som varit till fördel för bolaget).

Man kan därför konstatera att soliditetsavtalet inte varit till skada för bolaget, dess aktieägare eller bolagets borgenärer. De två senaste grupperna har ju tvärtom genom transaktionen fått en förstärkning av det egna kapitalet.

Civilrättsligt

Ett soliditetstillskott karakteriseras av att tredje man försträcker ett bolag ett visst kapital utan att ovillkorligt kräva samma kapital åter och med rätt för mottagaren att helt eller delvis underlåta att erlägga betalningen utan påföljd.

Avtalet är till sin natur ett venture-avtal av innebörd:

  • Går det bra för tillskottsmottagaren får tillskottsgivaren bra betalt för sin riskfinansiering.

  • Går det dåligt för tillskottsmottagaren förlorar tillskottsgivaren satsade pengar helt eller delvis.

Ränta

Från civilrättslig synpunkt är det fullt möjligt att skilja ränta från kapital. En ränteeftergift påverkar inte kapitalskulden. En kapitaleftergift påverkar inte ränteskyldigheten.

Ränta kan sålunda utgå på belopp som har ställts inom linjen. (Klercker-Eklund, skatteproblem för företagen, samt SOU 1954:29, med där redovisade rättsfall).

Inom civilrätten skiljer man på olika avtalstyper.

Exempel på dessa är:

Köp Byte Gåva Försträckning Lega Hyra Arrende etc.

För varje sådan avtalstyp har lag och rättspraxis utvecklat ett system av rättsregler med tanke på de särskilda förhållanden som råder beträffande varje avtalstyp.

Emellertid utvecklas hela tiden samhället. Nya förhållanden kräver nya avtalstyper och det åligger samhället att forma de rättsregler som skall gälla för de nya avtalstyperna.

Fråga är då huruvida soliditetstillskottet kan inrymmas i någon tidigare avtalstyp eller om nya rättsregler behöver utformas avseende detta.

  1. Kan det här föreligga gåva?

    Gåva är ett frivilligt och medvetet vederlagsfritt och definitivt avstående av förmögenhetsobjekt.

    Gåvan är en rättshandling varigenom givarens förmögenhet avsiktligt och definitivt minskas och gåvotagarens ökas.

    Soliditetstillskottet från tredje man är sålunda icke att betrakta som gåva.

  2. Är här fråga om försträckning?

    Försträckning innebär att någon till annan överlämnar penningar med förbehåll att framdeles få tillbaka lika mycket av samma slag. Om gäldenären ej infriar sitt löfte, inträder påföljd för denne.

Soliditetstillskottet innebär att mottagaren förbinder sig att på visst villkor eventuellt fullgöra förpliktelsen – återbetalningen – helt eller delvis och att han vid tidpunkten för löftets avgivande inte med visshet kan säga om villkoret kommer att uppfyllas.

Om villkoret inte uppfylls är bolaget befriat från sin skyldighet och någon påföljd inträder ej.

Vi har alltså inte att göra med försträckning.

Kan soliditetstillskottet inrymmas i avtalstypen aktieägartillskott?

Aktieägartillskottet har så nära släktskap med soliditetstillskottet att vissa regler direkt bör kunna överföras.

Likheten ligger i att båda tillskottstyperna avser att öka bolagets tillgångar utan att öka dess skulder.

Båda tillskotten ökar bolagets nettobehållning – inte det bundna kapitalet.

Av denna anledning bör t ex reglerna om avdragsrätt för ränta och räntans avskiljbarhet omedelbart kunna flyttas över på soliditetstillskottet.

Soliditetstillskottet skiljer sig från aktieägartillskottet bl a därigenom att soliditetstillskottet är ett tvåpartsavtal, där det tillskjutande bolagets syfte med avtalet är att göra affärsmässig vinst och icke tillkommet för att stärka mottagande bolagets ekonomiska ställning i första hand, även om detta blir en effekt av avtalet.

Avtalet har också ingåtts mellan de två firmatecknarna oavsett om firmatecknarna i det ena fallet kan vara desamma som aktieägarna.

Det är därför klart att vi gemensamt måste ta ställning till vilka avtalsregler som gäller för soliditetstillskottet. Detta anser vi oss ha gjort när vi nu har gått igenom den associationsrättsliga och civilrättsliga delen.

Redovisningstekniskt

Frågan om redovisning av ett soliditetstillskott hos mottagaren har ställts till auktor revisor Sune Carlsson, som uttalat sig sålunda:

”Avtalet mellan S-bolagen och mottagande bolag avser ett tillskott av medel som skall återbetalas av gäldenären endast om framtida vinster så medger. Borgenärens fordringsrätt är alltså villkorad, varav följer att beloppet ej behöver skuldföras i gäldenärens balansräkning förrän villkoret är uppfyllt och skulden sålunda konstaterats.

Jag finner att erhållet tillskott bör redovisas – som skett i det aktuella fallet – såsom extraordinär intäkt i bolagets resultaträkning samt att den villkorade återbetalningsförpliktelsen ej behöver skuldföras i balansräkningen men skall redovisas inom linjen som ansvarsförbindelse. I not eller på annat lämpligt sätt bör rapporteras innebörden av soliditetstillskottet och villkoren för återbetalningsförpliktelsen. I den mån återbetalningsförpliktelsen blir definitiv bör den definitivt återbetalningspliktiga delen av tillskottet redovisas som extraordinär kostnad och skuldföras.

Skatterättsligt

I det civilrättsliga avsnittet menade jag att soliditetstillskottet har så nära släktdrag med aktieägartillskottet att vissa regler bör kunna överföras. Jag har samma uppfattning när det gäller den fiskala behandlingen av tillskott, räntor och återbetalning.

Med hänvisning härtill är utbetalt tillskott en ej skattepliktig intäkt och sålunda ett återbetalt tillskott inte heller avdragsgill kostnad. Däremot är räntekostnaden en avdragsgill finansiell kostnad i rörelsen.

Den ekonomiska vinsten av tillskottet

De mindre och medelstora företagen har under många år haft en otillfredsställande lönsamhet. De höga vinsterna som man under ett par år hört talas om har ju varit knutna till de stora, exportinriktade bolagen. Sedan början av 70-talet har inflationen dessutom varit hög. Dessa två faktorer har lett till att företagens soliditet blivit besvärande låg.

Även likviditeten har påverkats av dålig lönsamhet och hög inflation, eftersom bl a även en i reala termer oförändrad storlek på varulager, kundfordringar o dyl binder alltmer kapital.

Förr eller senare och särskilt om företaget planerar expansion kommer man till en punkt då verksamheten inte kan fortsätta utan att man vidtar åtgärder för att förbättra likviditet och soliditet. Den enda konventionella metod som då står till förfogande är den kontanta nyemissionen.

En småföretagares enda inkomstkälla är i allmänhet lön från sitt eget bolag. Har företagaren gott om pengar i sin privata sfär kan företagaren givetvis utan privata likviditetsproblem förbättra bolagets soliditet. Detta är dock mindre vanligt beroende på att det privatekonomiskt är en dålig affär. Den som har god privat likviditet råds oftast att låna in pengar till sitt bolag i stället eller teckna borgen som stärker företaget. I de flesta fall är tillgången på privata kontanter hos företagare knapp, varför en kontant nyemission ofta får göras med företagarens privat upplånade medel. Det händer ofta att såväl banker som utvecklingsfonder rekommenderar detta förfaringssätt. De ekonomiska konsekvenserna för företagen blir dock förödande vilket man lätt kan räkna ut. En företagare som lånar 100.000 kr mot vanlig bankränta och med en amorteringstid på tio år för att klara av en nyemission på samma belopp måste åderlåta bolaget på närmare 700.000 kr om han privat vill vara likviditetsmässigt opåverkad under tioårsperioden. Det säger sig självt att nyemissionen i sådana fall är en mycket kostsam åtgärd.

Man kan säga att den merkostnad som drabbar företaget genom att aktieägaren tvingas höja sin lön för att amortera sitt lån är en ny fast kostnad för bolaget. Denna kostnad redovisas på lönekontot, men den är ett villkor för att bolaget skall fungera.

Ett soliditetstillskott ger samma effekt och leder till samma omedelbara likviditets- och soliditetsökning i bolaget men ställer sig betydligt fördelaktigare. En uträkning med samma förutsättning som i fallet med nyemissionen leder till utbetalningar i bolaget på ungefär 250.000 kr.

Eftersom skillnaden är så stor medför soliditetstillskottet att det givetvis blir mycket intressantare för företagen och företagarna att påverka soliditeten, särskilt i de fall då soliditetstillskottet kan vara instrumentet att öka soliditeten och aktiekapitalet genom fondemission från 50 till 150 och därmed ge aktieägarna möjlighet till en aktieutdelning på ca 30.000, till en kostnad för bolaget som ej är högre än motsvarande belopp i form av ägarlön. Värdet av 30.000 i kapitalinkomst är välbekant.

I praktiken får man säga att vad som sker är en fondemission i förskott och den ekonomiska vinsten består i att den juridiska personen betalar skatten på kapitalbildningen i stället för företagaren.

I andra sammanhang är detta officiellt accepterat och Riksskatteverket ger dispenser till internöverlåtelser m m för samma effekt.

Såsom tillskottsgivare har S-bolagen idag fungerande avtal om soliditetstillskott, som godkänts av auktoriserade revisorer, välmeriterade jurister och som från taxeringssynpunkt behandlats planenligt som lån.

Avslutning

Möjligheten till kapitaltillskott diskuteras normalt utifrån förutsättningen att ett företag behöver förstärka det egna kapitalet för att undvika fallissemang.

Med en avtalskonstruktion av typ soliditetstillskott, förankrad i associationsrättslig, civilrättslig och skatterättslig lagstiftning skulle tillskott från tredje man emellertid också kunna bli en offensiv finansieringsform till rimlig kostnad i tillväxtföretag.

Olof Brovall, VD i S-bolagen, Falun