Balans nr 1 1987

Juridik: Panträtt i värdepappersdepåer

Revisorn måste ofta ta ställning till värdet av klientens panträtt i värdepappersdepåer.

Auktor revisorn, fil dr Filip Cassel vid Revidentia i Stockholm diskuterar här revisionsaspekter på några panträttsliga problem med utgångspunkt i en artikel av professor Torgny Håstad.

Värdepapper, exempelvis aktier, obligationer eller skuldebrev, blir ibland föremål för pantförskrivning i syfte att möjliggöra en kreditgivning. För att panträtt därvid skall uppstå, till säkerhet för kreditgivaren, måste vissa rekvisit vara uppfyllda, t ex pantens identifiering, specificering och tradering eller denuntiation. Det föreligger emellertid ofta svårigheter att fastställa huruvida dylika rekvisit är uppfyllda.

Som revisor kan man notera att klienter ofta konfronteras med det aktuella problemområdet. Det vore poänglöst att vid rådgivning inta den försiktiga utgångspunkten att klienten bör skaffa sig kännedom om lagreglerna och helt enkelt uppfylla rekvisiten. Det vore i många fall orimligt att ta det säkra för det osäkra och t ex för denuntiationsrekvisitet förutsätta dess generella tillämplighet. Dessutom råder osäkerhet om lagstiftningen är tillämplig i detta avseende för många nya former av kreditgivning och därvid åsyftad pantsättning.

Man får i stället utgå ifrån accepterad utvecklad affärssed och förekommande prejudikat.

Mer än en redovisningsfråga för revisorn

Av debattdeltagare som vill kontrastera sig mot den i inledningen berörda försiktiga utgångspunkten antyds det ibland att revisorn av princip bör överlåta till sin klient att bedöma huruvida en viss risk, av kommersiella skäl, bör tas eller, i detta fall, huruvida en föregiven pant bör godtas som säkerhet. Enligt ett sådant synsätt skulle det vara meningsfullt för en revisor att koncentrera sin granskning av pantförhållanden till redovisningsmässiga aspekter.

Beträffande en stor del av en klients verksamhet är det enkelt att upprätthålla en distinktion mellan å ena sidan en viss affärstransaktion och å andra sidan redovisningen av denna. För transaktioner som involverar pantförskrivning är detta emellertid ej fallet. Exempelvis kan sättet att beskriva en åsyftad pant ha en avgörande betydelse för huruvida åtgärden i själva verket har gett upphov till panträtt. Det nyssnämnda synsättet avseende revisionsinriktning, vilket förutsätter en dylik distinktion, är sålunda problematiskt. Det torde rent av vara omöjligt att lösa de redovisningsmässiga problemen kring pantbegreppet och ge konstruktiva förslag till formuleringar i t ex avtal eller årsredovisningar utan att först ha penetrerat de rent panträttsliga problemen.

Begreppet panträtt

En klient har normalt ett flertal avtalsmässigt bundna rättigheter i förhållande till sina motparter. Han har också normalt att ta hänsyn till tredje mans berättigade anspråk. Om klienten erhållit en pant så har han en privilegierad position i två intressanta avseenden.

För det första ger panten en säkerhetsrätt, d v s den ger ett medel för att tillse att obligationsrättsliga förpliktelser fullgörs. För det andra ger panten en sakrätt, d v s den ger ett skydd mot tredje mans anspråk t ex i en konkurs. För att kunna bedöma i vilken utsträckning en klient har en sådan privilegierad position måste man kunna bedöma dels pantens godhet, dels dess sakrättsliga giltighet.

Tre aktörer

I samband med pantsättning av en värdepappersdepå vid kreditgivning förekommer vanligen tre aktörer. Pantsättaren förutsätts i det följande för enkelhets skull vara kredittagaren. Panthavaren förutsätts vara kreditgivaren. Pantvårdaren kan vara antingen kreditgivaren eller ett fristående kreditinstitut som förmedlar krediten.

Artikel av Torgny Håstad

Nyligen har en i hög grad läsvärd uppsats publicerats som berör hithörande problem. Boken ”Festskrift till Henrik Hessler” (1985) innehåller en artikel av Torgny Håstad rubricerad ”Några problem rörande panträtt i en värdepappersdepå”.

Översiktligt skulle de problem som Håstad diskuterar kunna indelas i följande tre grupper. För det första tar han upp hanteringsproblem som t ex under vilka omständigheter som värdepapper i en pantsatt depå kan bytas ut. För det andra behandlar han formuleringsproblem som t ex tvetydighet i avtal som skall avse dubbelpantsättning eller sekundär pantsättning. För det tredje berör han marknadsproblem som t ex om kursras för vissa papper kan kompenseras genom ytterligare inlägg i depån.

De problem som aktualiseras i Håstads artikel låter sig också kategoriseras på ett helt annat sätt. För det första kan panträtt bli ogiltig på grund av att den s k specialitetsprincipen ej följts. För det andra kan panträtt bli ogiltig på grund av att pantsättaren givits större dispositionsrätt till en depå än vad lagstiftaren avsett. För det tredje kan oklarhet råda om pantvårdarens roll. För det fjärde kan oklarhet råda huruvida primär, sekundär eller dubbel pantsättning ägt rum, speciellt om endast en värdemässigt begränsad del av en depå pantsätts.

Håstad ger i sin artikel flera viktiga bidrag till diskussionen om utnyttjande av värdepapper som säkerhet vid kreditgivning. På några punkter lämnar han emellertid läsaren utan att ha gett någon sammanvägd bedömning av de olika argument som han framfört. Vidare bör en invändning riktas mot hans lättsinniga avfärdande av formuleringsproblemen beträffande pantavtal för depåer.

Specialitetsprincipen

Ovan nämndes inledningsvis vissa rekvisit för att panträtt skall kunna stiftas i en viss förmögenhetsmassa. Ett sådant är specialitetsprincipen, som innebär att en panträtt endast kan avse individuellt bestämda föremål.

En pantsättning av en värdepappersdepå vore sålunda helt i enlighet med denna princip om innehållet i depån hölls konstant och var uttömmande beskrivet. Av självklara kommersiella skäl är ofta ett sådant förhållande inte aktuellt. Detta innebär i sin tur att frågan huruvida giltig panträtt uppstått i en depå eller del därav inte alltid låter sig enkelt besvaras. Objekt för pantförskrivning är ofta alla de värdepapper som kredittagaren vid varje tidpunkt har i en depå med visst unikt nummer i ett visst kreditinstitut.

Strikt tolkat innebär detta ett brott mot specialitetsprincipen. Problemet ställs på sin spets om kredittagaren går i konkurs. I pantavtalet kan stå inskrivet att pantsättaren hela tiden skall tillse att depån innehåller betryggande säkerhet för krediten. Vidare kan ett kursras för värdepapperen ha förekommit. Om kredittagaren på grund härav inlägger ytterligare papper i depån som kompensation kan sådana bli föremål för återvinning i konkursen. Panthavaren har sålunda ett intresse av att uppmärksamma konkursens fristtid.

Efter att ha dragit denna rimliga slutsats avstår Håstad från att diskutera det näraliggande tänkbara fallet att den nämnda plikten enligt pantavtalet gäller pantvårdaren i stället för pantsättaren. Panthavarens intresse att uppmärksamma fristtiden i konkursen blir då emellertid av ett helt annat slag. Från att ha varit relevant för bedömning av en pants godhet övergår det till att vara relevant för bedömning av om en panträtt i ett visst värde i själva verket utbytts mot en obligationsrätt till samma värde.

Pantsatt del av depå

Med större emfas kan bedömningen att specialitetsprincipen ej följts göras om pantförskrivningen gäller endast en del av depån uttryckt som ett visst värde. Håstad drar därvid slutsatsen att panträtten inte är giltig om pantsättaren har fri förfoganderätt över den del av depån som överstiger det angivna gränsvärdet. Beträffande det omvända förhållandet, att pantsättarens förfoganderätt är avskuren för hela depån medan pantsättningen syftar på en värdemässigt begränsad del av depån, uppvisar han tveksamhet. Han säger å ena sidan att ”det anses ovisst om den är giltig” och å andra sidan att praxis utvisar att den ”bör anses giltig”. Här lämnas sålunda läsaren att själv bedöma huruvida specialitetsprincipen har full genomslagskraft.

Beträffande tillämpligheten av specialitetsprincipen ger Håstad emellertid i början av sin artikel ett allmänt råd. Affärslivets utveckling har medfört att principen har modifierats i stor utsträckning utan däremot svarande lagstiftning. Därför bör man vid den panträttsliga bedömningen av nya företeelser inte åberopa specialitetsprincipen, utan i stället kritiskt granska de konkreta ändamålsskälen.

HD godkände odenuntierad sekundärpantsättning

Uppfattningen att man bör utgå ifrån utvecklad affärssed är relevant även för denuntiationskravet. Ett utslag i Högsta Domstolen den 5 maj 1986 är belysande.

HD hade att ta ställning till ifrågasatt förmånsrätt i konkurs baserad på andrahandspantsättning av fakturor som blivit föremål för factoring. Primärpantsättningen hade denuntierats på oproblematiskt sätt. Sekundärpantsättningen hade däremot endast factorn och ej bolagets kunder underrättats om. Trots detta bedömdes den av HD vara giltig. I HDs diskussion görs analogislutet att skuldebrevslagen, i stället för lagen om pantsättning av lös egendom som innehas av tredje man, är tillämplig på andrahandspantsättning av factoringfordringar. Dessutom anförs följande: ”Vid factoring föreligger emellertid särskilda förhållanden, som dels medför stora praktiska svårigheter att upprätthålla kravet på underrättelse till gäldenärerna (säljarens kunder), dels gör det tvivelaktigt om en sådan underrättelseskyldighet är meningsfull.”

Avskuren förfogandemöjlighet

Ett annat rekvisit för panträtt är principen om avskuren möjlighet att förfoga över panten.

Håstad diskuterar bl a sådana avsteg från denna princip som innebär utbyte av papper i en depå utan försämring av pantens godhet. Han påminner om att ett huvudsyfte med kreditgivning mot säkerhet i en värdepappersdepå ibland är att öka värdet på kredittagarens värdepappersportfölj, och att detta ofta sker i form av fördelaktiga successiva utbyten snarare än genom rena tillägg.

Att utbyten av värdepapper i en depå de facto genomförs på pantsättarens initiativ behöver emellertid inte innebära att pantsättaren förfogar över panten. Det kan nämligen förekomma att utbyten sker efter panthavarens eller pantvårdarens bedömning och beslut från fall till fall.

Tolkningen av principen om den avskurna förfogandemöjligheten är av stor betydelse. Det är därvid viktigt att uppmärksamma Håstads tveksamhet. Han pekar bl a på osäkerheten i rättsläget beträffande giltigheten av panträtt sedan pantsättaren fått regelbunden, av panthavaren kontrollerad, tillgång till depån. Emellertid utvecklar han vidare uttrycket ”av panthavaren kontrollerad”. Han inför en distinktion mellan å ena sidan sådant utbyte av värdepapper i depån som sker ”inom staketet” hos pantvårdaren och å andra sidan utbyte som sker genom att papper tas ur depån och lämnas ut till pantsättaren som i gengäld lämnar in andra papper. Panthavarens kontroll skulle enligt Håstad i det förra fallet kunna utövas av underordnade banktjänstemän medan han avråder från delegering till rutinmässig handläggning i det senare fallet.

En rimlig tolkning av Håstad torde vara att han, trots sin synpunkt om rättslägets osäkerhet, anser att det här antydda förfaringssättet skulle tillfredsställa principen om avskuren förfogandemöjlighet och således inte äventyra värdepappersdepåns panträttsliga giltighet. Håstads distinktion mellan utbyten inom och utom staketet förefaller teoretiskt rimlig. Emellertid bör man inte bortse från risken att rutinmässigt inriktade tjänstemän inte alltid ser gränsen lika klart som Håstad.

Konkurrerande anspråk på en pant

När en viss mängd värdepapper pantsätts till flera kreditgivare uppstår speciella problem. Oklarhet kan råda dels om på vilka villkor de olika panthavarnas rättigheter konkurrerar, dels om vilken roll pantvårdaren har. Håstad tar upp några intressanta situationer för vilka rättsläget är svårtolkat.

Han diskuterar bl a fallet att en värdepappersdepå pantsätts såväl primärt som sekundärt och därefter blir föremål för inlägg av ytterligare papper.

Att primärpanthavaren i normalfallet har företräde även till de senare inlagda papperen torde vara klart. Om han efter sekundärpantsättningen frivilligt ökar sin kredit är det emellertid en öppen fråga om det nämnda företrädet är giltigt. Håstad inskränker sig till att understryka vikten av att denuntiation i detta sammanhang görs helt tydlig.

Inlägg av ytterligare värdepapper

I ett annat fall som Håstad diskuterar har dubbelpantsättning av en depå ägt rum varefter ytterligare papper lagts in. För de ursprungligen inlagda papperen torde situationen vara oproblematisk. Den kronologiskt förste panthavaren har företrädesrätt om pantvårdaren denuntierats korrekt etc. Beträffande de senare inlagda papperen förefaller emellertid ett subjektivt rekvisit behöva introduceras. Eftersom ingen kan utpekas objektivt såsom förste panthavare för denna del av depån blir pantsättarens avsikt med inlämnandet av avgörande betydelse. Håstads praktiska rådgivning är därvid tämligen summarisk. Han nöjer sig med att säga att parterna sinsemellan bör klara ut relationen mellan sina konkurrerande anspråk.

Värdegräns för pantförskrivningen

Ibland är en depå pantförskriven endast upp till en värdemässigt bestämd gräns. Även en sådan depå kan vara sekundärt pantsatt. Situationen kan ha uppstått så att primärpanthavaren först erhållit panträtt i hela depån men vid sekundärpantsättningen bekräftat sitt mottagande av denuntiationen med angivande av sin fordrans belopp. För det fallet formulerar Håstad slutledningen att sekundärpanthavaren inte har rätt att ta ut värdepapper ur depån svarande mot ett överskjutande värde på grund av risk för kursras. Det framgår emellertid inte om han anser att slutsatsen kan generaliseras och gälla då den värdemässiga begränsningen av primärpanthavarens rätt uppkommit på annat sätt.

Håstad diskuterar som sagt även specialitetsprincipens tillämplighet vid partiell pantsättning. Om en pantsättare vill göra flera värdemässigt begränsade pantförskrivningar av en viss depå kan han överväga att lägga upp flera depåer för att undanröja risken för panträttens ogiltighet. Hans invändning att förvaltningen därigenom skulle bli dyrare väger lätt eftersom depåavgifters storlek kan påverkas. Dessutom bör man väga in möjligheten att minska den juridiska osäkerheten i kreditgivningsverksamhet.

ADB-registrerade värdeinnehav

Intressantare är att Håstad också nämner förvaltarregistrerade aktier, innebärande att flera pantsättares papper sammanförts hos pantvårdaren. Hans invändning att en uppdelning med särskilda aktiebrev skulle skapa vissa praktiska olägenheter, bör ges en större emfas. Anledningen är att den berör en företeelse av mer långtgående innebörd, nämligen den utvecklingslinje som innefattar inrättandet av VPC, det aktuella förslaget om förenklad värdepappershantering, de förnyade planerna på en penningmarknadscentral etc. Ett bland många motiv för denna utveckling är just eliminerandet av anledningar att producera dokument som representerar värdeinnehav.

Med stor sannolikhet kommer i framtiden många fall av värdeinnehav att konstitueras av information i någon databas varvid dokumenten som förknippas med innehavet får karaktär av verifikation i stället för värdepapper. Att i det perspektivet t ex förespråka utskrivande av fler aktiebrev för uppfyllande av specialitetsprincipen vore att angripa ett pantproblem från fel håll. I stället är det angeläget att understryka vikten av att lagstiftningen blir explicit vad beträffar pantförskrivning av nyssnämnda, av värdepapper ej representerade, värdeinnehav. Därvid borde kraven på denuntiation och avskuren förfogandemöjlighet träda i förgrunden.

I den mån hanteringen är datoriserad aktualiserar dessa bägge krav ett flertal problem.

Denuntiationskravet väcker frågor om bevisbördan, exempelvis i samband med att en datoranvändare på sin terminalskärm avläser informationen att en viss denuntiation blivit bekräftad från en annan terminal. Det är inte oproblematiskt att basera en bedömning av detta på vad som gäller för dokument med skriftlig bekräftelse.

Vidare anknyter kravet på avskuren förfogandemöjlighet till frågor om begränsning av möjligheten att använda vissa kommandon genom utnyttjande av kod. Även här torde frågor om bevisbördan vara problematiska.

Formulering av pantavtal

Med tanke på att lagstiftning saknas för många nya former av kreditgivning med pant i värdepapper som säkerhet bör vikten understrykas av att pantavtal formuleras omsorgsfullt. I Håstads artikel förekommer i ett par fall uttrycket ”naturligtvis” på ett sätt som antyder en optimistisk uppfattning att det skulle vara enkelt att uppfylla önskemålet om ändamålsenligt välformulerade pantavtal.

För en revisor ligger det i stället nära till hands att inför åtskilliga av de i praktiken förekommande pantavtalen säga sig icke vara övertygad om att de, vid rättslig prövning, skulle visa sig användbara för sitt syfte. Om man emellertid kombinerar dylika iakttagelser med Håstads optimism så kunde man ha anledning att travestera den engelska trädgårdsanläggaren från 1700-talet, Capability Brown, och säga att pantavtal, av i denna artikel berörd typ, stundom uppvisar ”a great capability of improvement”.

Filip Cassel, auktor revisor och fil dr, Revidentia i Stockholm