Balans nr 6–7 1987

Befarad kapitalbrist – styrelserna lever farligt!

Det är ohållbart i längden att leva med den osäkerhet som nu råder om aktiebolagslagens tvångslikvidationsregler. Auktor revisor Ulf Gometz vid Hagström & Sillén i Göteborg menar med utgångspunkt i aktuell praxis att nya regler bör skapas som leder till rekonstruktionsåtgärder som är verkliga ekonomiska förbättringar.

Företag i kris ställer stora krav på styrelsens och företagsledningens kompetens och handlingskraft. Krissituationen kräver också civilkurage: styrelsen kan räkna med att, om vidtagna åtgärder ej räcker till för att avvärja krisen, bli bedömd i den ofelbara Efterklokhetens kallt kritiska ljus. Till detta kommer samtidigt att särskilda lagregler till främst borgenärers skydd måste beaktas. I annat fall kan de ekonomiska konsekvenserna för styrelseledamöterna personligen bli katastrofala.

Oddsen är alltså icke alltför tilltalande. Likväl är det ett både samhällsekonomiskt och privatekonomiskt intresse att kunniga och ansvarskännande personer ställer sig till förfogande i krissituationer. Det är ett rimligt krav att åtminstone spelreglerna i fråga om borgenärsskyddet är så klara att man – eventuellt med något stöd från advokat eller revisor – skall veta vad som gäller. Krafterna måste koncentreras på lösningen av de affärsmässigt ekonomiska problemen, de skall inte behöva ödas på försök att tolka rättstillämpning eller rentav att tillgodose formkrav utan praktiskt positiv effekt vare sig för borgenärer eller andra intressenter.

Är borgenärsskyddsreglerna och anslutande rättstillämpning sådana idag att en ansvarsfull styrelse i de avseendena inte vållas några problem? Tidigare har jag ansett att svaret på frågan varit ja. Ett antal rättsfall och debattinlägg på bolagsrättens och särskilt på skattejuridikens område under senare år gör att jag nu vill besvara frågan med ett nej. Efter att senast ha läst Rodhes och Grosskopfs artikel om aktieägartillskott (Balans 10/86) är jag benägen att påstå att lagen, lagtillämpningen och lagtolkningen lämnar praktikern i sticket på ett närmast otillständigt sätt. Styrelseledamöter, verkställande direktörer och revisorer lever verkligen farligt!

Under tiden 1983 – mitten av 1985 fördes i tidskriften Balans en debatt i detta ämne. Debatten avsåg främst värderingen i kontrollbalansräkningar, rättsverkningarna i fråga om villkorade aktieägartillskott (mot bakgrund av några skattemål i Regeringsrätten) och rättsverkningarna av s.k. efterställningsklausuler och villkorslån (mot bakgrund av en lagändring rörande statliga villkorslån).

”Utvecklingen” på området har inte stått stilla:

  1. Tvångslikvidationens vara eller inte vara har tagits upp bl.a. av advokaten Mats Müllern i Affärsrätt 7/85 och av universitetslektor Elisabet Posselius i Advokaten nr. 4/86;

  2. FARs Redovisningskommitté har i Balans 10/85 gjort ett uttalande om ”Vissa problem i samband med villkorligt aktieägartillskott och villkorade skulder”;

  3. Under sommaren 1986 har två fällande hovrättsdomar – varav en vunnit laga kraft – kommit om styrelses ansvar vid befarad likvidationsplikt;

  4. FARs styrelse har i ett fall vänt sig direkt till HD med förslag att beträffande en av hovrättsdomarna – överklagad – prövningstillstånd skall beviljas med hänsyn till behovet av rättspraxis;

  5. Den sistnämnda hovrättsdomen, Hovrätten över Skåne och Blekinge, avd. 4, DT 4136 av 1986-07-27, kommer nu att prövas i HD, varvid RSV anmodats avge yttrande i målet och FAR, Svenska Bankföreningen, Svenska Sparbanksföreningen och Advokatsamfundet beretts tillfälle att avge yttrande;

  6. Frågan om revisorernas skyldigheter med anknytning till kontrollbalansräkningsproblematiken har tagits upp i ett flertal anmärkningsärenden till KK initierade av kronofogdar;

  7. Professorerna Rodhe och Grosskopf har skrivit ”Ytterligare något om aktieägartillskott” i Balans 10/86.

Det är hög tid att debatten på detta i praktiken mycket väsentliga problemområde – möjliga åtgärder vid befarad likvidationsplikt – förs fram till någon form av consensus. Föreliggande artikel gör givetvis inte anspråk på att vara ”sista ordet” i fråga om rättsläget. Kan den stimulera auktoriteterna till en fortsatt debatt med en sammanfattande belysning av rättsläget som mål vore dock mycket vunnet.

Fyller tvångslikvidationsreglerna i ABL överhuvudtaget någon funktion?

Frågan ställes av såväl advokaten Mats Müllern i Affärsrätt 7/85 som universitetslektorn Elisabet Posselius i Advokaten 4/86. Müllern besvarar frågan med ett otvetydigt nej, d.v.s. han menar att reglerna lika gärna kan slopas, eftersom de ej har någon praktisk effekt. Posselius är liksom Müllern skeptisk till reglernas efterlevnad i praktiken men lämnar, som jag uppfattar det, frågan öppen huruvida de bör slopas eller ändras. Hon har gjort en empirisk genomgång av mål vid några domstolar och funnit dels att tvångslikvidationsregeln enligt ABL 13:2 tillämpats i ytterst få fall, dels att en mängd aktiebolag gått i konkurs med stora underskott i boet utan att synbarligen några ansträngningar vidtagits för att utröna om skyldighet att träda i likvidation förelåg.

Med all respekt för Müllerns och Posselius synpunkter, åsikter och sakredogörelser är jag inte benägen att instämma i slutsatsen att tvångslikvidationsreglerna bör slopas. Det är riktigt att de fall det dömts till personligt betalningsansvar på basis av ABL 13:2 är få (dock har under 1986, efter det Posselius artikel skrevs, som nämnts två uppmärksammade, fällande hovrättsdomar kommit). Tvångslikvidationsreglernas praktiska betydelse är emellertid betydligt större än vad man får fram vid en genomgång av domar och konkursfall. Detta påstående kan inte stödjas av någon statistik. Varje praktiskt verksam revisor och – tror jag – många advokater kan vittna om att en av de första frågorna ledningen i ett krisföretag ställer är: Är vi likvidationsskyldiga? Hur ser kontrollbalansräkningen (eller vanligare likvidationsbalansräkningen) ut? Svaret blir ofta: Nej, likvidationsskyldighet föreligger sannolikt ej men mycket tyder på att bolaget är på obestånd och bör ställa in betalningarna.

Av någon anledning är begreppet likvidationsplikt känt medan kunskapen om begreppen obestånd, insolvens är närmast obefintlig. Den varningssignal som tvångslikvidationsreglerna kommit att innebära leder således ofta till en prövning av bolagets ekonomiska situation som leder till betalningsinställelse eller rekonstruktion.

Är då enbart det faktum att tvångslikvidationsreglerna så att säga på grund av ett missförstånd leder till ett från borgenärssynpunkt önskvärt handlande tillräckligt skäl att ha reglerna kvar? Nej, men jag tror att efterlevnaden av reglerna faktiskt är bättre än vad som syns vid ett studium av domar och konkursfall. Den praktiska erfarenheten talar som nämnts för att insolvensen i regel inträffar först, insufficiensen med kontrollbalansräkningens värderingar först senare. Inom detta område är missuppfattningarna legio, vilket inte minst ett antal av kronofogdemyndigheterna (tillsynsmyndighet i konkurs!) gjorda anmälningar till Kommerskollegium mot revisorer visar. Sakförhållandena är följande:

– Den ”vanliga” balansräkningen upprättas enligt bokföringslag under tillämpning av försiktighetsprincip;

– Kontrollbalansräkningen skall upprättas efter normer som exempelvis i flera väsentliga avseenden avviker från lägsta värdets princip och förutsätter fortsatt drift;

– Konkursbouppteckningen upptar värden vid en realisation (eller tidsbegränsad avveckling av verksamheten).

Det säger sig självt att den ställning som med de olika förutsättningarna framkommer inte är jämförbar. När exempelvis en TSM (tillsynsmyndighet i konkurs) kritiserar en revisor för värdet på varulagret i en kontrollbalans mot bakgrund av avvecklingsresultatet i en efterföljande konkurs är det i bästa fall dålig bevisföring; när han ifrågasätter varför inte kontrollbalansräkningens högre värde angavs i den ordinarie balansräkningen är det närmast uppmaning till brott.

I utbildningssammanhang har jag använt det ”praktikfall” (fall med inslag från praktiken) ur vilken figur 1 tagits. Bilden visar årsbalansräkning, kontrollbalansräkning och en hypotetisk konkursbouppteckning för AB Redivivum vid samma tidpunkt (vilket ej är realistiskt men må tillåtas av pedagogiska skäl).

ÅRSBALANS

ENL 13 KAP 2 § ABL

KONKURS­BOUPPTECKN

LIKVIDA MEDEL

0,1

=

=

FORDRINGAR

13,0

=

10,0

LAGER

15,0

18,0

8,0

UTVECKLINGSKOSTNADER

1,6

=

0

MASKINER

8,0

=

5,0

FASTIGHET

17,0

20,0

15,0

54,7

LEVERANTÖRSSKULDER

20,0

=

=

ÖVRIGA KORTA SKULDER

6,0

=

12,0

CHECKKREDIT (BEVILJAD 5,0)

5,7

=

=

INTECKNINGSLÅN

13,0

=

=

ÖVRIGA LÅN

9,5

=

=

OBESKATTADE RESERVER

LAGERRESERV

ÖVERAVSKRIVNINGAR

3,5

BUNDET KAPITAL

3,0

+ 0,5

+ 6,5

− 22,0

BALANSERAT RESULTAT

0

ÅRETS RESULTAT

− 6,0

54,7

Bilden är genomgången med en erfaren konkursförvaltare (Per Ivan Lundberg, Ackordscentralen, Göteborg), som inte invänt mot sannolikheten och realismen i exemplet. Det visar således vid samma tidpunkt en ställning (tillgångar ./. skulder)

a) enligt årsbalansräkning

+ 0,5 Mkr

b) enligt kontrollbalansräkning

+ 6,5 Mkr

c) en konkursbouppteckning

− 22,1 Mkr

Det går alltså inte att dra några långtgående slutsatser om tidpunkten för likvidationsplikten av ställningen i ett konkursbo efter betalningsinställelse. (Det bör framhållas att Elisabet Posselius också tagit upp ett antal fall där gäldenärsbolaget vid utmätning visat sig sakna utmätningsbara tillgångar. I de fallen är givetvis sannolikheten för att betalningsinställelsen föregåtts av en tvångslikvidationssituation stor.)

Exempel på utformning av kontrollbalansräkning

Även om formkrav i fråga om den ”särskilda balansräkningen” enligt ABL 13:2 saknas, är det i många fall praktiskt och tillrådligt att vid befarad kapitalbrist göra en faktisk kontrollbalansräkning. Frågan ställs mycket ofta hur en sådan skall/eller rättare bör utformas. Här lämnas två alternativa förslag (hämtade ur ”Skyddet för aktiebolagets egna kapital” av Grosskopf-Posselius-Gometz-Huldén i Hagström & Silléns skriftserie). Man kan kalla dem ”netto-” respektive ”bruttometod”.

Nettometod

Nettometoden är praktisk och föga arbetskrävande. För den icke redovisningskunnige kan den kanske vara något svår att förstå. Bruttometoden är mer pedagogisk i sin utformning. I båda fallen är första steget att upprätta en balansräkning efter årsredovisningsregler oavsett om den görs på bokslutsdag eller vid annan tidpunkt.

Kontrollbalansräkning per 1987-03-31

Eget kapital och obeskattade reserver enligt bifogad balansräkning per 1987-03-31

Aktiekapital

500

Reservfond

50

Balanserad vinst

10

Årets förlust

− 750

Lagerreserv

40

− 150

Justeringar (efter prövning av verkligt värde):

1.

Fastighetens marknadsvärde enligt bifogat värderingsutlåtande

1.500

Fastighetens bokförda värde

− 800

700

2.

Färdigvarulager, försäljningspris ./. försäljningskostnad enligt bifogad utredning

700

Värde enligt bifogad balansräkning

− 500

200

Eget kapital enligt kontrollbalansräkning

750

Bruttometod

Kontrollbalansräkning per 1987-03-31

Efter årsbalansräkningsregler och god redovisningssed.

Ökning av värdet av färdigvarulagret enligt bifogad utredning.

Ökning av fastighetens bokförda värde till marknadsvärde enligt bifogat värderingsutlåtande.

”Ordinarie” balansräkning1

Justeringar

Kontroll­balansräkning

Tillgångar

Kassa

20

20

Fordringar

600

600

Varulager

900

+ 200 2

1.100

Maskiner och inventarier

400

400

Fastighet

800

+ 700 3

1.500

2.720

900

3.620

Skulder och eget kapital

Kortfristiga skulder

1.400

1.400

Långfristiga skulder

1.470

1.470

Summa skulder

2.870

2.870

Obeskattade reserver

40

40

Aktiekapital

500

500

Reservfond

50

50

Balanserad vinst

10

10

Årets resultat

− 750

+ 900

150

Summa eget kapital och obeskattade reserver

− 150

750

2.720

900

3.620

Åtgärder för att undvika likvidationsplikt

Av minst lika stor praktisk betydelse för styrelser och revisorer som frågeställningarna kring kontrollbalansräkningen är frågorna kring åtgärder som står till buds för att undvika tvångslikvidation. Det finns flera möjligheter: att öka aktiekapitalet genom nyemission, lämna koncernbidrag (till dotterbolag i koncern), att nedsätta aktiekapitalet för att sänka likvidationsgränsen etc. De nu nämnda åtgärderna behandlas inte här, eftersom de sällan leder till tolkningsproblem i fråga om rättsregler. Det gör däremot aktieägartillskott och s.k. efterställda lån eller kapitaltäckningsgarantier.

Aktieägartillskott

Problemen kring aktieägartillskott har varit föremål för en livlig debatt i bl.a. Balans (2/81, 2/84, 5/84, 9/84, 1/85, 2/85, 5/85 och 6/85). Senast har experten på associationsrätt, professor Knut Rodhe, och experten på skatterätt, professor Göran Grosskopf gemensamt behandlat tillskottsproblematiken i Balans 10/86 under den anspråkslösa rubriken ”Ytterligare något om aktieägartillskott”. Författarna skall återkomma till villkorslånen i en senare artikel.

Det är utomordentligt värdefullt att ledande experter på associationsrätt respektive skatterätt på detta sätt går samman för att behandla problematik som så ofta innehåller både aktierättsfrågor och skattefrågor. Man hade väl också hoppats att en sådan artikel skulle bli något av ”sista ordet”, som undanröjer den osäkerhet som jurister och ekonomer m.fl. under några år måst leva med då det gäller behandlingen av aktieägartillskott och återbetalning av villkorade tillskott. Tyvärr blir artikeln i det avseendet en besvikelse, vilket inte är författarnas fel. Osäkerhet kvarstår fortfarande särskilt på den skattemässiga sidan. Som jag uppfattat rättsläget med bl.a. Rodhe-Grosskopfs artikel som bakgrund bör följande kunna fastslås:

– Det är nödvändigt och viktigt att skilja mellan aktieägartillskott å ena sidan och lån å den andra, även om lånet har s.k. efterställningsklausul eller liknande villkor. (Annat har heller ej hävdats av mig i debatten, se vidare nedan.)

– Återbetalning av villkorat aktieägartillskott är aktierättsligt att betrakta som utdelning; därav följer emellertid alls icke att det skattemässigt måste behandlas som utdelning, vilket en dom i regeringsrätten 1983 (RÅ 1983 1:42) indikerade. I en dom 1985 (RÅ 1985 1:11) har konstaterats att återbetalning av aktieägartillskott skattemässigt är att betrakta som återbetalning av lån, vilket stämmer med den före 1983 års dom vedertagna uppfattningen.

– Professor Grosskopf anser inte att 1985 års dom är helt klargörande, den skulle inte uttryckligen ha tagit avstånd från avgörandet 1983. Om denna tveksamhet måste beaktas är det djupt otillfredsställande och ett definitivt klargörande borde eftersträvas, om icke prejudikatvägen leder till målet bör lagändring ske. (Här bortses från de ur skattesynpunkt intressanta men från likvidationspliktssynpunkt mindre betydelsefulla frågorna om reavinstbeskattning vid överlåtelse av rätt till återbetalning m.m.)

– Om icke alla aktieägare gör tillskott måste den eller de som gör tillskottet förse det med förbehåll om återbetalning för att undvika risken att tillskottet skattemässigt betraktas som gåva till bolaget.

På några punkter är det svårt att hålla med Rodhe/Grosskopf. Författarna argumenterar exempelvis för att återbetalning av tillskott alltid skall belasta fritt kapital som utdelning utan att redovisas i resultaträkningen. Möjligheten att redovisa återbetalningen som extraordinär post skulle inte tillåtas. Då bortser man från den redovisningsmässiga kopplingen mellan tillskottet och dess återbetalning: tillskottet bör om det ges för att täcka förlust enligt FARs Redovisningskommitté bokföras som extraordinär intäkt. Dess återbetalning borde få redovisas i konsekvens härmed som extraordinär intäkt. Man kan f.ö. dra en parallell med koncernbidrag. Sådana bidrag från dotterbolag till moderbolag är aktierättsligt utdelning men redovisas enligt vedertagen praxis över resultaträkningen.

Rodhe/Grosskopfs förslag att informationen om återbetalningsvillkor i årsredovisningen bör tilldelas en särskild rubrik och inte får redovisas under ansvarsförbindelser förefaller väl subtilt. Till ”ansvarsförbindelser” räknas väl icke endast latenta skulder utan även andra former av eventualförpliktelser, vilket förbehåll om tillskottsåterbetalning får anses vara.

En fråga som inte behandlas i Rodhe/Grosskopfs artikel men som aktualiserats i hovrättsdomen DT 4136 är om skillnad föreligger i likvidationspliktssammanhang mellan tillskott från aktieägare och tillskott från annan, t.ex. styrelseledamot som inte är aktieägare. Hovrätten för Skåne och Blekinge för på denna punkt ett svårtolkat och märkligt resonemang (domen är i andra stycken mycket välskriven), som ger intryck av att det skulle bero på tillskjutaren om tillskottet blir eget eller främmande kapital. (Om lag och regler sägs t.ex.: ”Dessa innebär att man måste upprätthålla en skillnad mellan aktieägartillskott och kapitalstöd från tredje man, eftersom skillnaden mellan eget kapital och främmande kapital är av grundläggande betydelse enligt aktiebolagslagens regler”.) Ett villkorslöst tillskott är eget kapital antingen givaren är aktieägare, icke-aktieägande styrelseledamot eller – mot förmodan – Föreningen För Fattiga Företags Förkovran. Ett exempel är ackord.

Vad hovrätten velat betona är emellertid skillnaden mellan ett villkorat tillskott från aktieägare respektive tredje man och resonemanget blir då förståeligt. Det väcker en i sammanhanget ny men hittills föga uppmärksammad fråga: kan kapitaltillskott från icke aktieägande tredje man med villkor, t.ex. om återbetalning ur utdelningsbara medel, någonsin bli eget kapital?

Efterställningsklausul eller kapitaltäckningsgaranti

En ofta använd, i praktiken relativt lätt genomförd åtgärd för att skydda bolagets egna kapital består däri att aktieägare/fordringsägare skriftligen medger efterställning av fordran och/eller lämnar kapitaltäckningsgaranti. Efterställning av fordran enbart innebär att borgenären ämnar kräva betalning för densamma men först sedan samtliga övriga borgenärer fått betalt.

De rättsliga verkningarna av efterställningsklausuler respektive kapitaltäckningsgarantier har särskilt tagits upp i debatten i Balans (se uppräkningen av artiklar under ”Aktieägartillskott” ovan). Debatten initierades ursprungligen av ett lagstiftningsärende, genom vilket samhälleliga villkorslån uttryckligen förklarades kunna undantagas från skulderna vid upprättande av kontrollbalansräkning.

Rodhe/Grosskopf har i Balans 10/86 sagt sig tvivla på möjligheterna att konstruera ett villkorslån som ej skulle behöva upptas som skuld i kontrollbalansräkningen.

FARs Redovisningskommitté har – med all rätt bekymrad över den osäkerhet debatten på området givit uttryck för – gjort ett uttalande (Balans 10/85) om ”Vissa problem i samband med villkorligt aktieägartillskott och villkorade skulder”. Kommittén anser bl.a. att de synpunkter som professor emeritus Knut Rodhe uttalat i Balans 2/81 bör vara vägledande vid bedömningen huruvida ett privat finansiellt stöd behöver inräknas bland skulderna i en kontrollbalansräkning eller ej.

Mitt intryck är att semantiska problem kommit motsättningarna mellan debattörerna att framstå som större än de verkligen är. De ursprungligen använda orden ”efterställningsklausul” och ”villkorslån” för uppenbarligen särskilt hos jurister tankarna till en fordrans ”placering i kön”, d.v.s. att fordran kvarstår men skall utkrävas sist och efter det alla andra fått betalt. Detta är uppenbarligen inte tillräckligt för att skulden hos gäldenärsbolaget skall få undantas i kontrollbalansräkning; att en sådan klausul ändå praktiskt kan ha en synnerligen stor betydelse för andra borgenärer är uppenbart. Då emellertid andra debattörer talar om ”rätt utformade villkors- och garantihandlingar” i eller utan kombination med eftersättande av fordran förutsätts att en kapitaltäckningsgaranti lämnas respektive inkluderas. ”Rätt utformad” innebär enligt min uppfattning en handling så utformad att den ger upphov till ett tillskott i samma ögonblick som aktiekapitalet med kontrollbalansräkningens värderingsregler naggats i kanten eller vid eventuellt angiven omständighet dessförinnan. Det torde därför i detta sammanhang vara bättre att tala om kapitaltäckningsgarantier än om efterställda lån. Jag kan inte tolka debatten inklusive Redovisningskommitténs uttalande på annat sätt än att enighet föreligger om att en sålunda formulerad kapitaltäckningsgaranti, vars ekonomiska värde är odiskutabelt, skall beaktas vid prövning om likvidationsplikt föreligger enligt ABL 13:2. Problemet med villkorat tillskott från och utfästelse till tredje man återkommer dock: måste sådana tillskott, som Hovrätten över Skåne och Blekinge ansett, alltid bli behandlade som lån?

De semantiska problemen belyses också i Redovisningskommitténs uttalande. Kommittén har använt de synnerligen kategoriska och slutgiltiga orden ”oåterkalleligt” och ”definitivt” (om eftergivandet av skuld) men har, medveten om att villkor om återbetalning kan finnas liksom i fråga om andra tillskott, måst sätta orden inom citattecken. På denna punkt är uttalandet enligt min mening mindre lyckat.

Vilka regler borde vi ha?

Hit har artikeln behandlat tolkning av rättsregler. En annan fråga som får särskild vikt med hänsyn till osäkerheten om avsikter med och tolkning av nuvarande lag är: Vilka regler borde vi ha som vi nu inte har? Är det t.ex. utan vidare klart att det är en fördel från borgenärsskyddssynpunkt att en efterställning av fordran inte skall ha någon rättslig verkan vid prövning av frågan om tvångslikvidation? Jag tycker inte det.

Förarbetena till 1975 års aktiebolagslag och framför allt utformningen av reglerna om tvångslikvidation i lagen vittnar om att de aldrig varit avsedda att utgöra ”stopptecken” för bolagsverksamhet att tillämpas med en särskilt hög grad av formalism. I så fall skulle inte varje aktiebolag oavsett storlek ha tillåtits gå ned till 25.000:- i aktiekapital (= hälften av 50.000:-) och dessutom från början fått upp emot ett och ett halvt år på sig att täcka bristen innan själva likvidationsplikten inträffar. Reglerna måste ses mot bakgrund av

  1. att insolvensregler oavsett företagsform finns och innehåller de primära ”stopptecknen”;

  2. att företags fortlevnad särskilt med hänsyn till sysselsättningsaspekten i möjligaste mån skall tryggas, så att icke företag med reella framtidsutsikter av formella skäl tvingas upphöra med verksamheten.

Med detta som bakgrund uppfattar jag det som en brist att just i vårt land möjligheten att ge ”subordinated loans” som instrument för att undvika nedläggning av företag i aktiebolagsform inte står till buds. Svenska företag med dotterbolag i utlandet har vid det här laget i regel betydande erfarenhet av att medge ”subordinering” av lån och dessutom utfärda ”letter of comfort”, ”letter of support”, ”Patronatserklärung” eller liknande kompletterande handlingar för att i olika sammanhang garantera dotterbolagens status som ”going concerns”.

Vi behöver inte gå längre än till våra närmaste grannländer Norge och Danmark för att finna rättsligt och redovisningsmässigt vedertagna begrepp för ”subordinated loans”. I Norge är exempelvis ”Ansvarlig lånekapital” den använda beteckningen (behandlad i bl.a. Revision og Regnskap 1/81 av statsaut rev Johan Harr och i 3/82 av professor Magnus Aarbakke). ”Ansvarlig lånekapital” betraktas också i Norge som skuld (till skillnad från ”Kapitaltilskudd”) och påverkar inte skyldigheten att ge information i årsredovisningen om 2/3 av det registrerade aktiekapitalet gått förlorat men får beaktas som åtgärd ”for å sikre selskapets drift”. Styrelsen skall nämligen i årsredovisningen, om 2/3 av aktiekapitalet gått förlorat, redovisa sin bedömning av förutsättningarna för fortsatt drift och också revisorn har skyldighet att uttala sig. Av särskilt intresse är enligt min mening följande formulering professor Aarbakkes artikel i RoR 3/82:

”For de alminnelige kreditorer er det imidlertid tillstrekkelig å ta stilling til om det föreligger en ordinaer eller en etterprioritert forpliktelse. Grensen mellom egenkapital og fremmedkapital er av mindre interesse for dem.

Sammanfattning

Det är i längden från rättssäkerhetssynpunkt ohållbart att leva med den osäkerhet som nu råder i fråga om rättstillämpningen av reglerna om tvångslikvidation i ABL 13:2 och i fråga om möjligheterna att genom åtgärder undvika likvidation. Osäkerheten gäller inte minst i skattemässigt avseende. Det kan inte begäras att styrelseledamöter skall handla och dömas efter normer, vars innebörd advokater, revisorer och – i praktiken – dömande instanser fört en mångårig diskussion om. Ökad klarhet måste skapas genom lagstiftning.

Därvid bör utredningsarbetet utvidgas att också ta upp möjligheterna att göra efterställda villkorslån efter internationellt mönster till instrument för att rätta företag i borgenärers och anställdas intresse.

Det är av särskild vikt att de regler som skapas leder till genomförande av verkliga ekonomiska förbättringar, en typ av rekonstruktionsåtgärder, att de krav på prövning av ekonomisk ställning som uppställes verkligen uppfylles och att detta i erforderlig omfattning dokumenteras. Därför bör övervägas en skyldighet att på liknande sätt som enligt 1944 års ABL underställa revisorn den dokumenterade prövning av ställningen som styrelsen gjort.

Rättsfall 1986: Får en kontrollbalansräkning se ut hur som helst?

Två hovrättsdomar, i vilka saken gällt ansvar enligt 13 kap 2 § aktiebolagslagen, har avkunnats under 1986. Den första, avkunnad av Göta Hovrätt, Avd 4 (DT 212 1985-12-19), har vunnit laga kraft sedan HD vägrat prövningstillstånd. Den andra, avkunnad av Hovrätten över Skåne och Blekinge, Avd 4 (DT 4136 1986-06-27), skall prövas i HD. Båda domarna innebar personligt betalningsansvar för svarandena, styrelseledamöter i bolag som inställt sina betalningar.

”Man skall icke kvälja dom.” Den sedvanan ämnar jag här följa i den meningen att jag inte kritiserar avgörandet i skuldfrågan. Det har emellertid i dessa fall stor betydelse för praxis hur domskälen utformas och i det avseendet må några delvis kritiska kommentarer tillåtas.

I Göta Hovrätt-fallet var omständigheterna i grova drag följande: AB T. var ett fåmansföretag, med ensam aktieägare och styrelse Y., aktiekapital 60 tkr och bokslutsdatum 30 april. Bolaget gick i konkurs efter sommaren 1980. Lönsamheten synes under lång tid ha varit otillfredsställande och under räkenskapsårets tre sista månader februari–april var förlusterna stora (300–400 tkr/mån). Y. anlitade en välrenommerad revisionsbyrå för bokslutsbiträde och instruerade denna att så snart det var möjligt biträda med bokslut och prövning av den ekonomiska situationen per bokslutsdagen 30 april 1980. Y. ansåg sig dock ha anledning tro att aktiekapitalet var i stort sett intakt 30 april. Käranden hade annan uppfattning.

Först skall konstateras att Hovrätten enligt min mening gjort en hård bedömning då det gällt att ge styrelsen, som med hjälp av en revisionsfirma ville använda ett årsbokslut per 30 april som grund för en kontrollbalansräkning, rådrum. En eller ett par månader är i detta sammanhang kort tid och med hovrättens bedömning lever säkert många styrelser farligt.

Hovrättens domskäl är märkligt formulerade. Rätten ansåg inte att det funnits skyldighet för Y. att upprätta kontrollbalansräkning (”särskild balansräkning”) men däremot att på detta eller annat sätt vidtaga åtgärder för att utröna bolagets ekonomiska ställning (1980 års lydelse av ABL). Hovrätten anser sedan att ”aktiekapitalet om 60.000 kronor uppenbarligen varit förbrukat senast vid månadsskiftet april–maj. Vid denna tidpunkt har alltså faktiskt förelegat skyldighet för T. att gå i likvidation.” Jag kan inte se annat än att hovrättens påstående på denna punkt är direkt felaktigt, en uppfattning som delas av bl.a. professor Rodhe. Den skyldighet som åligger styrelsen enligt ABL 13:2 om aktiekapitalet förbrukats är att upprätta kontrollbalansräkning och framlägga denna för bolagsstämma etc., inte att omedelbart låta bolaget träda i likvidation. Slutklämmen är något annorlunda formulerad men lämnar läsaren i ovetskap om huruvida det ekonomiska ansvaret lagts på Y. på grund av att han inte i tid upprättat kontrollbalansräkning, eventuellt gjort annan ekonomisk utredning eller att han underlåtit att faktiskt försätta bolaget i likvidation.

Det kan förefalla subtilt och formalistiskt i överkant av en praktiker att kritisera domskäl utifrån en bokstavstolkning av lagen. Det viktiga bör väl trots allt vara frågan huruvida den till betalningsansvar dömdes åtgärder eller brist på åtgärder faktiskt lett till skada för borgenärerna på ett sätt som det är uppenbart att lagstiftaren ej vill tillåta?

Jo, men det är detta som är pudelns kärna: det skulle säkerligen varit materiellt bättre för borgenärerna om konkursgäldenären inställt betalningarna tidigare än om han verkligen uppfyllt de formkrav i ABL som hovrätten åberopar. Låt mig ge perspektiv på detta genom ett alternativt scenario:

Styrelseledamoten/ägaren Y. sätter sig i februari vid sitt skrivbord i syfte att fullgöra sina skyldigheter enligt ABL 13:2. Framför sig har han en förtryckt blankett med rubriken ”Kontrollbalansräkning”. Han utgår ifrån senast kända delårsbokslut och åsätter i en särskild kolumn tillgångar och skulder de värden de efter samvetsgrann prövning per dags dato bör ha i en kontrollbalansräkning. Av ”försiktighetsskäl” väljer han i tveksamma fall något låga värden på tillgångar och finner att aktiekapitalet är förbrukat. Han daterar och underskriver handlingen.

Därefter går han runt skrivbordet och avhåller extra bolagsstämma. I protokollet noteras att styrelsen framlagt kontrollbalansräkning, enligt vilken aktiekapitalet gått förlorat. Bolagsstämman finner detta intressant och beslutar uppdra åt styrelsen att undersöka rekonstruktionsåtgärder och senast inom åtta månader rapportera härom till en ny extra bolagsstämma. Även protokollet undertecknas, kopior av handlingarna lämnas för säkerhets skull (ej erforderligt) till bolagets revisor och advokat och originalet läggs i kassaskåpet, där det i oktober eller kanske så sent som i december påträffas av konkursförvaltare.

Samtliga av mig tillfrågade jurister anser att Y. i sådant fall inte kunnat fällas – bli betalningsansvarig – enligt ABL 13:2. Detta är formalism. Är det vettigt?

Men, invänder nu ett flertal lagkloka, vissa formkrav måste dock ställas. I annat fall blir uppgiften att bedöma om bestämmelserna följts omöjlig. Mot den bakgrunden, säger sannolikt desamma, är det också närmast oansvarigt att på sätt som auktoriserade revisorerna Claes Blix och Ulf Gometz gjort uppmana till sangvinisk vårdslöshet genom att påstå att även en hypotetisk kontrollbalansräkning i vissa fall får tillmätas betydelse (Balans 6/79 respektive 5/85). På dessa invändningar är mitt svar: ja, vissa formkrav måste ställas i den meningen att det i efterhand skall gå att visa vilken prövning av bolagets ställning som gjorts; och nej, talet om den hypotetiska kontrollbalansräkningen är ingen uppmaning till vårdslöshet. ”Hypotetisk kontrollbalansräkning” – en sådan är naturligtvis långt ifrån alltid värd beaktande – har kommit att nämnas av det skälet att lagen faktiskt inte uppställer något formkrav. I själva verket nämner lagen överhuvudtaget inte ordet kontrollbalansräkning. Detta innebär emellertid inte att vilka lösliga sammanställningar som helst kan godtas och ännu mindre efterhandskonstruktioner. Till utveckling av vad som sagts om hypotetisk kontrollbalansräkning vill jag anföra följande:

  1. Det viktigaste är inte formen utan den materiella prövningen av bolagets ställning med ABL 13:2 som riktmärke. Det innebär att en sådan verklig och dokumenterad prövning bör godtas oavsett i vilken form den gjorts: i en promemoria, i ett protokoll etc.

  2. En ”hypotetisk kontrollbalansräkning” kan inte ersätta en dokumenterad kontrollbalansräkning då det finns skäl anta att det egna kapitalet understiger aktiekapitalet. Däremot torde lagens ord ” ... så snart det finns skäl att anta att bolagets eget kapital understiger ...” (ur ABL 13:2) förutsätta en i varje fall delvis hypotetisk sammanställning av tillgångar och skulder med värderingsregler enligt ABL 13:2. Är det därvid uppenbart att det egna kapitalet icke understiger halva det registrerade aktiekapitalet följer redan av regelns lydelse att någon ”särskild balansräkning” ej behöver upprättas.

  3. En hypotetisk prövning av ställningen enligt ABL 13:2 bör enligt min uppfattning inte godtas i gränsfall. Visar med andra ord den hypotetiska prövningen en ställning nära gränsen för likvidationsplikt bör en noggrannare prövning göras och dokumenteras.

I syfte att praktiskt belysa ovanstående argument har följande exempel framtagits:

AB Risks fastighet är belägen centralt i Göteborg. Balansräkningarna visar ställning enligt bokföringen vid en viss tidpunkt.

Alt A. Förlusten, 500, är betydligt större än aktiekapitalet. Eftersom obeskattade reserver 1.000 finns (tillgångar ./. skulder = 600), föreligger dock ej skyldighet att upprätta kontrollbalansräkning.

Alt B. Förlusten är i detta fall 1.000 men tillgångarna överstiger skulderna med 100 (= aktiekapitalet) och skyldighet att upprätta kontrollbalansräkning föreligger ej.

Alt C:1. I detta fall är förlusten 1.200 och det egna kapitalet enligt balansräkningen är mindre än 0 (tillgångar ./. skulder = ./. 100). Bolaget har emellertid ett fast bud på fastigheten, bokfört på balansräkningens tillgångssida med 1.000, på 7 Mkr, vilket är känt för styrelsen. Skyldighet att formellt upprätta särskild balansräkning föreligger enligt min mening icke. (Vid ett mera formellt betraktelsesätt: hur ofta och med vilken frekvens skulle kontrollbalansräkning upprättas för att konstatera att likvidationsplikt ej föreligger?)

Alt C:2. Detta alternativ överensstämmer med C:1 med skillnaden att något externt bud eller någon extern värdering av fastigheten ej föreligger. Styrelsen ”anser” att fastigheten är värd ca 1,2 Mkr. Detta skulle innebära att aktiekapitalet är täckt, men marginalen är så liten, värdebedömningen så osäker och resultatutvecklingen så negativ att skyldighet enligt min mening föreligger att upprätta kontrollbalansräkning.

EXEMPEL

Agentur AB Risk, Göteborg

= VERKLIGT VÄRDE = 7 MKR

= VERKLIGT VÄRDE: CA 1,2 MKR

A

B

C:1 4

C:2 5

TILLGÅNGAR

FASTIGHET

1.000

1.000

1.000

1.000

ÖVRIGA TILLGÅNGAR

1.000

1.000

1.000

1.000

2.000

2.000

2.000

2.000

SKULDER OCH EGET KAPITAL

SKULDER

1.400

1.900

2.100

2.100

OBESKATTADE RESERVER:

ACK ÖVERAVSKRIVNINGAR

FASTIGHET

1.000

1.000

1.000

1.000

EGET KAPITAL

AKTIEKAPITAL

100

100

100

100

FÖRLUST

500

− 1.000

− 1.200

− 1.200

2.000

2.000

2.000

2.000

Auktor revisor Ulf Gometz vid Hagström & Sillén i Göteborg