Balans nr 8–9 1992

Olovlig utdelning – vanligare än man tror?

Aktiebolagslagen begränsar möjligheterna till disponering av bolagets kapital – även inom koncerner. Konkursförvaltarna efterforskar överträdelser av utbetalningsförbudet. Överföring av dolda eller obeskattade reserver – bl.a. vid inkråmsöverlåtelser – kan vara olovliga och ge medverkansansvar för återbetalning.

Det verkar som om det för dagen ”är på modet” bland revisorer och jurister att lära mer om lovlig/olovlig utdelning från aktiebolag. Både externa och interna utbildningsaktiviteter synes under det senaste året i ovanligt stor omfattning ha omfattat frågor kopplade till aktiebolagslagens (ABL) utdelningsregler. Vad kan detta intresse bero på?

Utan tvekan är det så att det i efterdyningarna av många s.k. skalbolagsaffärer – både ”olagliga” och ”lagliga” – konstaterats att det även funnits moment av enligt ABL olovlig utdelning före, under eller efter köp av bolag. Betalningar eller andra ”överföringar” från dotterbolag till moderbolag eller avseende i inkråmsförsäljningar ingående undervärden har visat sig kunna ifrågasättas med hänvisning till ABLs s.k. utbetalningsförbud. Som en följd härav har förutom mottagarens återbetalningsplikt även aktualiserats det subsidiära ersättningsansvar enligt ABL 12 kap. 5 § 1 st. som kan drabba medverkande styrelseledamöter och aktieägare. Även för andra medverkande – rådgivare m.fl. – har ersättningsansvar ifrågasatts.

Tidigare torde det ofta ha varit så att de skattemässiga frågorna fått hög prioritet vid analysen i samband med företagsöverlåtelser. Däremot har nog inte samma resurser använts för att penetrera de aktiebolagsrättsliga frågeställningar som skulle kunna vara aktuella såsom exempelvis reglerna om vinstutdelning och/eller om låneförbudet. Om och när bristande förutsättningar dyker upp i efterhand med kanske därav följande ekonomiskt negativa följder kan man tänka sig att viss besvikelse inträder hos part som ”anlitat experter” men inte ställt alla de rätta frågorna.

Frågorna kring olovlig utdelning har ”kommit under luppen” i någon större omfattning först under senare år, vilket gör att det saknas vägledande domstolsavgöranden i vissa avseenden. För de som kan bli berörda av ansvar inklusive betalningsansvar för olovlig utdelning föreligger dessutom den besvärande omständigheten att felaktiga bedömningar och beslut kan få konsekvenser långt efter det att själva åtgärden vidtogs och efter det att man lämnat all kontakt med eller ägarskap i bolaget.

Speciella frågor kring olovlig vinstutdelning har tidigare belysts i artiklar i Balans – se bl.a. Rodhe/Johansson 1/78 (koncernbidrag), Rodhe 3/79 (lån som utdelning, 1 och 4/81 (vederlagsfri pantsättning), Helldén/Ramfelt 3/89 (koncernkonton), Posselius 11/90 (lån som utdelning) och 12/91 (pantsättning).

Jag avser inte att i denna artikel göra en detaljerad genomgång av hela området för olovlig utdelning inklusive ersättningsansvaret. Den intresserade kan i stor utsträckning finna rättsområdet belyst i bl.a. Rodhe: ”Aktiebolagsrätt”, 1990 och Posselius m.fl: ”Skyddet för bolagets egna kapital”, 1990. Jag kommer i stället att ta upp och belysa en del särskilt viktiga problemområden.

Intresse av utredning

I praktiken är det bara efter en inträffad konkurs som någon får anledning att intressera sig för frågan om olovlig vinstutdelning förekommit. Konkursförvaltarens berättelse ska enligt konkurslagen 7 kap. 15 § bl.a. särskilt innehålla en uppgift om det finns skälig anledning att anta att någon enligt ABL är skyldig att återbära olovlig vinstutdelning eller annan olovlig utbetalning. Av detta skäl är en av frågorna för den revisionsutredning som på förvaltarens uppdrag ofta görs i en konkurs att undersöka om olovlig utdelning/utbetalning förekommit.

Det kan ibland finnas skäl även för borgenär att aktivt ingripa med resurser för att närmare utreda om olovlig utdelning förekommit. Eventuell återbäring till konkursboet ger då borgenären – och andra eventuella borgenärer – möjlighet till betalning för fordran. (Därutöver kan en borgenär även ha anledning att undersöka om reglerna om styrelse ledamöters/aktieägares betalningsansvar enligt ABL 13 kap. 2 § eller möjligheterna till skadestånd enligt ABL 15 kap. 1 § kan ge ersättning.)

Utbetalningsförbudet

Av ABL 12 kap. 1 § framgår att ”Utbetalning till aktieägarna av bolagets medel får ske endast enligt bestämmelserna i denna lag om vinstutdelning...”. (De därutöver i ABL angivna möjligheterna till utbetalning vid nedsättning av aktiekapitalet eller reservfonden och utskiftning vid bolagets likvidation liksom bolagsstämmans och styrelsens rätt att besluta om gåva till allmännyttigt ändamål etc. beaktas inte vidare i denna artikel.)

Av rättspraxis och doktrinen framgår att detta ABLs s.k. utbetalningsförbud förutom sedvanlig aktieutdelning även reglerar tillåtligheten av andra vederlagsfria utbetalningar, förmögenhetsöverföringar och engagemang från bolaget till aktieägarna respektive – också – från bolaget till annan tredje man. Sammanfattningsvis noteras att med utdelning i detta avseende normalt likställes följande:

  • Koncernbidrag

  • Återbetalning av villkorade aktieägartillskott

  • Lån till aktieägare eller annan som vid lånetillfället saknar återbetalningsförmåga

  • Felprissättningar vid köp och försäljning av egendom eller tjänster

  • Vederlagsfri pantsättning och borgen för annans skuld.

Fortsättningsvis användes uttrycket utdelning för alla typer av vederlagsfria överföringar m.m. till aktieägare eller annan som innefattas i begreppet vinstutdelning enligt ABL.

Vederlagsfritt

Vid överföringar mellan bolag och aktieägare eller annan är det nog ofta relativt lätt att konstatera om en värdeöverföring är affärsmässigt betingad eller om den helt eller delvis är vederlagsfri. Eftersom vederlagsfria överföringar begränsas av ABLs utdelningsregler och ”övertramp” kan medföra personligt ansvar för återbetalning finns skäl att alltid först överväga om den tilltänkta överföringen/utdelningen är vederlagsfri eller inte.

Förmögenhetsöverföringar inom en koncern från moderbolaget till ett dotterbolag torde mestadels få som konsekvens en motsvarande ökning av värdet på moderbolagets innehav av aktier i dotterbolaget. Härigenom är överföringen inte vederlagsfri och den skulle då inte behöva prövas mot ABLs utdelningsregler. På liknande sätt kan argumenteras vad gäller pantsättning som moderbolaget gör för dotterbolagets skulder. Om det dock inte går att finna något vederlag i form av värdeökning på aktierna eller annan kommersiell fördel som motsvarar den verkställda förmögenhetsöverföringen, pantsättningen etc. kan transaktionen komma att bedömas utifrån utdelningsreglerna.

Överföringar från ett dotterbolag till moderbolaget – eller dess moderbolag – är oftast mera ”känsliga” eftersom det avstående bolaget här avhändes värden. För att en överföring, pantsättning etc. inte ska anses vara vederlagsfri fordras att dotterbolaget får någon form av motprestation. För det fall att exempelvis ett dotterbolag gör en pantsättning för moderbolagets kredit kan motprestationen/vederlaget vara att dotterbolaget via moderbolaget får del av kreditfaciliteterna.

Vederlagsfria överföringar från ett dotterbolag till ett i koncernen sidoordnat bolag får normalt betraktas på samma sätt som överföringar till moderbolaget eftersom dotterbolaget även här avhänds värden.

Maximal utdelning

Utrymmet för utdelning utgörs i första hand av i balansräkningen redovisat fritt eget kapital efter avdrag för erforderlig avsättning till reservfonden. (Fortsättningsvis kallas detta belopp ”fritt eget kapital”.) Därutöver innehåller ABL den generella begränsningen att utdelningen inte får stå i strid mot god affärssed (12 kap. 2 § 2 st.). För den fortsatta framställningen bortses från den senare begränsningen, vilken kan sägas vara företagsspecifik.

Då varken redovisningsreserver (obeskattade reserver etc.) eller dolda reserver ingår i fritt eget kapital ökar de heller inte det utdelningsbara utrymmet.

I vissa situationer kan det finnas anledning att minska fritt eget kapital enligt balansräkningen för att komma fram till vad som maximalt är utdelningsbart. Ett sådant fall föreligger om utdelning avses ske med sakvärden i stället för i pengar. I Balans har tidigare – årgångarna 1981–1983 – förts en diskussion om vid sådan utdelning avräkning ska ske enligt ”bruttometoden” – med hänsyn till den utdelade egendomens verkliga värde – eller enligt ”nettometoden” – med hänsyn bara till egendomens bokförda värde – eller enligt anskaffningsvärdemetoden – med hänsyn till egendomens anskaffningskostnad. I denna diskussion har även framförts att eventuella tillkommande skattekostnader på grund av utdelningen även måste inrymmas i det för utdelning tillgängliga beloppet.

Rodhe har i tidigare upplagor av ”Aktiebolagsrätt” framfört synpunkter som tolkats såsom utgörande stöd för bruttometoden vid utdelning av sakvärden. I 15:e upplagan (1990) uttalas dock att det ”...på denna punkt råder delade meningar...” och att resultatet av den pågående diskussionen måhända kommer att leda till att anskaffningsvärdet är det rätta (a.a. sid. 82–83). Kedner, som tidigare varit den som förordat anskaffningsvärdet (jfr Balans 9/1983), har numera anslutit sig till bruttometoden (se Kedner: ”Former för koncerninterna vinstöverföringar”, 2 uppl., Lund 1990, sid. 43). Nedan refererad tingsrättsdom synes gå i samma riktning. Med hänsyn härtill bör man kanske försiktigtvis tills vidare utgå ifrån att bruttometoden är den som gäller. Rättsläget får dock i avvaktan på prejudicerande domar betraktas som osäkert.

När det gäller redovisningen – i nästa balansräkning – av verkställd förtäckt men lovlig utdelning av bokförda eller inte bokförda reserver blir den beroende av vilken avräkningsmetod som ska tillämpas. Vid användning av bruttometoden kan det rätta vara att genom nedskrivning av tillgång etc. nyskapa en reserv motsvarande den som utdelats ((jfr Rodhe ”Aktiebolagsrätt” – (tidigare upplagor t.o.m.) 12. uppl. 1985, sid. 103)). Genom ett sådant förfarande förhindras att den del av det tidigare redovisade fria kapitalet som utdelats genom den förtäckta utdelningen kan utgöra underlag för ytterligare öppen eller förtäckt utdelning.

Att man vid fastställande av vad som är utdelningsbart belopp måste korrigera för uppenbara fel i för höga värden i balansräkningen eller koncernbalansräkningen är uppenbart. Därutöver kan en minskning av det fria egna kapitalet behöva ske för värdet av vederlagsfritt ställd pant. När det gäller frågan om sådan korrigering alltid måste ske eller om den bara är aktuell när den för vilkens räkning panten ställts saknar återbetalningsförmåga vid pantsättningstillfället har olika åsikter framförts av Rodhe respektive Posselius (se ovannämnda Balansartiklar).

Förtäckt utdelning kan vara lovlig

Utdelning kan vara antingen lovlig eller olovlig. I det senare fallet har ABLs regler överträtts. Utdelning kan därutöver ske öppet eller dolt (”förtäckt”). Dolda koncernbidrag eller felprissättningar är exempel på förtäckt utdelning.

Förtäckt utdelning är lovlig om den håller sig inom ramen för vad som är utdelningsbart enligt ABL.

En ytterligare förutsättning för att utdelning ska vara lovlig är att utdelningen beslutats i enlighet med ABLs regler. Beslut om utdelning torde enbart kunna ske vid ordinarie bolagsstämma efter beslut om fastställande av balansräkningen för föregående räkenskapsår. Av praxis framgår dock att åtminstone i enmansbolag, där aktieägare och styrelse är desamma, verkställd utdelning accepteras som lovlig även om ABLs formella regler avseende bolagsstämma inte iakttages (och under förutsättning att utdelningen håller sig inom ramen för vad som är utdelningsbart). Det motsvarande torde även gälla andra företag med identitet mellan ägare och styrelse.

Kravet i ABL 12 kap. 2 § att utdelningen inte får överstiga fritt eget kapital enligt ”fastställd balansräkning och, i fråga om moderbolag, i fastställd koncernbalansräkning för det senaste räkenskapsåret” torde utesluta möjligheten att verkställa någon form av lovlig utdelning under perioden från årets ingång till tidpunkten för den ordinarie bolagstämman. Om så ändå sker kan man dock kanske tänka sig att denna formellt olovliga utdelning, som i princip ska återbetalas, kan kvittningsvis få avräknas mot en utdelning på samma belopp som beslutas/godkännes efter det att balansräkningen blivit fastställd. För att så ska vara möjligt fordras då dessutom att det av balansräkningen framgår att utdelningen beloppsmässigt är lovlig.

Koncernbidrag

Koncernbidrag är normalt en form av vinstutdelning oavsett om de ges öppet eller förtäckt i form av felprissättningar, eftergifter etc. I denna artikel avses med termen koncernbidrag bara sådana egentliga koncernbidrag som utgår vederlagsfritt. Till vederlagsfria bidrag räknas även sådana koncernbidrag, vilka moderbolag erhåller som ”ränta” på i dotterbolagsaktierna investerat kapital. Med hänsyn till att alla aktieägare ska likabehandlas måste eventuella minoriteter gottgöras i annan form om ett dotterbolag ger sitt moderbolag – eller ett systerbolag – koncernbidrag. Sådan gottgörelse kan normalt bara ges i form av sedvanlig aktieutdelning, vilken då med hänsyn till skattekostnaden normalt kommer att bli 70 % av koncernbidraget per aktie. Vid obligatorisk avsättning till reservfond måste koncernbidraget inräknas i underlaget.

Koncernbidrag beslutas ofta i samband med bokslutsarbetet i koncernen. För givande bolag föranleder beslutet då regelmässigt att en motsvarande skuld till mottagande bolag uppföres i balansräkningen. Ett sådant koncernbidrag kan ses som en anteciperad föreslagen utdelning. Denna utdelning blir aktiebolagsrättsligt giltig först i och med beslutet att fastställa balansräkningen på den efterkommande ordinarie bolagsstämman. Giltigheten är dock beroende av att bolagets bundna kapital är intakt i den utgående balansräkningen (jfr Rodhe/Johansson Balans 1/78). Kontrollen av om bidraget håller sig inom ramen för vad som är utdelningsbart görs således med utgångspunkt i den utgående balansräkningen och inte som i normalfallet utifrån den för föregående år fastställda balansräkningen (se ovan). Detta beror på att skuldföringen av koncernbidraget här betraktas som ett förslag till bidrag/utdelning att senare besluta om. Bidraget kan därigenom adderas till redovisat fritt eget kapital och utgöra underlag för den utdelning, d.v.s. bidraget, som bolagsstämman sanktionerar genom sitt beslut om fastställande. Det motsvarande gäller för öppen anteciperad och skuldförd vinstutdelning.

Det händer ibland att koncernbidrag – öppna eller förtäckta – ges under löpande räkenskapsår. Sådana bidrag är sällan av den ovannämnda anteciperade typen utan är av mera definitiv karaktär och de föranleder också oftast omedelbara reguljära förmögenhetsöverföringar. Detta är naturligt bl.a. när det gäller löpande subventioner mellan koncernbolag. Om ett förlustgivande bolag ska räddas från ”likvidationsproblematiken” kan även definitiva bidrag behövas fortlöpande under året. Ett exempel på en sådan situation kan vara när ett nybildat aktiebolag har köpt ett annat bolag med i huvudsak lånade medel och behöver koncernbidrag för att kunna betala räntorna respektive hålla aktiekapitalet intakt.

Till skillnad mot ett ”anteciperat bidrag” måste man räkna med att ett ”definitivt” är att jämställa med beslutad vanlig vinstutdelning. Bidraget måste då kontrolleras mot balansräkningen för föregående år och hålla sig inom ramen för i denna befintligt fritt eget kapital. Förekomsten av obeskattade reserver eller vinst för löpande räkenskapsår ökar ju inte de utdelningsbara medlen. Skulle kontrollen visa att bidraget utgör olovlig utdelning får bolaget därför en mer eller mindre säker fordran avseende återbetalning av beloppet. Om nästkommande balansräkning visar att det bundna kapitalet är intakt skulle man dock kanske kunna tänka sig att fordran kvittningsvis skulle kunna avräknas mot en lovlig utdelning avseende samma belopp som anses beslutad genom denna balansräknings fastställande. Om en dylik ”efterläkning” är möjlig borde kanske även fordras ett mera specifikt beslut om utdelningen på nästa ordinarie bolagstämma samt att kvittningen inte är olaglig med hänsyn till olika borgenärsskyddsregler. Därutöver fordras nog en upplysning i årsredovisningen om förhållandet.

Utdelning av reserver

Viss likhet finns mellan koncernbidrag och vederlagsfria överföringar av dolda/obeskattade reserver. De senare aktualiseras när man ska ta ställning till avräkningsvärdet vid utdelning av sakvärden – jfr ovan – men även när det gäller att bestämma om överlåtelse till underpris innefattar (förtäckt) utdelning. Denna fråga har – såvitt är känt – ännu inte avgjorts i högre rätt. I en nyligen avkunnad tingsrättsdom (Huddinge TR, DT 462, 1992-04-08; domen har överklagats) har domstolen tagit ställning till om överlåtelse av varulager till nettovärdet efter avdrag för lagerreserv innefattade förtäckt vinstutdelning.

I det aktuella fallet hade aktieägaren före en skalbolagsaffär låtit köpa ut inkråmet inklusive varulagret till ett annat bolag. Vid utköpet betalades för lagret ett pris som var lika med nettobokfört värde, d.v.s. inventerat värde efter inkuransavdrag minskat med beloppet för den öppet redovisade lagerreserven. ”Skalbolaget” gick sedermera i konkurs och konkursförvaltaren yrkade i stämning att det ”nya bolaget” och ägaren/säljaren skulle återbetala ett belopp lika med lagerreserven då ett motsvarande värde uttagits genom en olovlig vinstutdelning. Tingsrätten fann att lagret vid överlåtelsen skulle värderas till sitt ”verkliga värde” varför en förtäckt utdelning/utbetalning motsvarande lagerreserven ägt rum. Som ”verkligt värde” ansågs det inventerade värdet efter avdrag för redovisad schablonmässig inkurans – i domen benämnt det ”bokförda värdet”. Då inget vinsttillägg inräknades skulle man kunna tro att avräkning skett efter anskaffningsvärdemetoden. Av domstolens överväganden synes dock framgå att avräkning skulle ske efter normalt försäljningspris, d.v.s. enligt bruttometoden. Det var kanske så att med hänsyn till omständigheterna – bl.a. svarandenas påståenden och bevisning om att lagrets värde egentligen var lägre än det inventerade värdet – domstolen inte fann det bevisat mer än att marknadsvärdet utgjordes av (minst) det inventerade värdet.

I enlighet med praxis och doktrin – jfr ovan – skulle vederlagsfri utbetalning till tredje man – här det ”nya bolaget” – likställas med vinstutdelning. Då det saknades fritt eget kapital enligt fastställd balansräkning för föregående räkenskapsår var den förtäckta utdelningen olovlig och skulle återbäras av det ”nya bolaget”. (I balansräkningen fanns ett mindre belopp redovisat som fritt kapital men tingsrätten fann att då detta kapital ingick i ”överlåtelsebalansräkningen för skalbolagsaffären kunde beloppet inte betraktas som utdelningsbart.) För eventuell brist hade den medverkande aktieägaren bristtäckningsansvar.

I målet aktualiserades inte frågan om ”efterläkning” genom kvittning (jfr ovan) var möjlig. Kanske var det så för detta skalbolag att det efter överlåtelsen inte upprättades några bokslut respektive inte hölls några bolagsstämmor.

Skulle tingsrättsdomen stå sig i högre rätt kan den bli ytterligare ett exempel på att dispositioner som skattemässigt är eller varit acceptabla inte säkert är lovliga med hänsyn till ABLs regler. Överföring av öppna eller dolda reserver utan vederlag har viss likhet med koncernbidrag, vilka ju som visats ovan kan vara olovliga aktiebolagsrättsligt.

I avvaktan på vägledande domstolspraxis torde man således för närvarande behöva räkna med möjligheten av att överföring av öppet redovisade reserver kan utgöra förtäckt utdelning. Detsamma kan då även gälla vederlagsfria överföringar av inte bokförda dolda reserver i exempelvis pågående arbeten. Ett sådant synsätt skulle ansluta till bruttometodens princip att avräkning ska ske till marknadsvärdet.

Felprissättningar

Som ovan visats är det ur aspekten olovlig vinstutdelning mindre problematiskt med bidrag nedåt i en koncern jämfört med bidrag ”uppåt eller åt sidan”. Detta gäller även de dolda eller förtäckta koncernbidrag som ges genom felprissättningar, ”nolltaxa” etc. (Att dolda koncernbidrag kan behöva redovisas öppet i den externa årsredovisningen följer av bokföringslagen och god redovisningssed.)

En speciell form av förmögenhetsöverföringar kan ske mellan bolag genom övertagande av rörelser med förluster respektive av rörelser som genererar vinster. I den mån sådana övertaganden inte sker till marknadsmässiga villkor – ”arm’s-length” – torde de ofta kunna rubriceras som utdelning i aktiebolagsrättslig bemärkelse. Det gör då ingen skillnad om bolagen ingår i samma koncern eller om bolagen exempelvis är ”oäkta systrar”.

Om ett bolag ”uppifrån eller från sidan” övertar en rörelse/rörelsegren med förluster till annat än affärsmässiga villkor så torde det kunna likställas med att det mottagande bolaget brutto ger ”säljaren” ett (koncern)bidrag som kvittas mot värdet av övertagen aktuell förlust och övrigt eventuellt undervärde på rörelsen. För att transaktionen ska vara giltig (utdelning) behöver då bidraget rymmas inom vad som är utdelningsbart.

För det andra fallet – då vinstgenererande rörelse överlåtes ”för billigt” – skulle på motsvarande sätt måhända kunna hävdas att överlåtande bolag ger en utdelning som är lika stor som den vinst som man går miste om. Detta synsätt aktualiseras i vilket fall om man anlägger den s.k. bruttometoden för avräkning av utdelade sakvärden. En överlåtelse till underpris kan naturligtvis även i grövre fall tänkas angripas som oredlighet eller vårdslöshet mot borgenärer.

Om avräkning ska ske enligt bruttometoden till rörelsens marknadsvärde kan man behöva göra en mot den dolda vinstöverföringen ”matchande” nedskrivning av tillgångar i nästa årsbokslut (se ovan under ”Maximal utdelning”).

Överlåtelse av (del av) rörelse är således förknippad med viss osäkerhet vad gäller utdelningsfrågan. Av det skälet kan det vara att föredra att i stället göra inkomstöverföringarna genom koncernbidrag.

Återbetalning av villkorade aktieägartillskott

Då vederlagsfria utbetalningar till aktieägare och annan bara kan ske enligt ABLs regler för vinstutdelning följer att återbetalning av villkorade aktieägartillskott även måste följa samma regler. Återbetalning eller bokföring av skuld för senare betalning kan ske först efter det att det på ordinarie bolagsstämma fastställts balansräkning som utvisar tillräckligt fritt kapital. Eventuell ränta för tid före dagen för bolagsstämmans beslut får prövas på samma sätt.

Inom koncerner torde det dock vara vanligt att gäldenärsbolaget redan i bokslutet genom skuldföring reserverar vinstmedel för återbetalningen. Liksom vad gäller anteciperade koncernbidrag (jfr ovan) blir en sådan skuldföring i vinstutdelningshänseende villkorad av att den efterkommande bolagsstämman godkänner balansräkningen med den bokförda skulden. Det förutsättes att verkställd skuldföring explicit redovisas för bolagsstämman före beslutet om fastställande av balansräkningen. (Se Kedner a.a. sid. 92)

”Dåliga lån”

Lån till låntagare som vid tidpunkten för lånets upptagande inte är kreditvärdig, d.v.s. som saknar återbetalningsförmåga, kan utgöra utdelning. Det förutsättes då att det ”dåliga lånet” inte är affärsmässigt nödvändigt eller betingat utan ”vederlagsfritt” sett ur det långivande bolagets synpunkt. ABLs utbetalningsförbud begränsar härmed utrymmet för ”tillåtna koncernlån”. Frågan om ”dåliga lån” aktualiseras oftast när det gäller just lån mellan koncernbolag – i första hand från ett dotterbolag till moderbolag eller annat sidoordnat koncernbolag. Koncernkonton (centralkonton) kan exempelvis innebära olovlig utdelning då de normalt utgör fordringar/skulder som dotterbolag har mot moderbolaget (se bl.a. Helldén – Ramfelt: ”Vad vet vi om centralkonton”, Balans 3/89). Lån mellan koncernbolag kan därutöver vara olagliga med hänsyn till ABLs låneförbud – bl.a. lån avsedda för betalning eller amortering av köpande bolags finansiering/skuld av köpeskillingslikvid för aktier i dotterbolag.

Kreditvärdigheten ska i princip bedömas som vid sedvanlig kreditgivning. Skulle en hypotetisk marknadsmässig kreditbedömning ge vid handen att en viss kredit ”inte borde beviljas” kan detta vara ett tecken på att lånet kan bli betraktat som utdelning. Lånet skulle då bara vara tillåtet om det ryms inom ramen för utdelningsbara medel. Frågan om hur kreditvärdigheten i dessa sammanhang ska bedömas har bl.a. tagits upp av Mats Müllern i Juridisk Tidskrift 1/90-91 där han apropå det s.k. Nordanlandfallet (NJA 1990 sid. 343) noterar att låntagarens aktuella sufficiens, d.v.s. att tillgångarna överstiger skulderna, torde vara den viktigaste bedömningsgrunden. Däremot kunde i det aktuella fallet framtida möjliga vinster etc. inte ”räknas tillgodo”.

När ett långivande dotterbolag ska göra kreditbedömningen av sitt tilltänkt lånande moderbolag och bl.a. ska beräkna moderbolagets sufficiens – egna kapital – är värderingen av moderbolagets innehav av aktierna i dotterbolaget av avgörande betydelse. Frågan om till vilket värde aktierna i denna speciella situation kan tas upp hos moderbolaget är föremål för divergerande åsikter.

Enligt Rodhe (”Aktiebolagsrätt” sid. 73, 108) och Kedner (a.a. sid. 26) får aktierna överhuvudtaget inte tas upp som tillgång. En ”generösare” inställning redovisas bl.a. av Posselius m.fl. (”Skyddet...” sid. 47), som anser att aktiernas värde – efter avdrag för (den tilltänkta) fordran på låntagaren – kan beaktas om aktierna har ett reellt värde som låntagaren kan tillgodogöra sig. Avdraget för fordringsbeloppet måste göras för att man inte genom ett cirkelresonemang ska låta bedömningen bli opåverkad av effekten av den eventuella utlåningen. Om moderbolagets tillgångar därefter understiger skulderna inklusive lånet från dotterbolaget föreligger en insufficiens, som torde leda till att moderbolaget betraktas som inte kreditvärdigt. Detta betyder då att ett eventuellt lån kan bli betraktat som utdelning, som i sin tur kan vara helt eller delvis olovlig.

I åtskilliga fall har bolag med litet aktiekapital bildats för att köpa aktierna i annat bolag. Inför övervägande om lån skulle man kanske för sådana bolag inledningsvis utgå ifrån att följande ”regel” gäller: ”Lån från dotterbolag är omöjliga då de utgör olovlig vinstutdelning.” Först efter det att man kunnat motbevisa att satsen inte gäller i det specifika fallet kan det vara dags att gå vidare med överväganden om villkor m.m. För moderbolag av nämnda karaktär är det förmodligen egalt om man värderar bolagets aktier i (tilltänkt) långivande dotterbolag enligt ”nollalternativet” eller enligt ”restvärdealternativet”.

Moderbolaget blir troligen insufficient i båda fallen.

Man kan tänka sig att det finns lån från dotterbolag till moderbolag där man med ”dagens glasögon” finner att utlåningen helt eller delvis kanske kan anses ha varit en olovlig utdelning. I andra fall kan det vara så att dotterbolag lånat ut högst lika mycket som det egna fria kapitalet. Vid båda typerna av förhållanden kan föreligga en felaktig redovisning på det sättet att den de facto verkställda utdelningen inte är redovisad som en sådan. Det finns då skäl att överväga att – till den del det är möjligt – fatta formella beslut om utdelning och kvitta bort motsvarande del av bokförda lån samt i övrigt i möjligaste mån rätta kvarstående brister.

Medverkansansvaret

Olovlig utdelning är en nullitet, d.v.s. den är ogiltig. Talan om ogiltighetsförklaring måste dock väckas inom den tioåriga preskriptionstiden. Påföljden vid olovlig utdelning blir i första hand att mottagaren får skyldighet att till bolaget återbära vad som olovligen mottagits. Denna plikt är oberoende av om bolaget har särskilt behov av medlen eller inte. Skulle mottagaren brista i återbetalningen finns ett subsidiärt betalningsansvar för de som medverkat till det olagliga beslutet om utdelning. Av ABL 12 kap. 5 § första stycket framgår att sådant ansvar kan åläggas styrelseledamot, VD, revisor eller aktieägare som varit (minst) oaktsam i sin medverkan till det olagliga utdelningsbeslutet.

Att även annan än de nämnda personerna kan åläggas ett bristtäckningsansvar framgår av rättspraxis (se NJA 1951 sid. 6, 1966 sid. 475 och 1976 sid. 618). I första hand står det klart att en säljare av ett bolag som med vetskap om att medel för köpeskillingen genom olovlig utdelning uttagits ur det sålda bolaget får ett bristtäckningsansvar. Ett sådant kan på motsvarande sätt drabba finansiär av ett företagsköp, vilken i ond tro mottar medel för amortering eller återbetalning av lånet med medel som genom olovlig utdelning – exempelvis genom ett ”dåligt lån” – uttagits ur det köpta bolaget.

I rättsfallet NJA 1976 sid. 618 finns indikationer på att även annan som utan egen vinning medverkat vid en olovlig utdelning kan få bristtäckningsansvar. Troligen behövs då samtidigt en medverkan till en sådan brottslig handling där för ”huvudbrottet” fängelse ingår i straffskalan. Skadeståndsskyldighet kan då uppkomma enligt skadeståndslagen. Det är därför tänkbart att också rådgivare som ”med råd och dåd” och i ond tro medverkat till olovlig utdelning kan bli ersättningspliktiga.

Obs för styrelsen

Som framgått av den tidigare framställningen finns det särskilt för dotterbolag vissa ”fallgropar” vad gäller olovlig utdelning. Detta förhållande borde kanske föranleda styrelseledamöter i sådana bolag att – utöver att utöva sin tillsyn – även överväga om det kan vara lämpligt med någon form av garantier eller styrelseansvarsförsäkring. Både vad avser huvudfrågan om olovlig vinstutdelning och frågan om eventuellt ersättningsansvar gäller att man aldrig vet om och när frågorna kan komma att aktualiseras. Bolaget kan i en långt senare framtid – inom tioårspreskriptionstiden – få dåliga affärer och försättas i konkurs med effekt att konkursförvaltaren tar upp frågan om olovlig utdelning. I vissa situationer är det även möjligt att bolaget självt efter det att det fått ny ägare kan resa krav på återbetalning av tidigare verkställd olovlig utdelning (jfr NJA 1990 sid. 343).

Auktor revisor Gunnar Blomberg är verksam vid BDO Feinstein. Han medverkade senast i Balans nr 3/81.