Reglerna i 13 kap 2 § aktiebolagslagen (13:2) torde vid det här laget vara väl bekanta för Balans läsare. Dessa reglerar hur styrelsen ska förfara om den s.k. kritiska gränsen för det egna kapitalet kan antas ha underskridits.
I såväl praxis (NJA 1942:696, NJA 1988:620 och Göta hovrätts dom DT 212 Mål T33/88) som lagförarbeten (Prop. 1944:5 sid 374) och doktrin (t.ex. Knut Rodhe, Aktiebolagsrätt, 10:e uppl. sid 264 och 16:e uppl sid. 279) har emellertid konstaterats att likvidationsskyldighet och ett personligt ansvar för styrelsens ledamöter kan undanröjas trots att bolaget inte helt handlar efter vad 13:2 föreskriver. Om det egna kapitalet underskridit den kritiska gränsen men åter stigit ovanför den kritiska gränsen kan i vissa fall tvångslikvidationsplikten upphöra. Styrelsen har då inte något ansvar för förpliktelser som uppkommer efter det att det egna kapitalet åter passerat över den kritiska gränsen. I vissa fall kan emellertid ansvaret kvarstå för förpliktelser som har uppkommit dessförinnan.
Viktigt att sätta in åtgärder i rätt tid
Om bolagets kapitalbrist täcks på detta sätt, istället för att 13:2 följs, är det viktigt att se till att rätt åtgärder vidtas i rätt tid, vilket kan illustreras med följande exempel:
Två styrelser i två olika aktiebolag har anledning att anta att den kritiska gränsen underskridits. Man sätter igång att upprätta kontrollbalansräkning. Under arbetet visar det sig att den kritiska gränsen passerats i båda bolagen. Det ena bolaget väljer då att täcka bristen före det att kontrollbalansräkningen är färdig, vilket innebär att när kontrollbalansräkningen inom rätt tid är upprättad visar denna att det egna kapitalet uppgår till minst halva aktiekapitalet. Det andra bolaget färdigställer kontrollbalansräkningen. Den visar bristen i det egna kapitalet. Därefter gör bolaget motsvarande kapitaltäckning.
Samma resultat har uppnåtts i båda bolagen. Enligt nu gällande rätt har emellertid inte det andra bolaget undanröjt tvångslikvidationsplikten och den styrelsen kan dra på sig personligt ansvar, medan styrelsen i det första bolaget kan vara fri från ansvar.
Denna skillnad framgår av NJA 1988:626 sid 644, där HD uttalar följande:
”Om ett bolags eget kapital underskridit den kritiska gränsen men ställningen därefter, fram till dess kontrollbalansräkning enligt 13 kap 2 § 1 st första meningen aktiebolagslagen skall ha upprättats, har förbättrats så att kapitalet överstiger gränsen, kan styrelsen inte rimligen vara skyldig att vidta någon i samma stycke angiven åtgärd för att undgå ansvar för bolagets förbindelser.”
Rättsfallet innebär motsatsvis att, om ställningen förbättras efter det att kontrollbalansräkning ska ha upprättats, kan styrelsen dra på sig personligt ansvar.
Skillnaden beträffande bolag där en brist läks före det att kontrollbalansräkning ska vara upprättad och där en brist läks först därefter, kan i vissa fall vara motiverad. Antag att styrelsen finner anledning att anta att den kritiska gränsen kan ha passerats och upprättar en kontrollbalansräkning. Den visar att det egna kapitalet inte passerat den kritiska gränsen vid det tillfälle styrelsen trodde men väl vid en tidigare tidpunkt, för att därefter åter stiga över den kritiska gränsen. Den tidpunkt den kritiska gränsen underskridits kan ligga långt tillbaka i tiden.
Det kan då inte anses rimligt att ett bolag, som under lång tid visat sin förmåga att varaktigt hålla det egna kapitalet ovanför den kritiska gränsen, skulle behöva återställa hela aktiekapitalet eller träda i likvidation. Ju närmare den tidpunkt bolagets kapital i förfluten tid har passerat den kritiska gränsen i förhållande till den tidpunkt styrelsens skyldighet att låta upprätta kontrollbalansräkning inträder, desto mindre känns skillnaden motiverad, men någonstans måste gränsen dras.
Mindre motiverad skillnad
Däremot ter sig den skillnad som beskrivits i exemplet med de två styrelserna ovan mindre motiverad. Styrelsen kan nämligen anpassa sig efter reglerna. Det går t.ex. inte att fastställa exakt hur lång tid styrelsen har på sig att upprätta en kontrollbalansräkning från den tidpunkt ledamöternas handlingsplikt inträder. Styrelsen kan därför innan kontrollbalansräkning ska vara upprättad, låta upprätta en preliminär kontrollbalansräkning eller ”hypotetisk kontrollbalansräkning” för att kontrollera ställningen. Om denna utvisar brist i kapitalet kan bristen täckas så att kontrollbalansräkningen visar att någon brist inte föreligger.
Däremot kan den tid styrelsen har på sig att upprätta kontrollbalansräkning inte utsträckas bara för att man ska hinna med att täcka bristen.
Personligt ansvar uppkommer
Om det således kan konstateras att kontrollbalansräkning borde varit upprättad en viss dag, men styrelsen istället avvaktat ytterligare någon tid för att täcka bristen, har personligt ansvar uppkommit för de skulder som uppkommit efter den tidpunkt kontrollbalansräkning skulle varit upprättad fram till dess att bristen läks. Dessutom torde efter ett sådant dröjsmål hela aktiekapitalet behöva återställas för att ansvar ska undvikas. Ansvaret upphör den dag hela bristen i aktiekapitalet är fylld.
Detsamma gäller om kontrollbalansräkning upprättats som visat att den kritiska gränsen underskridits. Även i ett sådant fall måste hela bristen täckas. Om halva aktiekapitalet återställs inom rätt tid eller hela aktiekapitalet återställs enligt vad nyss sagts, torde emellertid någon kontrollbalansräkning inte behöva upprättas för att det personliga ansvaret ska upphöra. Vid dröjsmål med att upprätta kontrollbalansräkning kan emellertid ansvaret kvarstå för skulder som uppkommit under dröjsmålet fram till dess att bristen helt läktes.
En förutsättning för att det personliga ansvaret i de ovan nyss beskrivna fallen ska upphöra är att kapitaltäckningen är varaktig. Detta gäller såväl om hela eller halva aktiekapitalet återställs i rätt tid eller hela aktiekapitalet återställs efter dröjsmål. I ett fall där kapitaltäckning skett, men denna inte är varaktig, kan styrelsen bli ansvariga för skulder som uppkommit såväl före kapitaltäckningen som efter. Detta gäller även om hela bristen täckts.
Hade styrelsen i ett sådant fall följt 13:2 hade däremot ansvaret för gamla skulder bortfallit och nytt ansvar inte inträtt förrän det åter finns anledning att anta att den kritiska gränsen passerats och även visar sig ha passerats. Det finns nämligen inte något krav på att den kapitaltäckning som genomförs enligt reglerna i 13:2 ska vara varaktig.
Ingen regel anger dagen för upprättande av KBL
Det finns heller inte någon regel om per vilken dag kontrollbalansräkning ska upprättas. Så länge styrelsen ser till att kontrollbalansräkningen upprättas inom rätt tid från det att handlingsplikten har uppkommit, torde styrelsen kunna välja att låta kontrollbalansräkning upprättas per en dag som ligger efter det att eventuell brist kunnat täckas så att kontrollbalansräkningen visar att den kritiska gränsen inte underskridits.
En möjlighet att undanröja den nu beskrivna omotiverade skillnaden vore att varje kapitalbrist som förelegat och kunnat konstaterats under den tid som förflutit mellan det att styrelsens handlingsplikt inträtt och kontrollbalansräkning ska vara upprättad, måste leda till att hela aktiekapitalet återställs. En sådan lösning stämmer också väl överens med de motiv som låg bakom 1984 års ändringar i 13:2 (jfr prop. 1982/83:139 sid 8 f).
Anders Perborn, advokat vid Lagerlöf & Leman Advokatbyrå, Malmö.