Spelet om brutto och netto: Ett drama i många akter av Ulf Gometz

Fredagen före första advent 1994 sammanträffar Produktkoncernens chef, direktör Oscar Lydig (L) med koncernens revisor, Erik Netto (N). Hans ärende är följande:

Moderbolagets styrelse har på goda affärsmässiga grunder beslutat att verkställa vissa omstruktureringar inom den stora och, efter ett antal bolagsförvärv under senare år, komplicerade koncernen. Styrelsens ordförande, som är advokat, har anmodat Lydig att förbereda verkställigheten genom att samråda med revisorn ”så att vi undviker alla risker för olovlig utdelning eller liknande fataliteter”.

Direktör Lydig förklarar att det gäller överlåtelse inom koncernen av ”inkråmet”, tillgångar och skulder, i flera helägda dotterbolag i tur och ordning. Önskemålet är att göra överlåtelserna av tillgångarna till bokfört värde eller så nära bokfört värde som möjligt.

Det bolag som först är aktuellt är AB DB Ett.

L: Det är mycket enkelt och några utdelningsproblem kan jag inte se. DB Ett har följande balansräkning per 30 november 1994:

Fig 1

N: Finns det något bestämt marknadsvärde på fastigheten?

L: Nej, det finns det ju i regel inte förrän en affär ägt rum. För några år sedan, 1989, fick bolaget ett bud på 7, i dag skulle en värderare kanske komma till 4.

N: Om fastigheten är värd 4, efter avdrag för eventuell realisationsskatt, föreligger faktiskt en s.k. förtäckt utdelning på 2, dvs. skillnaden mellan verkligt värde 4 och bokfört värde 2, om försäljningen sker till bokfört värde. En sådan utdelning är emellertid i detta fall enligt min mening tillåten 1 och Du kan alltså sälja till bokfört värde. Bedömningen 2 grundar jag på att

* försäljningen och prissättningen i samband med denna inte inkräktar på s.k. bundet kapital – och inte på fritt heller!;

* reservfonden redan är fylld;

* transaktionen inte strider mot aktiebolagslagens s.k. försiktighetsprincip 3 och

* det inte finns någon minoritet.

L: Det låter vettigt. Då gör vi så. Jag ser ju omedelbart att DB Etts balansräkning den 15 december 1994 efter avyttringen ser ut så här:

Fig 2

AB DB Ett 15 december 1994

N: Tyvärr, riktigt så enkelt är det inte. Det finns olika meningar om lovligheten av den utdelning som ligger i prissättningen på fastigheten. Det finns t.o.m. två hovrättsdomar 4 som pekar i en annan riktning än min tolkning av utdelningsreglerna, som förresten brukar kallas nettometoden. För att samvetsgrant fullgöra uppdraget från styrelsens ordförande måste Du nog också höra min vän, professorn i juridik, Max Brutto (B) om saken.

Jämför också ABL 6:1 2 st och 6:8 3 st, som handlar om villkoren för nedsättning av aktiekapitalet. ”Nedsättning får ej ske så att full täckning ej finns för det bundna egna kapitalet. Beräkning därav skall ske på grundval av fastställd balansräkning för nästföregående räkenskapsår.” (ABL 6:8 3 st.)

Lydig skickar över handlingarna till professor Brutto, redogör för problemet och kontaktar honom per telefon ett par dagar senare för att få hans besked om vilket pris på fastigheten som kan accepteras, så nära det bokförda som möjligt.

B: Ni kan avyttra fastigheten för 3.

L:?

B: Den utdelning som maximalt kan göras får enligt aktiebolagslagen inte överstiga det fria kapitalet 5. Det fria kapitalet är 1, fastighetens marknadsvärde är 4 och varje försäljning till pris understigande 3 innebär en utdelning som överstiger 1.

L: Men revisor Netto...

B: Ja, jag har hört hans motiv men det står inte i lagen – i varje fall inte direkt – att utdelning inte får inkräkta på bundet kapital 6 utan att det inte får överstiga fritt kapital. Det är en borgenärsskyddsregel.

L: Men det finns ju inga borgenärer!

B: Nej, inte i detta fall men det spelar ingen roll – det står så och domstolarna har hittills tolkat det så. Tolkningen brukar förresten benämnas bruttometoden.

L: Med de instruktioner jag har från min styrelseordförande är det ingen tvekan om att jag i så fall måste tillämpa bruttometoden.

Direktör Lydig lämnar erforderliga besked inom koncernen och ber att få se balansräkningen efter genomförda transaktioner:

Fig 3

AB DB Ett 15 december 1994

Så snart Lydig fått del av balansräkningen faxar han över den till professor Brutto och ringer upp.

L: Jag måste ha missuppfattat något för trots att jag gjort exakt som professorn sade enligt bruttometoden och faktiskt har gjort en förtäckt utdelning på 1 så är såväl det bundna som det fria kapitalet ograverat och dessutom har tillkommit vinstmedel med 1!

B: Bokföringen är inte mitt område.

L: Men om jag ger ett koncernbidrag motsvarande vinsten får jag samma slutresultat som enligt revisorns nettometod!

B: Det är enligt min mening inte tillåtet. Det finns visserligen mera lättsinniga kollegor som påstår att givande av koncernbidrag blivit i så hög grad etablerad praxis att det trots formföreskrifterna blivit tillåten förtäckt utdelning om det inte angriper det bundna kapitalet 7. Men så länge detta inte blivit prövat i HD vill jag inte tillråda det.

L: Men om jag delar ut vinsten blir ju effekten densamma!

B: Nej, det kan Du inte. Det måste vara vinst enligt fastställd balansräkning! 8

L: Ja, men i detta bolag – en ägare och inga borgenärer – kan jag ha stämma om två veckor, 2 januari 1995, och jag ser redan nu att balansräkningen efter stämma och utdelning ser ut sålunda:

Fig 4

AB DB Ett 2 januari 1995

Det är ju samma som enligt nettometoden!

B: Ja, men Du har tvingats upprätta årsredovisning och fastställa balansräkning.

L: Det vore en överdrift att påstå att jag förstått allt. Eftersom vi skall gå vidare med omstruktureringen av koncernen och nu med mer komplicerade bolag skulle jag sätta värde på ett möte med Dig och revisor Netto tillsammans så snart som möjligt.

Den 9 januari 1995 sammanträffar Lydig, Netto och Brutto på Produktkoncernens huvudkontor.

L: Välkomna! Jag måste börja med att ställa ett par frågor om det bolag som redan är avklarat, DB Ett. Vi tillämpade ju i det fallet bruttometoden fullt ut och hamnade vid vägs ände på samma balansräkning, samma ställning, som om vi redan från början hade tillämpat nettometoden, dvs. sålt till bokförda värden.

Vilka konsekvenser hade det kunnat bli om vi tillämpat nettometoden, informerat i årsredovisningen för 1994 och fått densamma godkänd och fastställd på stämman?

B: Olovlig utdelning innebär att den är ogiltig och att återbäringsskyldighet föreligger för i detta fall moderbolaget. 9

L: Men vem skulle klandra – moderbolaget utgör ju stämman?

B: Anta att ni idag säljer DB Ett efter att ha tillämpat nettometoden under 1994. Köparen lägger in en helt ny verksamhet i bolaget och driver den så oskickligt att bolaget går i konkurs redan i slutet av 1995. Det är inte uteslutet att konkursförvaltaren då gör gällande att 1 MKR olovligen har avhänts bolaget under 1994 och begär återbäring. Skulle mottagarbolaget i det läget inte kunna betala, kan styrelseledamöter och VD, t.o.m. revisorn, om han inte anmärkt, bli skadeståndsskyldiga p.g.a. medverkans- och bristtäckningsansvar. 10

L: Detta är ju skrämmande! Ännu värre är att de flesta av mina kollegor svävar i lycklig okunnighet om detta. Jag var i går på möte i vår branschförening och gjorde en – i och för sig ovetenskaplig – enkät med handuppräckning. Min på professor Bruttos upplysningar grundade information till kollegorna väckte allmän uppståndelse och förstämning. Alla utom tre ansåg sig i så fall i något sammanhang ha medverkat till brott mot aktiebolagslagen genom att inte beakta bruttometoden.

Bland deltagarna ingick flera verkställande direktörer i börsbolag. Av de tre, som inte räckte upp handen, visade sig en arbeta i en grupp med enbart kooperativa föreningar och de två övriga fann vid närmare eftertanke att även de medverkat till olovlig utdelning i koncernsammanhang utan att ha insett det.

N: Min personliga uppfattning är att också de flesta revisorer i lite större koncerner, ofta sig själv ovetande, underlåtit att anmärka mot förtäckt prissättningsutdelning, som med bruttometodens synsätt vore olovlig.

B: Men bristande lagefterlevnad är ju inte i sig något bra skäl att ursäkta eller tillåta brott mot lagen och definitivt inte skäl att i rättspraxis tolka den på annat sätt än lagtexten medger.

N: Sant. Men är det inte ägnat att bekymra lagstiftare, rättsvårdande myndigheter och forskare inom juridiken om tillämpningen i den praktiska verkligheten i stor och ökande utsträckning skiljer sig från den lagtolkning domstolarna gör? I synnerhet om skiljaktigheterna i det stora flertalet fall inte beror på uppsåt eller obstruktion mot samhället utan på en annan lagtolkning i god tro eller helt enkelt okunskap om att bruttometodstolkningen finns.

B: Okunskap om gällande lag kan någon gång moraliskt vara en ursäkt men är rättsligt inte något hållbart försvar.

N: Nu är det ju i detta fall inte fråga enbart om gällande lag utan om tolkningen av gällande lag. Lagen måste ytterst tolkas av jurister i domstolar. Men lagen är ju inte gjord för jurister utan att tillämpas av vanliga människor för att reglera en praktisk verklighet. Om nu näringslivet och dessutom juridiska auktoriteter som Lindskog, Nerep, Roos, Grosskopf m.fl. – Rodhe lämnar numera frågan öppen – och revisorer, ej auktoriteter, som Gometz, Huldén tolkar lagen på annat sätt än vad domstolar hittills gjort: kan det vara något fel på klarheten i lagen?

B: Jo, visst kan lagen ha en mindre lyckad utformning och då får man göra något åt det. Nu är ju de två rättsfall vi tidigare diskuterat på väg upp i HD och då får vi klarhet i hur nu gällande lag skall tolkas.

N: Problemet är att hela denna process fram till prejudicerande dom och eventuellt följande lagstiftningsarbete tar mycket lång tid. De personer som under tiden döms att betala stora belopp kan hålla sig för skratt.

De ersättningsskyldiga enligt den senaste hovrättsdomen kan t.ex. för ett ögonblick glädja sig åt att hovrätten faktiskt säger att goda skäl kan anföras för både nettometoden och bruttometoden 11. Glädjen grumlas dock snabbt genom slutsatsen att ”ordalagen i lagrummet” inte medger annan tolkning än bruttometodens. Den säger dessutom att den tolkningen ligger i linje med den försiktighetsprincip som skall tillämpas i redovisningssammanhang – ett påstående som jag måste medge att jag inte kunnat tillgodogöra mig.

Även de företagare som skall leva efter reglerna och de advokater och revisorer som skall ge råd och ta ställning kan ibland ha svårt att rätt uppskatta det i och för sig intressanta och stimulerande i juristernas doktrindebatt om olovlig utdelning.

L: Kan man i längden ha en lag som inte stämmer med rättsmedvetandet?

B: När det gäller det allmänna rättsmedvetandet skall man akta sig för att alltför lättvindigt göra sig till tolk för det! Reglerna vi diskuterar är ju borgenärsskyddsregler. Ser man till detta skyddsintresse tillgodoses det otvivelaktigt bättre genom bruttometoden än genom nettometoden.

N: Det är nog i allmänhet riktigt då det gäller just det bolagets borgenärer i den situationen och det är också ett argument som framskymtat i tings- och hovrättsdomarna. Men det är ju inte det enda intresse, även om det är viktigt, som skall tillgodoses genom regelverket kring aktiebolag. 12

Aktiebolaget som sådant är ju skapat som en kapitalassociation för att ge möjlighet för investerare att satsa och riskera pengar i syfte att få avkastning men utan att riskera mer än insatsen. En tolkning av borgenärsskyddsreglerna i varje tveksamt fall åt borgenärshållet påverkar givetvis balansen mellan intressenterna i aktiebolaget. I längden skulle det kunna minska intresset för aktiebolagsformen och därmed motverka ett samhällsintresse.

B: Det argumentet har jag lite svårt att förstå. Det ligger kanske närmare till hands för ekonomer.

N: Ekonomer contra jurister! Finns det något område där företagsekonomi/redovisning och juridik i så hög grad vävs samman som kapitalskyddsområdet? Det kräver kunskaper både i företagsekonomi/redovisning och juridik. I många fall samarbete ekonomer/jurister. Du säger att Ditt område inte är bokföring. Jag har i annat sammanhang fått höra att ”redovisningen är ointressant” när det gäller lagtolkning rörande aktiebolagslagens utbetalningsförbud. Den jurist som säger så är ungefär lika kvalificerad att syssla med aktiebolag som den revisor som förklarar att han inte bryr sig om lagparagrafer!

B: Vad Du tar i!

N: Ja, förlåt, men detta är viktigt! Det går inte att avfärda redovisningen som något tekniskt, något oväsentligt, samtidigt som lagstiftaren lägger fast att vinstutdelning inte får överstiga vad som ”redovisas” som fritt kapital.

I själva verket har lagstiftaren uppdragit åt redovisningen/redovisaren att bestämma vad som får delas ut. Jag skulle kunna ge Dig ett antal flagranta fall som exempel på att det i praktiken också materiellt fungerar så.

Tillsvidare vill jag bara rekommendera Dig att läsa Bilspeditions årsredovisning för 1990 13, Bertil Gandemos bok ”Kreativitet i årsredovisningen” och Rolf Rundfelts årligen utkommande rapporter på uppdrag av Stockholms Fondbörs och Bokföringsnämnden om ”Tendenser i börsbolagens redovisning”.

B: Men är detta egentligen någon rekommendation för revisorerna?

N: Nej, det är det verkligen inte! 14 Jag skall gärna ta en diskussion med Dig om detta – men en annan gång.

B: F.ö. har jag intrycket att ni revisorer, när ni skall diskutera brutto/nettometod kommer med så förenklade exempel att de inte är realistiska eller att de inte ger exempel på praktiskt förekommande problem. Hur många bolag ser t.ex. egentligen ut som DB Ett?

N: Vi har i så fall fint föredöme: Knut Rodhe har i sin ”Aktiebolagsrätt” Sedan många år ett exempel där en tillgång värd 75.000 kronor säljs eller delas ut för 50.000 kronor. Men det ligger någonting i vad Du säger och det är lätt åtgärdat.

L: Ja, mitt nästa problem är AB DB Två. Dess balansräkning per 31 december 1994 ser ut på följande sätt:

Fig 5

Tillgångar och skulder i detta bolag, DB Två, skall nu enligt beslut snarast möjligt överföras till ett annat helägt bolag inom koncernen. Önskemålet är liksom ifråga om DB Ett att överföringen av tillgångarna skall ske till bokfört värde eller så nära bokfört värde som möjligt. Samtidigt finns styrelseordförandens oavvisliga krav att det skall ske på ett sätt som inte riskerar att komma i konflikt med aktiebolagslagens kapitalskyddsregler. Hur gör jag nu?

B: Du måste beakta bruttometoden! Det är min mening, styrkt av hittills avkunnade domar.

N: Om Oscar och jag har förstått Dig rätt gäller då i princip följande:

* Förtäckt utdelning är aktierättsligt utdelning oavsett om det vederlagsfria inslaget kommer aktieägare eller annan till godo.

* Varje försäljning av tillgång till pris understigande ”marknadsvärde” eller ”verkligt värde” utgör förtäckt utdelning och är olovlig om utdelningen inte ryms inom fritt kapital, även om priset inte understiger bokfört värde och det bundna kapitalet inte angrips.

* För varje tillgång i DB Två måste verkligt värde, sannolikt översatt till marknadsvärde, fastställas. Är det korrekt?

B: Det är korrekt.

L: Men hur fastställer jag marknadsvärdet?

B: Det måste väl ske genom värdering.

L: Det innebär att jag i vart fall för Goodwill, Aktier i dotterbolag, Aktier i intressebolag, Patent, Krafttillgångar, Maskiner, Industrifastigheter och Skog måste införskaffa värderingsutlåtande?

B: Ja.

L: Börsaktierna och obligationerna: skall de värderas till dagskurs oavsett vilka fluktuationer de varit utsatta för eller oavsett vilken långsiktig bedömning som görs?

B: Ja, det är nog det enda möjliga.

L: Men något objektivt fastställbart värde finns ju inte för flertalet av de nämnda tillgångarna. Värdering har ju också visat sig vara en verksamhet som i ovanligt hög grad är behäftad med mänskliga tillkortakommanden. Det vore kanske bäst med åtminstone två värderingar, så seriösa som möjligt?

B: Ja, det är nog tillrådligt.

L: Detta blir dyrt, mycket dyrt!

B: Det kan inte hjälpas om man vill vara säker.

N: Det här är inte rimligt!

Ulf Gometz är adjungerad professor vid Göteborgs universitet och auktoriserad revisor vid Ernst & Young. Han medverkade senast i Balans nr 1/94.