Undertecknad har i Balans nr 3/94 kommenterat och debatterat en artikel av professor Erik Nerep i Svensk Skattetidning nr 6–7/93. Nerep har i anledning därav publicerat ett svar i Balans nr 4/94.
Slutorden i Nereps svar andas en viss irritation. Låt mig därför inleda med att förbehållslöst be om ursäkt till den del något i mitt inlägg upplevdes som personligt sårande.
Jag vill också understryka att det faktum att jag givit uttryck för bestämda åsikter i min tidigare artikel – och kommer att göra det även nedan – inte innebär att jag saknar respekt för möjligheten att jag har fel i sak. Läser man inledningen till min ovannämnda artikel framgår detta. Emellertid var fråga om en debattartikel och inte om en akademisk avhandling.
Jag avser nu att först kommentera Nereps svar och ansluter därvid till den numrering som han använt i Balans nr 4/94. Jag kommer att använda lokutionen ”Nereps artikel” för hans artikel i Svensk Skattetidning och lokutionen ”Nereps svar” för hans artikel i Balans.
Därefter kommer jag att analysera frågeställningen utifrån två olika perspektiv, dels ett redovisningsteoretiskt och dels utifrån ett rent språkligt perspektiv. I sammanhanget vill jag återigen understryka att min diskussion handlar om gällande rätt, inte om vad som eventuellt skulle vara den mest ändamålsenliga lagen.
Kommentar till Nereps svar
1) Nereps artikel omfattade 57 sidor text. Om man skall kommentera och analysera en sådan omfattande text – och dessutom få plats med några egna synpunkter – på några sidor, måste man med nödvändighet sammanfatta och göra urval av det som man själv uppfattar som det väsentliga. Nerep anger i sitt svar dels att det jag valt att lyfta fram i hans artikel inte är de huvudsakliga slutsatserna och dels att jag skulle ha dragit en felaktig slutsats av vad han anfört beträffande de skatterättsliga reglerna om koncernbidrag.
Nerep har också kommenterat den ringa osäkerhet jag känt när jag försökt bedöma huruvida han anser att begreppet vinstutdelning innefattar även annat än kontanter samt om ”förtäckt” utdelning omfattas.
Nerep anser uppenbarligen att det är något väsentligt i hans artikel som inte kommenterats av mig. Han förklarar dock inte i sitt svar vad detta väsentliga är.
Nerep har behandlat koncernbidrag på flera ställen i sin artikel. När han sedan i avsnittet 8 ”Slutsatser och sammanfattning” (sid 403) skriver:
”Koncernbidragspraxis bygger på förutsättningen, att nettometoden är tillämplig; den är oförenlig med bruttometodens grunder” uppfattar åtminstone jag det som ett stödargument för nettometoden. I min artikel försökte jag därför visa att argumentet är fel, dvs. att koncernbidragspraxis väl går att förena med bruttometoden.
Av Nereps svar framgår att jag hade uppfattat hans syn på begreppet vinstutdelning korrekt och att min osäkerhet i den delen alltså var obefogad.
2) I min artikel kritiserade jag Nereps sätt att använda förarbetsuttalanden avseende andra lagrum som stöd för uttolkningen att bestämmelsen i ABL 12:3 är en minoritetsskyddsregel. I sammanhanget redovisade jag att den huvudsakliga minoritetsskyddsregeln finns i ABL 8:13.
Av Nereps svar framgår att han inte delar min uppfattning om betydelsen av ABL 8:13. Däremot ger Nereps svar ingen förklaring till varför ABL 12:3 bör ses som en minoritetsskyddsregel.
3) Själv har jag funnit att lagtexten ABL 12:2 är tydlig. Det finns med den avfattning lagtexten fått inte något utrymme för utdelning som inte motsvaras av öppet redovisade fria vinstmedel.
Nerep har i sitt svar förklarat att doktrinen inte uppfattat lagtexten som klar. Han har också uppfattat mitt sätt att uttrycka mig som att jag utesluter annat än bokstavstolkning.
Jag anser att doktrinen avseende utdelningstaket har kommit snett, p.g.a. att författarna har en felaktig utgångspunkt när de ser det redovisade bundna kapitalet som det helt centrala för bedömning av frågan om bestämmelserna i ABL 12:2 överträtts eller inte. Hade jag haft samma uppfattning som alla andra hade jag saknat anledning att skriva min debattartikel. När jag (möjligen något näbbigt) skrev att oklara förarbeten inte skall användas för omtolkning av klar lagtext, innebär detta inte något avståndstagande från tolkning av lagtext (som ju ofta är nödvändig), men däremot mot en omtolkning som innebär en väsentlig begränsning av lagrummets avsedda skydd för (i första hand) borgenärerna.
4) I denna punkt kommenterar Nerep i sitt svar kort min diskussion av huruvida koncernbidraget är förenligt med bruttometoden.
För säkerhets skull vill jag understryka att det inte är min uppfattning att koncernbidrag kan utges under löpande år. Överföringar under löpande år skall enligt min mening redovisas på avräkningskonton. Först om det vid bokslutstillfället visar sig att utrymme för koncernbidrag finns kan det ges karaktär av koncernbidrag. Bidraget fastställs sedan formellt i och med att resultat- och balansräkningen godkänns på bolagsstämman. Därmed fungerar koncernbidraget på samma sätt som vanlig utdelning.
5) Det viktigaste skälet till min inställning är att jag uppfattar bestämmelsen i ABL 12:2 i första hand som ett skydd för bolagets borgenärer, anställda och andra som kan ha ett mot aktieägarna motstående intresse.
Det är utifrån denna utgångspunkt jag understrukit vikten av att förstå skyddet av det egna kapitalet som ett medel och inte som ett mål. Denna distinktion är inte bara en lek med ord utan hela nyckeln till min kritik av företrädarna för nettometoden. För att kunna acceptera nettometoden måste man nämligen se skyddet av eget kapital som målsättningen med ABL 12:2. Gör man det kan man möjligen acceptera en ”förbjuden” utdelning så länge som det bundna egna kapitalet kvarstår intakt, eftersom målsättningen med lagrummet ändå uppnåtts. Jag kommer att utveckla detta nedan.
När jag i min artikel konstaterade att det bundna kapitalet skyddas inte bara av sin egen existens utan också av de dolda reserver som kan finnas, är inte detta en aktiebolagsrättslig slutsats utan en ekonomisk slutsats. Det är givetvis så att företag med dolda reserver har större möjlighet att fullgöra sina skyldigheter mot borgenärerna när de drabbas av förluster än företag med samma förhållanden i övrigt men utan dolda reserver. Konsekvensen av denna ekonomiska slutsats blir därefter (med utgångspunkten att ABL 12:2 är en borgenärsskyddsregel) att det är viktigt att skyddet inte urholkas genom utdelning till aktieägarna av tillgångar som tär på de dolda reserverna. Man måste i sammanhanget komma ihåg att det inte är fråga om en straffrättslig regel och att det är aktieägarna och styrelsen i det utdelande bolaget som behärskar situationen. Borgenärerna är beroende av att gäldenärsbolagets rättshandlingar är lagenliga. Jag får i sammanhanget erkänna att skrivningen i min artikel i nr 3/94 i denna del saknar stringens.
Det har inte varit min avsikt att tillföra debatten något nytt med mina påpekanden. Snarare har jag försökt föra debatten ”back to basics”.
Att jag i min artikel konstaterade att något ekonomiskt ansvar inte torde aktualiseras i de fall borgenärerna får full betalning, trots att en förtäckt utdelning minskat möjligheterna att upprätthålla det egna kapitalet, skall inte uppfattas som ett stöd för nettometoden. Istället är det en redovisning av vad jag uppfattar som en faktisk tillämpning i affärslivet. Jag redovisade avslutningsvis i min artikel synpunkten att detta förhållande inte stämmer särskilt väl med förhållandet att straffansvar föreligger för förbjudna lån. Det faktum att det saknas straff vid brott mot utdelningsbestämmelserna i ABL 12:2, om felet inte medför ekonomisk skada för någon, är dock inte något bra argument för nettometoden.
Min diskussion kring det uteblivna ekonomiska ansvaret ”om allt går bra” avsåg att understryka att det inte går att veta om det kommer att ”gå bra”. Det är därför som det är viktigt att upprätthålla förbudet mot utdelning av annat än redovisade fria vinstmedel. Det är sedan en annan sak att Nereps varning till borgenärerna att lita allt för mycket på mig är befogad. Avsikten med min artikel var att diskutera och ifrågasätta grunderna för den i doktrinen dominerande synen, inte att erbjuda frälsning. Man bör dock i sammanhanget noga komma ihåg att det är företrädarna för nettometoden som använder sig av uttolkning av lagrummets ”syften”, för att finna stöd för en restriktiv tillämpning som gynnar aktieägarna på borgenärernas bekostnad.
Det är denna uttolkning jag menar vilar på det felaktiga antagandet att bestämmelserna i ABL 12:2 uttrycker en målsättning, medan det korrekta förhållandet är att de utgör ett medel att nå målet. I sammanhanget bör Nerep m.fl. förkämpar för nettometoden begrunda möjligheten att det faktiskt är de som har fel i sak, men att de p.g.a. av sin dominans i doktrinen driver igenom en ”lagändring”. För egen del tror jag att det skulle medföra att möjligheterna till kreditgivning gentemot aktiebolag skadas, eftersom situationen blir alltför svårbedömd för borgenärerna.
Bundet och fritt eget kapital samt dolda reserver ur redovisningsteoretisk synpunkt
Det första vi måste göra klart för oss när vi talar om eget kapital i ett aktiebolag (eller något annat företag) är att det inte är fråga om någonting reellt existerande. Istället är fråga om en approximativ fiktion, avsedd att illustrera skillnaden mellan faktiska tillgångar och skulder vid en viss given tidpunkt. Approximationen kommer sig i första hand av att tillgångarnas bokförda värde ofta måste baseras på en uppskattning, men även storleken på skulder uppskattas inte sällan.
När därför Nerep och jag själv (m.fl.) talar om ”skyddet av bundet kapital” uttrycker vi oss slarvigt. Man kan inte skydda någonting som inte finns i sinnevärlden. Att vi ändå använder uttryckssättet torde ha sin förklaring i att det är ett enkelt, och vedertaget, sätt att sammanfatta en komplex verklighet.
BFLs och ABLs redovisningsregler är, generellt uttryckt, präglade av en försiktighetsprincip. Det är, med undantag för några speciella fall, inte tillåtet att redovisa en orealiserad värdeökning hos en tillgång. Den minnesgode läsaren minns att jag i min tidigare artikel redovisade ett exempel innefattande Astra-aktier som var anskaffade och bokförda till ett värde av 1 MKR, men med ett aktuellt marknadsvärde av 5 MKR. Det informationsinriktade företaget kommer att i en not till årsredovisningen att redovisa marknadsvärdet på dessa aktier per bokslutsdagen, så att analytiker och andra kan beakta förhållandet. Man skulle kunna tänka sig att det istället var tillåtet att redovisa värdeökningen i en underrubrik till tillgångsposten aktier i balansräkningen (BR) benämnd ”orealiserad värdeökning”. En sådan ökning på aktivsidan i BR måste ju motsvaras av en ökning på passivsidan. Om vi för enkelhets skull bortser från den latenta skatteskulden kan man tänka sig redovisning på det sätt som tidigare gällde för skattebetingad nedskrivning av varulager, dvs. som något slags mellanting mellan skulder och eget kapital. Ett annat tänkbart alternativ är att redovisa värdeökningen som någon form av bundet eget kapital, även om jag inte själv skulle välja det.
Ovanstående två skisserade alternativa sätt att redovisa orealiserade värdeökningar tycker jag själv går att förena med den försiktighetsprincip som präglar BFL och ABL. Däremot tror jag att det vore uteslutet att på passivsidan i BR redovisa värdeökningen som en del av det fria kapitalet, innan den har passerat resultaträkningen.
Det är min förhoppning att resonemanget klargjort dolda reservers funktion av ”extra” bundet eget kapital. Läsaren uppmanas att hålla resonemanget i minnet när vi nu går vidare in en språklig analys av ABL 12:2.
ABL 12:2 ur språklig synpunkt
ABL 12:2 anger att vinstutdelning inte får överstiga redovisad nettovinst för året, balanserad vinst och fria fonder. Avdrag skall ske bl.a. för redovisad förlust och lagenliga avsättningar till bundet eget kapital (obs ej redovisat bundet kapital).
Redan mot bakgrund av det redovisningsteoretiska resonemanget i föregående avsnitt anser jag det orimligt att komma till slutsatsen att oredovisade vinster kan utdelas, men man kan även på rent språklig grund komma till samma slutsats. Om det nu hade varit så att lagstiftaren hade bedömt att borgenärerna erhåller tillräckligt skydd genom att det redovisade bundna eget kapitalet bibehålls intakt borde inledningen till ABL 12:2 ha fått följande, eller liknande, avfattning:
”Vinstutdelning till aktieägarna får inte medföra att i fastställd balansräkning redovisat bundet eget kapital, och i fråga om moderbolag, fastställd koncernbalansräkning för det senaste räkenskapsåret redovisat bundet kapital minskar”.
De därpå följande reglerna om avdrag kunde, efter viss redigering, ha haft nuvarande utformning.
För egen del tror jag inte att det är p.g.a. slump/misstag som lagtexten fått den nuvarande utformningen. De som svarade för utformningen har varit klara över att det inte är fiktionen bundet eget kapital som skall skyddas, utan borgenärerna.
Lars-Gunnar Boström, civilekonom, revisor vid skatteförvaltningen i Uppsala