Sarbanes-Oxley Act – USA:s hårda svar på redovisningsskandalerna

I somras antogs, i kölvattnet av flera skandaler, en ny lagstiftning i USA, Sarbanes-Oxley Act 2002.1 Den innehåller reformer av betydelse inte bara för bolagen, utan även för styrelseledamöter och andra befattningshavare. Lagen får betydande följder för revisionsbyråerna i USA, och kan även få effekter för byråer i andra länder, skriver juristerna Carl Svernlöv och Erik B:son Blomberg.

Sarbanes-Oxley Act (nedan ”SOX”) har ett vidsträckt tillämpningsområde, som styrs av vilka företag som är att anse som emittenter (eng. ”issuers”) enligt den amerikanska värdepapperslagstiftningen, Securities Exchange Act of 1934 (nedan ”Exchange Act”) eller Securities Act of 1933.2 Detta innebär att lagen är tillämplig på samtliga amerikanska och icke-amerikanska bolag som har inregistrerat aktier eller ADR (American Depository Receipts) för handel på amerikansk börs eller marknadsplats eller som har initierat ett förfarande för att erbjuda värdepapper för spridning till en bredare krets i USA. Lagen omfattar alltså en rad svenska företag med aktier som handlas i New York, inklusive Electrolux, Ericsson, Volvo, Swedish Match, Autoliv, SKF och Stora Enso. Utländska företag som inte faller under dessa bestämmelser omfattas i princip inte av SOX, oavsett om de har aktieägare i USA eller inte.3 De bolag, på vilka SOX är tillämpliga, kallas nedan för ”emittenter”.

Lagen syftar till att återställa investerarnas förtroende för aktiemarknaden och att garantera att innehållet i företagens finansiella rapportering och annan information som lämnas till aktiemarknaden överensstämmer med verkligheten. Detta syfte skall uppnås genom fyra huvudsakliga åtgärder:

• Strängare krav på redovisning och information till aktiemarknaden,

• Högre krav på revisorers oberoende och professionalism,

• Krav på interna strukturer för revision och informationslämning till marknaden,

• Stränga straff för brott mot lagen.4

Securities and Exchange Committee (nedan ”SEC”), den amerikanska motsvarigheten till Finansinspektionen, skall enligt SOX utfärda närmare tillämpningsföreskrifter för ett antal av lagens bestämmelser. Vissa av dessa tillämpningsföreskrifter har redan utfärdats, medan andra föreligger i förslagsform och ett antal återstår att utfärda. Innan samtliga tillämpningsföreskrifter är färdiga är det för tidigt att uttala sig definitivt om lagens tillämpningsområde. Det står dock klart redan idag att lagen kommer att få avsevärda extraterritoriella konsekvenser och att om SEC inte meddelar några allmänna undantag för utländska emittenter som omfattas av lagen kommer dessa bl.a. att vara tvungna att:

• Tillsätta oberoende revisionskommittéer,

• Kräva att VD och ekonomichefen intygar redovisningens riktighet,

• Byta huvudansvarig revisor vart femte år,

• Under vissa förutsättningar upphöra med att lämna penninglån till sina företrädare.

Denna artikel beskriver de viktigaste nyheterna i lagen och deras tillämpning på svenska företag och revisorer.

Rapportering och intygande av finansiell information

SOX ställer nya krav på emittenternas finansiella rapportering. Bland annat krävs att en emittent som är skyldig att lämna in rapporter till SEC enligt §§ 13(a) eller 15(d) av Exchange Act, löpande måste offentliggöra väsentliga förändringar av sin finansiella ställning eller verksamhet.5 Eftersom SEC ännu inte har utfärdat tillämpningsföreskrifter är det ännu oklart vad detta innebär för svenska och andra icke-amerikanska emittenter. Det får emellertid antas att även dessa kommer att omfattas. Lagen inför även vissa striktare regler om rapportering av transaktioner som inte tas upp i balansräkningen,6 samt om pro forma finansiell information.7

Bland de viktigaste nya kraven märks två nya intyg, som emittenterna skall utfärda i samband med delårs- och årsredovisningar.

För det första skall i varje årsredovisning och kvartalsrapport bolagets verkställande direktör (eng. principal executive officer) och ekonomichef (eng. principal financial officer) intyga bl.a. att de har granskat rapporten och att rapporten, såvitt de känner till, inte innehåller några oriktiga uttalanden eller underlåter att uppge väsentliga förhållanden som är nödvändiga för att rapporten inte skall vara vilseledande. Vidare skall dessa företrädare intyga att redovisningshandlingarna och annan ekonomisk information i rapporten, såvitt de känner till, i alla väsentliga hänseenden ger en rättvisande bild av bolagets finansiella tillstånd och rörelseresultat för den tidsperiod som rapporten avser.8

För det andra skall bolagets verkställande direktör och ekonomichef till varje årsredovisning och kvartalsrapport bifoga ett intyg att dessa rapporter till fullo uppfyller de krav som uppställs i the Exchange Act och att den information som återfinns i rapporten i alla väsentliga hänseenden ger en rättvisande bild av bolagets finansiella tillstånd och rörelseresultat.9

Reglerna om intygande av den finansiella informationen gäller också för icke-amerikanska emittenter som är skyldiga att lämna in årsredovisningar till SEC på formulär 20-F. Sanktionen för vårdslöst osant intygande är dryga böter, om högst ca 10 miljoner kr och fängelse upp till 10 år. Vid uppsåtligt osant intygande kan så höga böter som ca 50 miljoner kr och fängelse upp till 20 år följa.10

Låneförbud

Genom SOX införs i amerikansk rätt ett förbud för emittenter att direkt eller indirekt (inklusive genom dotterföretag) lämna bl.a. penninglån till den som är styrelseledamot eller executive officer (eller motsvarande) i bolaget. Penninglån som redan lämnats när SOX trädde ikraft blir dock inte förbjudna, under förutsättning att det inte sker någon väsentlig förändring av villkoren eller att de förnyas efter 30 juli 2002.11

Vad begreppet ”executive officer” betyder anges inte i lagen, men SEC har i andra sammanhang definierat det ganska brett.12 Lagen innebär att ett antal ersättningsformer för executive officers förbjuds, såsom lån för att förvärva optioner eller aktier i bolaget samt bostadslån för att underlätta för företagsledare att köpa hus när de måste flytta för att tillträda ny tjänst.

Låneförbudsreglerna i § 402 gäller formellt även svenska och andra utländska emittenter, men det är fortfarande oklart hur SEC kommer att tillämpa dessa regler i förhållande till utländska emittenter. Sanktionen för brott mot reglerna är desamma som för andra brott mot Exhange Act, dvs. ytterst straffrättsliga sanktioner.

Revisionskommittéer

SOX innebär vidare att emittenterna skall inrätta s.k. revisionskommittéer (Audit Committees). Dessa skall vara direkt ansvariga för tillsättande av bolagets revisorer samt för att bestämma deras ersättning och övervaka deras arbete.

Varje medlem av revisionskommittén måste vara styrelseledamot i bolaget. Dessutom måste dessa medlemmar vara ”oberoende”. För att betraktas som oberoende får en medlem inte, förutom i sin egenskap som kommittémedlem eller styrelseledamot, ta emot någon som helst ersättning från bolaget eller vara en till bolaget eller dess dotterbolag närstående person. Vad som närmare avses med närstående person är dock inte definierat i lagen. Detta innebär dock för svenskt vidkommande att varken en verkställande direktör eller arbetstagarledamot kan ingå i en revisionskommitté.13

Bland revisionskommitténs uppgifter ingår att upprätta instruktioner för att ta emot och behandla klagomål från bolaget rörande redovisning, intern kontroll eller revisionsärenden. Likaså skall instruktioner upprättas beträffande konfidentiella och anonyma uppgifter från bolagets anställda rörande oegentligheter med anknytning till redovisning eller revision.14

Begreppet revisionskommitté är tämligen okänt i svenska börsbolag, och har ännu inte fått så stort genomslag även om intresset ökat på senare år.15 Som framhålls i förarbetena till 1999 års reform av 8–10 kap. aktiebolagslagen förekommer revisionskommittéer främst i bolag i USA. Sedan år 1978 måste bolag som är noterade vid New York-börsen ha en revisionskommitté. En sådan kommitté består av personer som är ledamöter i bolagets styrelse men som inte är anställda av bolaget. På revisionskommittén ankommer att oberoende av företagsledningen övervaka bolagets redovisning och kontrollsystem. Den rekommenderar vanligen vilken revisor eller revisionsfirma som bolaget skall använda för sin externrevision. Revisionskommittén går tillsammans med revisorerna igenom planeringen av revisionsarbetet, tar del av revisionsrapporter och följer upp de åtgärder som revisorerna har föreslagit. Även i Storbritannien förekommer revisionskommittéer.

Att revisionskommittéer har befunnits vara lämpliga kontrollorgan för amerikanska och i viss mån brittiska bolag torde delvis sammanhänga med att det vanligen är styrelsen som utser revisorerna och att styrelsen till stor del består av medlemmar av den anställda företagsledningen. Revisionskommittén blir under dessa förhållanden en garant mot att företagsledningen skaffar sig ett obehörigt inflytande över revisionen. I Sverige är det som bekant inte styrelsen som utser revisorerna och vanligen ingår från den anställda företagsledningen endast den verkställande direktören i styrelsen. I svenska aktiebolag torde alltså inte finnas samma behov av kompletterande kontroll av företagsledningen som i de länder där revisionskommittéer är mera vanligt förekommande. På grund härav ansågs det i förarbetena till 1999 års lagändring att någon skyldighet att inrätta revisionskommittéer inte borde införas i svensk lagstiftning.16

Svenska börsbolag som omfattas av SOX måste emellertid enligt SOX inrätta revisionskommittéer för att uppfylla lagens krav. Mot detta uppställer som ovan framgår svensk lag inga hinder. Det är dock oklart i vilken mån det skulle anses strida mot SOX att revisorer även fortsättningsvis utses av bolagsstämman. Som anges nedan i artikeln förs f.n. en diskussion mellan EU och USA om SOX:s tillämplighet i Europa i framtiden.17 Huruvida den diskussionen kommer att leda till lättnader med avseende på europeiska bolag är dock inte klart.

Skydd för s.k. ”Whistle-blowers”

Enligt SOX har anställda hos emittenter fått ett förstärkt skydd om de tillhandahåller information eller i övrigt bistår i utredningen rörande handlande i bolaget som man skäligen bedömer utgör ett brott mot lagstiftningen. Repressalier mot dessa anställda, s.k. ”whistle-blowers”, utgör numera ett brott.18 Dessa personer kan även på civilrättslig grund söka ersättning för den skada som de lider av eventuella repressalier från arbetsgivarens sida på grund av att de rapporterat informationen.19

Utökat civilrättsligt och straffrättsligt ansvar

Genom SOX utökas tidsfristen för investerare att stämma bolag för värdepappersbedrägeri till den senaste tidpunkten av fem år från den skadegrundande handlingen eller två år från upptäckten därav.20

Lagen utökar vidare definitionen av dokumentförstöring och maximistraffet för ett sådant förfarande har nu dubblerats till att kunna leda till maximalt 20 års fängelse.21

Lagen straffbelägger även förberedelse och stämpling till svindleri. Straffet för detta är stränga böter och fängelse i upptill 25 år.22

Public Company Accounting Oversight Board

För att övervaka de externa revisorer som reviderar emittenter har lagen infört ett nytt tillsynsorgan – en tillsynsnämnd för revisorer (eng. Public Company Accounting Oversight Board). Denna nämnd har utrustats med vidsträckta undersökande och verkställande befogenheter.23 Detta innebär att nämnden bl.a. kommer att ha följande uppgifter:

• Nämnden skall, efter ansökan, registrera de revisionsbyråer som upprättar eller bistår vid upprättandet av revisionsberättelser i emittenter,24

• Nämnden skall upprätta och anta standarder och regler beträffande revision, kvalitetskontroll, etik och oberoende vid upprättande av revisionsberättelser,25

• Nämnden skall utföra inspektioner av registrerade revisionsbyråer,26

• Nämnden skall främja en hög professionell standard rörande revisorer och revisionsrapporter,

• Nämnden skall i övrigt upprätthålla efterlevnaden av SOX och de nya regler som utfärdas med stöd av lagstiftningen.

Public Company Accounting Oversight Board skall bestå av fem ledamöter. Endast två av dessa får vara eller ha varit auktoriserade revisorer. Ledamöterna skall utöva sitt uppdrag på heltid och får inte samtidigt vara anställda av någon annan arbetsgivare eller utöva annan yrkesmässig verksamhet. Ledamöterna utnämns för en mandatperiod om fem år. De första ledamöterna kommer dock att sitta på spridda mandatperioder.27

Niopunkterslista över förbjudna tjänster

Som nämnts inledningsvis siktar många av bestämmelserna i SOX in sig på revisorer och registrerade revisionsbyråer, som i SOX definieras som en ”public accounting firm”28 registrerad hos Public Company

Accounting Oversight Board i enlighet med SOX. Revisionsbyråer som utför revision av emittenter skall enligt lagen vara registrerade hos nämnden.29 SOX innebär att en registrerad revisionsbyrå i fortsättningen kommer att vara förbjuden att erbjuda vissa typer av tjänster till det bolag som byrån samtidigt reviderar. Lagstiftningen anger dessa förbjudna tjänster i en niopunkterslista:

• Bokföring eller andra tjänster som har att göra med det reviderade bolagets redovisningshandlingar eller årsredovisningshandlingar,

• Utformning och implementering av finansiella informationssystem,

• Tjänster avseende bedömning och värdering samt utlåtanden avseende apportegendom,

• Aktuarietjänster,

• Tjänster rörande outsourcing av internrevision,

• Organisationsfunktioner eller personalresurser,

• Mäklare eller handlare, investeringsrådgivare eller bankinvesteringstjänster,

• Juridiska tjänster och experttjänster som inte har med revisionen att göra, samt

• Andra tjänster som Public Company Accounting Oversight Board bestämmer är otillåtna.30

Bolagets revisionskommitté måste i förväg godkänna varje tjänst som utförs av en registrerad revisionsbyrå och som inte hänför sig till revision. Häri ingår uttryckligen skatterådgivning. Även om bolagets revisionskommitté har godkänt det, får en revisionsbyrå inte utföra någon av de icke revisionsrelaterade tjänsterna som är uppräknade i niopunkterslistan.31

Visst förbud mot att vid intressekonflikt anlita en viss revisionsbyrå

En registrerad revisionsbyrå får överhuvudtaget inte utföra revisionstjänster för bolag, där bolagets verkställande direktör, controller, ekonomichef, redovisningschef eller någon annan person i motsvarande ställning har varit anställd av den registrerade revisionsbyrån och i något avseende deltagit i bolagets revision under den ettårsperiod som föregått dagen då revisionen påbörjades.32

Någon motsvarande reglering återfinns inte i den nya svenska revisorslagen (2001:883).33 I revisorslagen slås däremot fast att revisorn i samband med varje revisionsuppdrag skall granska om omständigheterna är sådana att förtroendet för revisorns opartiskhet och självständighet kan rubbas. Finner revisorn därvid – efter en analys av de förtroenderisker som föreligger jämte de möjligheter som finns att balansera dessa risker genom särskilda åtgärder – att omgivningen kan ha anledning att sätta revisorns opartiskhet och självständighet i fråga, bör han eller hon vara skyldig att avböja eller avsäga sig uppdraget.

Detta kan bl.a. innebära att en revisor, som har en nära personlig relation med en revisionsklient, och som därigenom riskerar att bli alltför välvilligt inställd till denne klients intressen, kan vara förhindrad att utföra revisionsuppdraget åt denna klient. Samma resonemang är tillämpligt om revisorn har nära personliga relationer med personer i revisionsklientens ledning. Således innehåller svensk rätt redan liknande regler, men någon motsvarighet till den explicita förbudsregeln i SOX om företagsledares tidigare anställning på den reviderande revisionsbyrån finns inte.

Revisorsrotation

En annan nyhet i lagstiftningen är att de registrerade revisionsbyråerna åläggs ett förbud att tillhandahålla revisionstjänster till ett bolag i de fall då bolagets huvudansvariga revisor, under bolagets senaste fem räkenskapsår har utfört revisionen för detta bolag.34 Bestämmelsen om revisorsrotation är således strängare än den nya EU-rekommendationen som stipulerar att inga revisorer ska tillåtas sitta längre tid än sju år.

Reglerna om revisorsrotation rimmar illa med de nya (sedan 1999) svenska reglerna om en fyraårig mandatperiod för revisorer,35 men svenska emittenter kommer att vara tvingade att följa dem. SOX kräver dock inte att hela revisionsbyrån byts efter denna tid, utan endast huvudansvarig revisor.

Informationsskyldighet

Enligt § 105 SOX är en revisionsbyrå under vissa omständigheter skyldig att tillhandahålla till Public Company Accounting Oversight Board all dokumentation som har med revision av en emittent att göra och som innehas av revisionsbyrån eller någon som är associerad med denna, oavsett var informationen finns i världen. Denna skyldighet gäller alltså även svenska revisionsbyråer som utför revision av svenska bolag vars amerikanska moderbolag revideras av en amerikansk revisionsfirma. Att lämna ut uppgifter i enlighet med detta krav (utan en svensk klients föregående medgivande) strider dock mot revisorns tystnadsplikt enligt 26 § revisorslagen och 10 kap. 37 § aktiebolagslagen. Enligt denna paragraf får en revisor inte till utomstående obehörigen lämna upplysningar om sådana bolagets angelägenheter som han får kännedom om när han fullgör sitt uppdrag, om det kan vara till skada för bolaget.

Handlingsregler för advokater

Inte ens emittenternas juridiska ombud klarar sig från SOX:s tillämpningsområde. Enligt § 307 SOX har en advokat som biträder bolaget en anmälningsplikt om han upptäcker bevis på väsentliga överträdelser av värdepapperslagstiftning eller lojalitetsbrott eller liknande överträdelser som begåtts av bolaget eller dess företrädare. Anmälan skall ske till bolagets chefsjurist eller verkställande direktör. Om dessa personer inte på lämpligt sätt reagerar på de företedda bevisen, måste advokaten rapportera vidare till revisionskommittén, till en annan av bolagets styrelsekommittéer bestående endast av oberoende styrelseledamöter eller till styrelsen i sin helhet. I enlighet med SOX utfärdade SEC den 6 november 2002 förslag till tillämpningsföreskrifter till denna bestämmelse som stadgar en viss miniminivå för advokaters uppträdande vid sin yrkesutövning när de i något avseende inför SEC företräder bolag som omfattas av SEC:s regelverk.

De nya bestämmelserna som SEC nu har föreslagit innehåller just en sådan ”up the ladder” rapporteringsplikt samt ytterligare föreskrifter som bedöms vara av vikt av SEC för ett effektivt rapporteringssystem. SEC:s föreslagna tillämpningsföreskrifter, som hänför sig till § 307 SOX, är dock kontroversiella och går utöver kraven i denna bestämmelse. Vid ett seminarium för advokater i New York i november 2002 uttryckte vissa deltagare allvarlig kritik mot de föreslagna reglerna, bl.a. mot definitionen av advokat. Den föreslagna definitionen inkluderar alla som är ledamot av ett advokatsamfund eller på annat sätt är behöriga att utöva advokatverksamhet, även i en stat utanför USA. Definitionen omfattar såväl interna som externa jurister. Reglerna skulle till och med kunna vara tillämpliga på en jurist som inte är anställd i en juridisk funktion i bolaget. Straffet för brott mot bestämmelserna kan vara förelägganden och befallning att upphöra med fortsatt verksamhet. Den stora frågan i USA är nu vad som blir nästa steg från SEC:s sida.

De juridiska effekterna av SOX kan således vara så stora att t.ex. en svensk advokat som arbetar i Sverige med ett svenskt företag och som aldrig har eller kommer att komma i kontakt med SEC, kan vara tvungen att rapportera brott mot amerikansk värdepappersrätt. I detta sammanhang uppstår ett stort antal frågor. Vad händer t.ex. om en delägare i en advokatbyrå i England inte känner till en omständighet som enligt SOX måste rapporteras, samtidigt som en delägare vid samma advokatbyrås Stockholmskontor gör detta? Är det hela advokatbyrån som praktiserar inför SEC eller är det bara dess amerikanska delägare?

Härutöver föreslås ytterligare bestämmelser som berör rapporteringssystemet och som liknar etiska regler, vilka redan gäller för advokater i andra länder.

Avslutande anmärkningar

SOX:s vidsträckta extraterritoriella tillämpningsområde har inte fått ett nådigt mottagande i andra länder. EU-kommissionen har nyligen krävt att bolag baserade i Europa men som är noterade i USA skall vara undantagna från SOX när det gäller kravet att uppfylla SOX:s redovisningskrav, och förhandlingar om undantag från delar av SOX pågår mellan EU och USA.36

Det kan noteras att alla EU-länder skall ha infört International Accounting Standards som redovisningsstandard 2005. Dessa standarder innebär en gemensam standard för redovisning. När EU infört dessa regler och om dessa visar sig fungerar väl, har SEC:s chef sagt att han kan tänka sig att godkänna den europeiska ordningen.37

EU har å sin sida kritiserats för att ha agerat för långsamt för att hantera det avtagande förtroendet hos investorer i kölvattnet av bolagsskandalerna. Företrädare för EU menar emellertid att man inte begår samma misstag som skett i USA: ”The Sarbanes-Oxley legislation was drawn up in haste and it shows it”.38

Sammanfattningsvis kan anges att även om den nya lagen kan anses ha vissa fördelar, är det en rad regleringar som ger anledning att förhålla sig avvaktande till SOX. Lagen har tillkommit under stor tidspress och frågan inställer sig om den amerikanska lagstiftaren vid utformningen av lagen verkligen har förutsett SOX:s utomordenligt stora återverkningar för såväl amerikanska som utländska aktörer.

Det torde inte vara en orimlig slutsats att riskerna för stora och omfattande rättstvister kommer att öka, för samtliga som omfattas av SOX, såväl för ledande befattningshavare och deras bolag som för externa konsulter som revisorer och deras revisionsbyråer, samt advokater.

Av

Carl Svernlöv

och

Erik B:son Blomberg

Carl Svernlöv

är advokat och

Erik B:son Blomberg

är jur. kand. Båda är verksamma vid Baker & McKenzie Advokatbyrå. Svernlöv medverkade senast i Balans nr 12/2001.

Fotnoter

Artikelförfattarna framför sitt tack till kollegorna på Baker & McKenzies nordamerikanska kontor, Daniel Rabun, Craig Roeder och Walda Decreus, till f.d. kollegan Daniel Goelzer (numera ledamot i Public Company Accounting Oversight Board) samt till Urban Engerstedt, FAR.