Winter-rapporten – en vägvisare till EUs framtida arbete på bolagsrättens område

Generella frågeställningar

Vad bör syftet generellt sett vara med bolagslagstiftning, vad bör EUs arbete på bolagsrättens område syfta till och hur bör det arbetet bedrivas? Winter-gruppens svar på den första frågan är glasklart: bolagslagstiftningens primära uppgift är att erbjuda ett legalt ramverk som underlättar företagens kapitalanskaffning och stimulerar ett effektivt och konkurrenskraftigt näringsliv.

Därmed är också svaret på den andra frågan i viss mån givet: EUs arbete bör inriktas på att utveckla och implementera bolagsrättsliga regler som stimulerar ett effektivt och konkurrenskraftigt europeiskt näringsliv, något som enligt gruppen kräver att särskild uppmärksamhet ägnas åt att eliminera hinder mot företagsetableringar och ”omstruktureringsaktiviteter” över ländergränser.

I diskussionen om på vilket sätt EUs arbete på bolagsrättens område bör bedrivas tar gruppen upp många av de kritiska synpunkter på själva harmoniseringsarbetet som framförts i debatten. Harmonisering genom direktiv innebär, säger gruppen och instämmer i kritiken, en risk för förstelning av regelverket. I likhet med vad Lamfalussy-gruppen rekommenderat för det finansiella området bör därför framtida direktiv även på bolagsrättens område huvudsakligen innehålla generella principer och regler, medan detaljreglerna bör utvecklas på nationell nivå eller genom något slags europeiskt kommittéförfarande. EU bör också, enligt gruppen, i ökad utsträckning använda sig av andra rättsakter än direktiv, framför allt icke bindande rekommendationer.

I detta sammanhang lyfter gruppen också fram det i för sig självklara faktum att EU-regler med krav på information och offentliggörande många gånger kan vara väl så verksamma som materiella regler, men lättare att få accept för bland medlemsstaterna. Detta gäller inte minst på området corporate governance.

Winter-gruppen diskuterar också det för varje lagstiftare i medlemsstaterna välbekanta dilemmat att utforma bolagslagstiftningen så att den å ena sidan blir ett flexibelt verktyg för kapitalanskaffning till den stora gruppen seriösa företag och å andra sidan motverkar att bolag missbrukas och används för oseriösa eller rent kriminella syften. Gruppens ställningstagande är entydigt: lagstiftaren skall prioritera de seriösa företagen och inte låta lagstiftningsarbetet styras av begränsade inslag av missbruk; eljest kan lagstiftningens effekt bli den rakt motsatta till strävandena att stimulera ett effektivt och konkurrenskraftigt näringsliv.

Sist bland de generella frågeställningarna diskuterar Winter-gruppen möjligheterna att utnyttja modern informations- och kommunikationsteknik i bolagsrättsliga sammanhang, möjligheter som enligt gruppen starkt bör bejakas.

Corporate governance

Med anledning av händelserna i Enron, WorldCom och vissa andra amerikanska företag och de regleringsinitiativ på corporate governance-området som därefter snabbt togs i bl.a. den amerikanska kongressen ombads Winter-gruppen att i sin rapport särskilt lyfta fram corporate governance-frågor. Gruppen lämnar på det området en rad förslag till åtgärder för att förbättra corporate governance-systemet i europeiska bolag, särskilt aktiemarknadsbolag. Här skall en del av dessa förslag redovisas.

– En årlig corporate governance-berättelse. Alla aktiemarknadsbolag bör enligt gruppen åläggas att i årsredovisningen ta in en corporate governance-berättelse, som bl.a. beskriver det regelverk som bolaget i corporate governance-hänseende är underkastat. Berättelsen bör bl.a. innehålla uppgifter om vilka regler som gäller för aktieägarnas deltagande vid bolagsstämma och för styrelsens arbete men också om t.ex. ägarförhållandena i bolaget liksom om eventuella affärsförbindelser mellan större ägare och bolaget.

– Ökat utnyttjande av modern informations- och kommunikationsteknik. Alla aktiemarknadsbolag bör åläggas att ha en hemsida på Internet och där tillhandahålla all för aktieägarna relevant information inför t.ex. bolagsstämma. Aktieägarna bör på hemsidan också kunna hämta information om hur de skall gå till väga för att ställa frågor och föreslå ärenden att tas upp på stämman. Aktieägarna bör vidare erbjudas möjlighet att genom fullmakt eller direkt uppkoppling via Internet rösta vid bolagsstämma utan att själva vara närvarande i stämmolokalen. Kommissionen uppmanas också att snabbt undersöka vad som kan göras för att förbättra utländska ägares möjligheter att effektivt utnyttja sin rösträtt vid bolagsstämma, ”cross-border voting”.

– Institutioners ägaransvar. I så gott som samtliga EU-länder domineras ägandet i aktiemarknadsbolagen av pensionsfonder, försäkringsföretag, aktiefonder och andra institutioner. De privata storaktieägarna är på väg ut och ersätts av portföljförvaltande institutioner, som traditionellt sällan eller aldrig utnyttjat rösträtten för sina aktier. I corporate governance-debatten har frågan rests om man från lagstiftarens sida borde framtvinga ett mer aktivt ägarbeteende genom att helt enkelt ålägga institutionerna att rösta. Winter-gruppens reaktion är avvisande. En skyldighet att rösta skulle enligt gruppen kunna vara rent kontraproduktiv eftersom många institutioner saknar kompetens och resurser för att kunna skaffa sig en genomtänkt uppfattning i de frågor som kommer upp på en bolagsstämma. En helt annan sak är, säger gruppen, att institutionerna bör åläggas att redovisa vilken ”röstningspolicy” de har och att på begäran redovisa för pensionsspararna, försäkringstagarna etc. om och hur de röstat i specifika frågor.

– Valfrihet mellan olika ledningsstrukturer. En ständigt återkommande fråga i den internationella corporate governance-debatten är om företagens effektivitet bäst främjas av en monistisk ledningsmodell med bara ett ledningsorgan under bolagsstämman (jfr Board of directors i Storbritannien), eller en dualistisk modell med ett övervakningsorgan och ett två ledningsorgan (jfr Aufsichtsrat och Vorstand i Tyskland). Winter-gruppens rekommendation är att EU bör ålägga medlemsstaterna att på denna punkt erbjuda aktiemarknadsbolag valfrihet. Aktiemarknadsbolag inom hela unionen skall kunna välja mellan den monistiska och dualistiska modellen, en valmöjlighet som t.ex. franska aktiebolag redan i dag har.

– Ökad betoning på oberoende styrelseledamöter. Med tydlig förebild i den amerikanska och brittiska corporate governance-debatten föreslår gruppen att frågor om nominering och arvodering av styrelseledamöter och företagsledning liksom revisionsfrågor skall beredas och beslutas av styrelsen eller grupp inom styrelsen och att majoriteten av dem som deltar i det arbetet alltid skall vara ”oberoende” styrelseledamöter. Det bör enligt gruppen ankomma på Kommissionen att närmare definiera vad som ligger i begreppet oberoende, men redan i gruppens rapport konstateras att kravet på oberoende inte kan anses uppfyllt om ledamoten i fråga är anställd i bolaget, är arvoderad av bolaget för konsultinsatser eller rådgivning eller har ett resultatbaserat styrelsearvode.

– Ökad öppenhet om styrelseledamöters och företagsledningens arvoden. En mycket uppmärksammad fråga i corporate governance-debatten är också hur styrelseledamöters och företagsledningens arvoden och andra förmåner skall bestämmas och vilken grad av öppenhet som skall råda på det området. Winter-gruppen anser att varje aktiemarknadsbolag skall ha en arvoderingspolicy, vilken årligen bör underställas bolagsstämman, inte för beslut men väl för diskussion. Gruppen förespråkar också en långtgående öppenhet kring arvoderingen på individnivå och anser slutligen att alla aktierelaterade arvoderingar till styrelseledamöter och företagsledning skall underställas bolagsstämman för godkännande.

– Revisionskommittéer. Winter-gruppen föreslår inte att revisionskommittéer görs till ett obligatoriskt inslag i europeiska aktiemarknadsbolag. Styrelsefrågor rörande revisionen kan enligt gruppen behandlas antingen av hela styrelsen eller av en kommitté eller liknande inom styrelsen. Det viktiga i sammanhanget är att frågorna behandlas i en grupp vars majoritet är ”oberoende” styrelseledamöter. (Frågan om vilka uppgifter en revisionskommitté eller motsvarande bör ha behandlades av Peter Åkersten i Balans nr 12/2002.)

– Koordinering av nationella corporate governance-koder. Ett av de mest påtagliga resultaten av det senaste tio årens corporate governance-debatt är att det i många länder, på privat eller ”halvprivat” initiativ, utarbetats s.k. corporate governance-koder. Det började med Cadbury-koden i Storbritannien år 1992 och har sedan fortsatt i land efter land. Det senaste exemplet är den s.k. Cromme-koden i Tyskland år 2002. Vid en kartläggning fann Kommissionen inte mindre än 35 koder i medlemsstaterna. Bör EU utarbeta en europeisk corporate governance-kod? Winter-gruppens svar är nekande. Men, säger gruppen, varje medlemsstat bör åläggas att peka ut vilken corporate governance-kod de inhemska företagen skall respektera och Kommissionen bör verka för någon slags koordinering av kodernas innehåll.

Kapitalskyddet

Det utan jämförelse viktigaste av de rent bolagsrättsliga harmoniseringsdirektiven är det s.k. Kapitaldirektivet från år 1976. Med tydlig förebild i tysk aktiebolagslagstiftning innehåller direktivet bestämmelser om kapitalskyddet i (publika) aktiebolag. Det handlar alltså om bestämmelser rörande bl.a. aktiekapitalets minsta storlek, ökning och nedsättning av aktiekapitalet, vinstutdelning och förvärv av egna aktier.

I takt med bl.a. kapitalmarknadernas snabba internationalisering, eller kanske snarare amerikanisering, har kritik allt oftare kommit att riktas dels mot själva idén att skydda bolagets fordringsägare genom ett av lagstiftaren uppställt krav på aktiekapitalets minsta storlek, dels mot olika detaljer i Kapitaldirektivet. Kritikerna har många gånger refererat till det faktum att den amerikanska lagstiftaren för länge sedan övergivit idén om ett i lag fixerat minsta aktiekapital och byggt upp borgenärsskyddet på ett annat sätt.

Winter-gruppen ger i stor utsträckning kritikerna rätt. Det är, säger gruppen, dags att revidera inte bara Kapitaldirektivet utan hela den kapitalskyddsfilosofi som direktivet vilar på. Ett sådant arbete bör emellertid göras i två steg.

I ett första steg bör specifika bestämmelser i Kapitaldirektivet ses över i syfte att finna mer flexibla lösningar. Det handlar enligt gruppen bl.a. om

• att tillåta aktier utan nominellt belopp och utan bokfört parivärde,

• att lätta på reglerna rörande värdering av apportegendom och tillåta att arbete och tjänst tillskjuts som apportegendom,

• att lätta på reglerna om aktieägarnas företrädesrätt vid vissa kontantemissioner,

• att lätta på reglerna rörande förvärv av egna aktier, och

• att lätta på förvärvslåneförbudet.

När dessa reformer genomförts bör Kommissionen i ett andra steg ställa sig den mer grundläggande frågan hur borgenärsskyddet skall vara utformat i den framtida europeiska bolagsrätten. Då kan det, synes gruppen mena, bli aktuellt att göra rent hus med aktiekapitalbegreppet som sådant.

Koncernstyrning m.m.

En stor del av av alla europeiska aktiebolag ingår i koncerner där moderbolaget i praktiken styr dotterbolagen i koncernens intresse. Detta till trots har bara två av EUs medlemsstater i lag reglerat under vilka förutsättningar ett moderbolag faktiskt får ge bindande direktiv till ett dotterbolag att, med bortseende från vad som är bäst för dotterbolaget, agera i koncernens övergripande intresse. En sådan s.k. materiell koncernrättslig reglering infördes i Tyskland i mitten av 1960-talet och i Portugal drygt tjugo år senare. Kommissionen gjorde i mitten av 1970-talet ett försök att genom förslaget till det nionde bolagsdirektivet sprida den tyska modellen till övriga medlemsstater, men misslyckades.

Det nionde bolagsdirektivet är dödförklarat och Winter-gruppen förordar inte att Kommissionen gör några upplivningsförsök. Gruppen anser emellertid att Kommissionen bör verka dels för en ökad transparens ifråga om koncernstrukturer, dels för att medlemsstaterna inom ramen för aktiebolagslagstiftningen skall erbjuda en koncernstyrningsmodell där moderbolaget tillerkänns en ledningsrätt i utbyte mot bl.a. ett ansvar för dotterbolagens förpliktelser och vissa skyldigheter gentemot eventuella minoritetsaktieägare i dotterbolagen.

Ett mer udda inslag i Winter-gruppens rekommendationer i denna del av rapporten är att EU bör förbjuda börsnotering av holdingbolag vars tillgångar helt och hållet eller huvudsakligen består av aktier i andra noterade bolag.

Byte av säte, omstruktureringar m.m.

Winter-gruppens bedömning är, som redan ovan konstaterats, att Kommissionen bör lägga betydande vikt vid direktiv och andra rättsakter som kan underlätta företagsetableringar och andra aktiviteter över ländergränser. Följdriktigt uttalar sig gruppen starkt för fortsatt arbete med att få igenom det tionde direktivet om internationella fusioner och det fjortonde direktivet om byte av bolagsrättsligt säte. Gruppen vill också se vissa lättnader i det tredje direktivet angående fusioner inom ett och samma land.

I Winter-gruppens delrapport om takeover-direktivet förordade gruppen att medlemsstaterna åläggs att införa bestämmelser om tvångsinlösen i anslutning till takeovers. I slutrapporten går gruppen ett steg längre och vill i alla medlemsstater se generellt tillämpliga tvångsinlösenregler.

Europabolag för små och medelstora aktiebolag

Hösten 2004 träder EU-förordningen om Societas Europa (EU) i kraft. Då blir det möjligt att bedriva näringsverksamhet i en ”europeisk” aktiebolagsform, Europabolag.

Europabolaget är emellertid avsett i första hand för större verksamheter. Ett Europabolag skall exempelvis ha ett aktiekapital på minst 120000 euro. Därför har på privat initiativ inom europeiskt näringsliv utarbetats ett förslag till ett privat europabolag, avsett för mindre och medelstora företag. Winter-gruppen är emellertid skeptisk och rekommenderar Kommissionen att närmare undersöka behovet innan den ger sig på att utarbeta ett förslag till förordning för vad som kallas ett ”private European company”.

Föreningar och andra företagsformer

Sist i Winter-rapporten behandlas frågan om i vilken utsträckning Kommissionen bör sträva efter att harmonisera och reglera även andra företagsformer än aktiebolaget. Ett visst arbete av det slaget pågår redan i Bryssel, men Winter-gruppen ser det som något som bör ges låg prioritet.