Innehåll

Balans nr 4 2003

Debatt: Konkurrensrättslig exponering och revision

Företagens konkurrensrättsliga exponering kommer att öka dramatiskt när EG:s förordning 1/2003 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget träder i kraft den 1 maj 2004. Skälet är att företagen då inte längre kan skaffa sig rättssäkerhet genom att anmäla avtal som innehåller konkurrensbegränsningar till kommissionen i syfte att få prövat om förutsättningarna för undantag enligt art. 81.3 är för handen. Ett bidragande skäl till den ökade riskexponeringen är också att tillsynsverksamheten decentraliseras till nationella konkurrensmyndigheter (i Sverige Konkurrensverket), dock med möjlighet för kommissionen att själv ta över ett ärende. Det är möjligt att s.k. ”private enforcement”, dvs. talan vid nationella domstolar om ogiltighet av avtalsklausuler och/eller om skadestånd kan komma att öka.

Här kan inte redovisas mera av den materiella konkurrensrätten än att art. 81 och 82 är tillämpliga om handeln mellan medlemsstater påverkas (”samhandelskriteriet”, som tolkas mycket vidsträckt). Art. 81.1 innehåller ett generellt förbud mot avtal (avtalsklausuler) mellan företag som innebär inskränkningar i den fria konkurrensen och art. 81.3 en möjlighet att på artikelns villkor godta konkurrensbegränsande avtal som trots allt ändå gynnar konkurrensen och ytterst konsumenterna. Art. 82 innehåller ett förbud mot missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den. En processuell komplikation är att den svenska konkurrenslagen, som i materiellt hänseende är parallell med art. 81 och 82, fortfarande gäller och kan tillämpas men den får inte, om samhandelskriteriet är uppfyllt, tillämpas i strid med främst kommissionens tolkning och tillämpning av art. 81 och 82.

Den ökade riskexponeringen ligger väsentligen i att företagen själva måste avgöra om ett avtal som innehåller konkurrensbegränsningar verkligen uppfyller kriterierna för undantag i art. 81.3. Själva risken ligger i påföljderna för överträdelse av art. 81 eller 82 (eller motsvarande materiellt sett lika regler i konkurrenslagen). Böter/konkurrensskadeavgift kan utdömas med upp till 10 % av berört företags omsättning föregående år. EG-rätten räknar dock som underlag omsättningen hos den koncern som det berörda företaget tillhör. Är företaget medlem i en sammanslutning av företag (t.ex. en branschorganisation) som ägnat sig åt olagliga konkurrensbegränsande aktiviteter som företaget deltagit i är företaget (och andra berörda medlemsföretag) solidariskt ansvariga med sammanslutningen för betalning av böter som sammanslutningen kan ha ålagts. Kan ett företag inte kan betala får de andra täcka upp. Otillåtet konkurrensbegränsande avtalsklausuler är ogiltiga.Vidare finns risken för skadestånd, både enligt EG-rätten och svensk rätt. Den svenska lagen (2002:599) om grupprättegång kan, särskilt för företag som säljer konsumentvaror och konsumenttjänster, medföra att den skadeståndsrättliga exponeringen får en stor beloppsmässig omfattning.

Jag har ingen synpunkt på vad god revisionssed kan kräva när det gäller revision av ett företags konkurrensrättsliga exponering. Med några grundkunskaper i konkurrensrätt kan dock några tämligen allmänna kontrollåtgärder medföra att en avsevärd revisionskontroll kan utövas, exempelvis:

  1. Revisorn kan ställa frågan vilka åtgärder styrelsen/VD har vidtagit för att försäkra sig om att företaget (koncernen) inte är delaktigt i otillåtna konkurrensbegränsningar (vilket dessvärre kan förekomma ganska högt upp i den centrala ledningen, jfr ABB och isoleringsrörkartellen [böter på 65 MEUR] och SAS och marknadsdelningen med Maersk [39,375 MEUR]) eller – inte alltid lättkontrollerat – på dotterbolagsnivå (jfr Stora och kartongkartellen [dock med till 11,250 MEUR reducerade böter på grund av god medverkan i utredningen]) eller kanske ännu längre ned i organisationen. Större företag bör ha s.k. efterlevnadsprogram (”compliance programme”) men det är viktigt att veta att ett sådant program verkligen följs upp inom organisationen. Mindre företag bör ha åtminstone någon person som har grundläggande kunskaper i konkurrensrätt och som kan vaka över att företaget följer konkurrensreglerna.

  2. Kanske bör en revisor

    (a) kräva förklaring av företagsledningen om företaget har påfallande stora andelar av marknaden på en marknad och samtidigt påfallande små andelar eller inga alls på en annan marknad (jfr marknadsdelningen SAS/Maersk).

    (b) förvissa sig om att det reviderade företaget uppträder korrekt på marknaden om företaget har en dominerande ställning på någon marknad (jfr sj och underprissättning vid offentlig upphandling [8 MSEK]),

    (c) be om hjälp (av bolagsjurist, advokatförbindelse, annan expertis) att årligen granska förekomsten, innehållet och tillämpningen av gällande avtal om samarbete med andra företag.

  3. I övrigt kan det vara bra att känna till

    (a) att samordnade förfaranden räknas som avtal,

    (b) att särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar (s.k. ”hard core restrictions”) i praktiken aldrig godtas. Detta förbud drabbar således också de minsta företagens avtal. Som särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar i horisontella avtalsförhållanden räknas dels alla former av överenskommelser som leder till att prissättningen på något sätt i praktiken inte är fri utan styrs, dels marknadsdelningar, både geografiskt och vad avser kunder/leverantörer. Grundsynen är densamma när det gäller vertikala avtal men det finns några nyanseringar.

    (c) att andra konkurrensbegränsningar än de särskilt allvarliga också är förbjudna men att de kan tolereras om de har en försumbar inverkan på marknaden (s.k. bagatellavtal). Bagatellavtal är i stort sett när de berörda företagens marknadsandel inte överstiger 10 % i horisontella avtalsförhållanden och inte 15 % i vertikala avtalsförhållanden, allt räknat på den s.k. relevanta marknaden.

    (d) att andra konkurrensbegränsningar än de särskilt allvarliga också är förbjudna men att de, om de faller under en gruppundantagsförordning, är godtagna på förordningens villkor (ett legalundantag).

    (e) att vad övrigt är är individuell tolkning av art. 81.1 och särskilt art. 81.3 – allt på företagens risk (”hell for undertakings, paradise for lawyers”, som det ofta heter vid tillämpning av konkurrensrätt).

Advokat Hans Stenberg är verksam vid egen byrå i Stockholm. Han är också gästprofessor vid Linköpings universitet.