I första delen av Företagsförvärvsskolan behandlade Carl Svernlöv det förberedande stadiet inför ett förvärv, från parternas inledande kontakter till ingående av pre-kontraktuella dokument såsom sekretessavtal och avsiktsförklaringar (”letter of intent”).
Denna artikel behandlar de överväganden som köpare och säljare bör göra i samband med företagsundersökningen, s.k. due diligence.
Liksom i föregående artikel är utgångspunkten för denna redogörelse en grundläggande och konkret beskrivning av processen och de problem och frågor som uppstår i samband därmed.
Trots att det ofta är nyttigt för säljaren att göra en egen undersökning av målbolaget före försäljningen är det framför allt på köparsidan som frågorna uppstår.
Artikeln tar därför framför allt ett köparperspektiv.
Due diligence är en företeelse som har importerats till Sverige från den angloamerikanska rätten. En vanlig definition av begreppet på engelska är ”such a measure of prudence, activity or assiduity, as is properly to be expected from, and ordinarily exercised by, a reasonable and prudent man under the particular circumstances; not measured by any standard, but depending on the relative facts of the special case”.
På 1980-talet och dessförinnan var det ganska ovanligt att man utförde några organiserade undersökningar av målbolaget i Sverige, och det var inte förrän i början på 1990-talet som denna utveckling kom igång på allvar. I början kunde arbetet te sig ganska oorganiserat, och de yngre jurister som skickades in i datarummen hade ofta ett ganska vagt begrepp om vad de egentligen letade efter.
De rapporter som skrevs var ofta svåröverskådliga epos på tusentals sidor som var svåra för uppdragsgivarna att tillgodogöra sig. Mot slutet av 1990-talet hade emellertid de flesta större och medelstora byråerna fått en gedigen erfarenhet av dessa processer och såväl projektledningen som kvaliteten på den slutgiltiga produkten hade avsevärt förbättrats.
Som juridiskt begrepp betraktat är due diligence dock fortfarande – trots en bred acceptans – något av en främmande fågel i Sverige. Enligt svensk rätt gäller – till skillnad från amerikansk rätt – inte principen om caveat emptor, dvs. att fel i godset normalt utgör köparens risk och att köparen därför har en vittgående undersökningsplikt.
Att köparen beretts tillfälle att undersöka det försålda ”godset” (målbolaget) kan dock enligt 20 § köplagen ge en liknande effekt, dvs. om köparen före köpet undersökt varan eller utan godtagbar anledning underlåtit att följa säljarens uppmaning att undersöka den, får han inte såsom fel åberopa vad han borde ha märkt vid undersökningen, om inte säljaren har handlat i strid mot tro och heder.
Detta förhållande, i kombination med att det kan föreligga kommersiella risker i företaget som inte täcks i tillräcklig utsträckning av garantier eller ersättningsklausuler i avtalet, gör att den köpare som numera tackar nej till att göra en företagsundersökning, gör det på egen risk.
Inte minst av dessa anledningar är genomförandet av företagsundersökningar mer eller mindre etablerad standard vid företagsförvärv även i Sverige.
Den rättsliga grunden
Köplagen (1990:931) undantar inte – till skillnad från cisg (Förenta nationernas konvention den 11 april 1980 angående avtal om internationella köp av varor, se § 2) – köp av aktier och andra värdepapper. Köplagens tillämplighet på denna typ av egendom anges inte klart i lagen.
Det anses dock att köplagen helt klart gäller vid köp av samtliga aktier i ett bolag. När köpet endast gäller ett litet antal aktier, anses köplagen dock inte vara tillämplig, utan endast skuldebrevslagen (1936:82). Gränsdragningsfrågan mellan dessa två ytterligheter har aldrig behandlats i hd, men har varit föremål för en hel del akademisk debatt.
Det finns vissa uttalanden i litteraturen som anger att den väsentliga frågan är om säljaren har haft majoritetskontroll över målbolaget vid tidpunkten för överlåtelsen. Andra anser att köplagen är tillämplig endast när köpet avser större delen av kapitalet i målbolaget och köparen därigenom erhåller majoritetskontroll.
Det kan i vart fall konstateras att när hela verksamheten säljs är köplagen och dess bestämmelser om fel tillämpliga oavsett om förvärvet struktureras som ett köp av samtliga aktier i målbolaget eller av dess inkråm. Noteras bör dock att lagens bestämmelser inte tillämpas i den mån annat följer av avtalet, av praxis som har utbildats mellan parterna eller av handelsbruk eller annan sedvänja som måste anses bindande för parterna.
Köplagens 17–21 §§ behandlar fel i godset. Den grundläggande regeln i 17 § är att varan skall i fråga om art, mängd, kvalitet, andra egenskaper och förpackning stämma överens med vad som följer av avtalet. Vidare anses varan enligt 18 § felaktig bl.a. om den inte överensstämmer med sådana uppgifter om varans egenskaper eller användning som säljaren har lämnat vid marknadsföringen av varan eller annars före köpet och som kan antas ha inverkat på köpet. Säljarens ansvar i detta hänseende är strikt, det spelar ingen roll för ansvarsfrågan om säljaren visste att den lämnade uppgiften är oriktig.
Eventuella garantier som lämnas i överlåtelseavtalet är normalt att anse som avtalsvillkor enligt 17 § eller i vissa fall som uppgifter lämnade i enlighet med 18 § KöpL. Vid en aktieöverlåtelse innebär detta i princip att fel föreligger i den sålda varan enligt KöpL om någon av garantierna som lämnas i överlåtelseavtalet är oriktig.
En annan viktig princip enligt 20 § KöpL är att köparen inte såsom fel får åberopa vad han måste antas ha känt till vid köpet. Enligt samma paragraf, får köparen i princip inte heller såsom fel åberopa vad han borde ha märkt vid undersökningen, om han före köpet undersökt varan eller utan godtagbar anledning underlåtit att följa säljarens uppmaning att undersöka den. Tillämpat på en företagsöverlåtelse innebär detta att om köparen har beretts tillfälle att utföra en undersökning av målbolaget och dess tillgångar, så får köparen inte – såvida inte annat avtalats – som fel åberopa vad han borde ha märkt vid en sådan undersökning. Ur säljarens synvinkel kan det således, i vart fall rent juridiskt, vara till hans fördel att köparen företar en undersökning av målbolaget.
Syfte med företagsundersökningen
Utöver de juridiska konsekvenser som följer av köparens undersökningsplikt och framför allt underlåtenheten att följa den, kan köparens övergripande syfte med företagsundersökningen vara att hantera risk. Beroende på vilken typ av problem som upptäcks, kan dessa hanteras antingen genom att köparen kräver att säljaren åtgärdar problemet före försäljningen eller (om möjligt) avskiljer problemområdet från förvärvet helt och hållet, eller genom ett åtagande av säljaren att ersätta köparen för eventuella förluster som följer av detta. Del 4 i denna serie kommer att behandla mer i detalj hur dett agår till i praktiken.
I ljuset av det övergripande ändamålet att minska riskerna kan olika syften med företagsundersökningen definieras från köparens perspektiv, t.ex.:
Att förstå den verksamhet som skall förvärvas och dess kommersiella förhållanden.
Att förstå säljarens och målbolagets struktur.
Att undvika ansvarsförbindelser gentemot tredje man.
Att köpa rätt tillgångar från rätt ägare.
Att bedöma hur verksamheten passar in i köparens verksamhet.
Att förstå förvaltningsrättsliga och andra legala hinder för förvärvet, t.ex. konkurrensanmälningar.
Av naturliga skäl inriktar sig denna artikel framför allt på den rättsliga företagsundersökningen. Men som framgår av denna lista kommer köparens företagsundersökning typiskt sett att omfatta ett antal områden som inte är strikt juridiska, såsom operationell, HR/personal, finansiell, bokföring, miljö och skatt. Undersökningen inom dessa områden handhas av andra konsulter, t.ex. revisorer, men också av köparens egen personal.
Att hantera processen: ett praktiskt arbetssätt
Innan vi går in på vilka områden som typiskt sett bör granskas vid en företagsundersökning i Sverige, bör några ord sägas om hur företagsundersökningsprocessen bör hanteras. En fullständig företagsundersökning kan vara en komplex process, särskilt om den omfattar verksamheter i flera länder. Som angetts ovan, kommer företagsundersökningen normalt att omfatta flera olika arbetsgrupper som undersöker olika områden. De huvudsakliga problemområdena för vart och ett dessa arbetsgrupper är normalt ganska klara. Det förekommer dock en viss överlappning, vilket riskerar att leda till att två olika arbetsgrupper tittar på samma frågor ur olika synvinklar och därigenom skapar irritation hos målbolaget och köparen.
För det första är det därför nödvändigt för köparen att hålla en noggrann kontroll över processen och för de olika grupperna att samordna sina ansträngningar. Detta innebär att respektive grupps ansvarsområden klart måste definieras och avgränsningarna mot angränsande områden anges. Det är även nödvändigt för köparen att ge de externa konsulterna (huvudsakligen jurister och revisorer) klara instruktioner och ansvarsområden. I den mån köparen har möjlighet att påverka omfattning, organisation och innehåll i den information som skall tillhandahållas, t.ex. genom att överlämna till säljaren en eller flera listor över information som önskas, bör dessa checklistor samordnas för att tillse att de inte överlappar varandra. Om säljaren tillhandahåller informationen utan att köparen i förväg haft möjlighet att styra omfattningen av denna, bör en kopia av innehållsförteckningen över all dokumentation snarast tillställas de olika arbetsgrupperna. Detta underlättar samordningen av deras ansträngningar.
För det andra bör köparen lämna noggranna instruktioner till sina externa konsulter avseende omfattning och nivå på företagsundersökningen. Kommer köparen att behöva en djupare genomgång av allt material eller skall undersökningen begränsas till att identifiera särskilda problemområden? Undersökningens allmänna omfattning och detaljnivå kommer även att påverka formatet och omfattningen av de rapporter som undersökningen skall leda till (se nedan). I detta sammanhang är det viktigt att tillse att undersökningsgrupperna (särskilt vad avser juristerna) är sammansatta av personer med rätt bakgrund och expertis inom olika områden (dvs. exempelvis bolagsrätt, arbetsrätt, hyresrätt osv.) men även med tillräcklig erfarenhet. Samtliga gruppmedlemmar måste ha tillräcklig erfarenhet och kunskap för att identifiera relevanta risker, och gruppen bör ledas av en förhållandevis senior jurist med stor erfarenhet av såväl företagsundersökningar som projektledning.
För det tredje är det viktigt att de olika expertgrupperna löpande delar med sig av viktigare information som framkommer i undersökningen. På den mest grundläggande nivån kräver detta att de huvudsakliga externa experterna (dvs. framför allt advokater och revisorer) överlämnar kopior av sina rapporter till varandra, såväl i utkastform som i slutlig version. Det är ofta bra att anvisa en eller ett par kontaktpersoner i varje grupp, vars uppgift det är att samordna arbete och rapportering med övriga grupper, allt för att minska riskerna för att något hamnar mellan stolarna.
Olika former av företagsundersökningar
Formen för företagsundersökningen kan vara olika beroende på köparens kännedom om målbolaget, tillgång till målbolaget, dess handlingar och dess ledning, köparens riskbenägenhet (vilket i en rationell marknad får direkt återspegling på priset) samt – inte minst aktuellt i dessa dagar – kostnaden för undersökningen.
Internationellt brukar man tala om tre olika metoder för due diligence:
sökning av allmänt tillgänglig information;
frågor och svar till målbolaget (s.k. pre-contract inquiries) samt
en full undersökning av målbolaget, ofta i enlighet med en frågelista som i förväg tillställs målbolagets ledning.
Var och en av dessa metoder behandlas utförligare nedan. Naturligtvis förekommer även olika kombinationer av dessa.
Sökning av offentliga uppgifter
Det första steget i en företagsundersökning är ofta en sökning av allmänt tillgänglig information i offentliga register. Förutom vad som anges nedan, kan dessa sökningar i princip utföras utan att målbolaget behöver kontaktas eller få reda på att undersökningen har påbörjats.
PRV
Ett av de mest informativa offentliga register vid en företagsundersökning är PRV:s näringslivsregister i Sundsvall. Genom enkla sökningar i detta register kan man få fram detaljerad information om svenska aktiebolag, inklusive registreringsbevis, bolagsordningar och årsredovisningar. PRV har även hand om företagsinteckningsregistret. Varumärkesregistret söks bäst i via Infotorg som har en webb-baserad sökfunktion. Här kan man även söka europeiska och internationella varumärken. Information angående nationella och europeiska patent kan man komma åt genom Patlink på PRV:s hemsida.
Aktiebok
Enligt aktiebolagslagen skall ett aktiebolag upprätta en förteckning över bolagets aktier, en s.k. aktiebok omedelbart efter bolagets bildande. Aktieboken upptar bolagets aktier i nummerföljd och skall enligt lagen ange aktieägarnas postadress och yrke eller titel. Normalt antecknas dock endast aktiernas nummer och namn på aktieägaren. Rent fysiskt består aktieboken vanligtvis av ett eller flera lösa papper, men kan enligt lagen även bestå av ett kortsystem eller föras på dator eller på annat liknande sätt. Om bolaget är ett s.k. avstämningsbolag (dvs. om bolagets aktiebok förs av VPC) innehåller aktieboken uppgifter om aktieägare, deras personnummer eller annat identifieringsnummer och postadress. För varje ägare anges det antal aktier han äger av olika slag. Aktieboken förs med hjälp av automatisk databehandling eller på annat liknande sätt.
Varje svenskt aktiebolag är enligt aktiebolagslagen skyldigt att hålla aktieboken tillgänglig för var och en. Om aktieboken förs med ADB, skall i stället en utskrift av aktieboken på begäran tillhandahållas hos bolaget och, i fråga om avstämningsbolag, även hos VPC. Utskriften får inte vara äldre än sex månader. Var och en har rätt att mot ersättning för kostnaderna få en sådan utskrift av aktieboken eller del av den. När det gäller avstämningsbolag som har mer än en aktieägare, får dock en sådan utskrift inte innehålla uppgifter om aktieägare som har 500 aktier eller färre i bolaget. Eftersom aktieboken i ett kupongbolag inte kan granskas utan att målbolaget får reda på det, tar köparen normalt inte del av aktieboken förrän den fullständiga undersökningen äger rum.
Domstolar och kronofogdemyndighet
Varken de allmänna domstolarna eller förvaltningsdomstolarna har något centralt register som utvisar om en viss juridisk person är inblandad i någon process. En sökning av allmänna domstolar och förvaltningsdomstolar i målbolagets svarsforum påvisar de mål där talan har väckts mot bolaget vid detta forum, men garanterar inte att det inte föreligger andra processer i Sverige eller utomlands.
Till skillnad från domstolarna, har kronofogdemyndigheterna ett centralt register som är offentligt och som visar om det finns några utestående eller avslutade exekutionsåtgärder.
Undersökningar hos allmän domstol och kronofogdemyndighet kan göras utan att målbolaget får reda på det.
Kreditupplysningar
En källa till information, som inte skall underskattas och som är särskilt användbar i de inledande delarna av en transaktion för att utvärdera målbolaget, är kreditupplysningar på målbolaget. Kreditupplysningsföretag kan typiskt sett tillhandahålla information inte enbart om bolagets kreditvärdighet, utan även annan information om dess betalningshistoria, obetalda skatter osv.
Annan information
Målbolagets hemsida kan därtill innehålla en hel del matnyttig information.
Frågor och svar till målbolaget
”Pre-contract inquiries” är som ovan noterats vanliga instrument vid företagsundersökningar i utlandet. I Sverige är de mindre vanliga, och frågor ställs i regel i samband med den fullständiga företagsundersökningen, för att komma till rätta med oklarheter i tillgängligt material.
Fullständig företagsundersökning
En fullständig köparundersökning kräver tillgång till utförlig ”intern” information hos säljaren/målbolaget. Många av de ”röda flaggor” som bör eftersökas och i förekommande fall rapporteras är desamma som vid företagsundersökningar i andra länder, t.ex. ägarförändringsklausuler i kommersiella avtal, avtal med långa (eller korta) löptider eller andra ovanliga villkor, konkurrensrättsliga problem samt tvister. Utöver dessa finns dock vissa problemområden som direkt följer av svensk rätt, såsom kapitalskyddsregleringen i aktiebolagslagen.
Det kan ofta vara en fördel om de jurister som skall arbeta med företagsundersökningen har möjlighet att delta i ett inledande möte med företagsledningen, där målbolaget presenteras, s.k. management precision. Detta underlättar förståelsen för företaget och dess verksamhet i stort. I detta sammanhang har man dessutom ofta möjlighet att ställa inledande, övergripande frågor av juridisk natur till företagsledningen.
Följande avsnitt beskriver översiktligt de huvudsakliga rättsliga områden som den rättsliga undersökningen bör omfatta, och skall ses som en exemplifiering av de viktigaste elementen inom varje område, snarare än som en uttömmande redovisning av dessa.
Framställningen utgår från ett aktieförvärv, eftersom undersökningen därvid normalt omfattar fler områden. I ett inkråmsförvärv spelar exempelvis den bolagsrättsliga formalian mindre roll. Framställningen bortser dessutom från finansiell information och skatteinformation, vilka områden i Sverige normalt behandlas av köparens revisorer.
Oftast sammanställer säljaren, målbolaget och deras rådgivare den aktuella informationen på en central plats. På grund av sekretesskraven och för att undvika störningar i verksamheten är det vanligt att säljarens rådgivare, advokater, investmentbank eller revisorer tillhandahåller lokaler för det s.k. datarummet. Om materialet är mindre omfattande och intressenterna få, kan köparnas advokater ibland få en kopia av hela innehållet i datarummet. Detta underlättar naturligtvis genomgången.
På senare år har det också, särskilt i större transaktioner med flera intressenter, blivit vanligt med s.k. ”virtuella” datarum, dvs. allt material görs tillgängligt via en lösenordskyddad hemsida. Om man inte tillåts att skriva ut dokumenten från denna sida är dock genomgången betydligt besvärligare och mer tidskrävande än när dokumenten finns i pappersform.
Bolagsrättslig och allmän information
Som angetts ovan finns den mesta bolagsrättsliga och ”allmänna” informationen om målbolaget att tillgå via PRV:s register, och köparen kommer normalt att ha inhämtat denna information innan själva företagsundersökningen kommer igång. Typiskt sett omfattar denna information ett färskt registreringsbevis samt en kopia av bolagsordningen, som bör granskas med avseende på ovanliga bestämmelser och – om det finns mer än en aktieägare – med avseende på hembudsrättigheter för övriga aktieägare. Om det finns hembudsrätt måste den hanteras i förvärvsavtalet. Aktieägaravtal, optionsprogram, pantsättningar och andra belastningar på aktierna bör i förekommande fall undersökas.
Ytterligare bolagsrättslig information som säljaren måste tillhandahålla är aktiebok samt bolagsstämmo- och styrelseprotokoll. De senare innehåller ofta värdefull kommersiell information som kan vara av intresse för köparen. Det är även bra att begära kopior av aktiebreven, inte minst för att konstatera att dessa finns i säkert förvar.
Andra särskilda frågor som bör undersökas är eventuella brott mot låneförbudet, olovliga utdelningar eller andra brott mot aktiebolagslagens kapitalskyddsregler. Ett annat problem som kan uppkomma och som orsakats av en alltför nitisk implementering av EG:s andra bolagsdirektiv är ogiltighet enligt 2:9 a–c ABL.
Dessa bestämmelser om s.k. uppskjuten apport är tillämpliga om ett bolag inom två år från registreringen träffar avtal med en stiftare eller aktieägare som innebär att bolaget förvärvar egendom mot en ersättning motsvarande minst en tiondel av aktiekapitalet. Om regeln är tillämplig skall styrelsen lämna en redogörelse för de omständigheter som kan vara av vikt vid bedömandet av värdet på egendomen och av avtalet i övrigt. En auktoriserad eller godkänd revisor skall avge yttrande över redogörelsen, och avtalet skall godkännas av bolagsstämma inom sex månader från avtalsdagen. Om bolagsstämman inte godkänner avtalet inom denna tidsperiod, är avtalet ogiltigt.
Om bestämmelserna i ABL inte iakttagits beträffande någon viss bestämmelse i avtalet, är den bestämmelsen således utan verkan mot bolaget. Ogiltigheten kan inte läkas, eller avtalet godkännas i efterhand. Visserligen löses denna situation ofta i tysthet parterna emellan, typiskt sett genom att ett nytt avtal ingås (varvid reglerna om uppskjuten apport måste iakttas i den mån två år fortfarande inte förflutit från bolagets bildande), men ett sådant avtal kan dock knappast ges retroaktiv effekt och har i vart fall inte sakrättslig verkan bakåt i tiden.
Fast egendom
Genomgången av fast egendom börjar med en sökning av fastighetsregistret, som innehåller uppgifter om ägande, pantbrev, servitut och andra belastningar. Även bl.a. hyresavtal behöver undersökas, för att bekräfta att dessa t.ex. inte innehåller några hinder mot överlåtelsen, såsom en äganderättsövergångsklausul (se under avtal nedan). Kanske blir lokalerna efter förvärvet också onyttiga för köparen och det kan därför vara av vikt för honom att veta bl.a. när hyresavtalet senast måste sägas upp.
Inventarier – Maskiner och utrustning
Bland den information som bör tillhandahållas under denna rubrik ingår en lista av huvudsakliga tillgångar, maskiner och utrustning samt eventuella hyresavtal med avseende på dessa. Målbolaget bör även tillhandahålla information om eventuella säkerhetsrätter som belastar dessa tillgångar. Det är vanligt förekommande att inventarier och lager belastas av företagsinteckningar, som säkerhet för bolagets checkräkningskredit i bank, eller av äganderättsförbehåll.
Immaterialrätter
Målbolagets registrerade svenska immaterialrätter framgår som ovan nämnts av PRV:s register. Målbolaget bör dock även tillhandahålla information om registrerade utländska rättigheter och icke registrerade immaterialrätter som är av betydelse för verksamheten, bl.a. mjukvara och mjukvarulicenser. Av intresse är vidare om någon immaterialrätt är eller har varit föremål för intrångstalan eller annan tvist, samt om någon sådan är befarad.
Anställda
Vid en aktieöverlåtelse uppstår inga rättsliga eller kollektivavtalsmässiga frågor avseende de anställda. Dessa blir ju, likt bolagets lösa och fasta egendom, kvar i bolaget, och deras anställningsvillkor förändras inte. Vid en inkråmsförsäljning blir dock situationen annorlunda. Enligt 6 b § lag (1982:80) om anställningsskydd övergår, vid övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet från en arbetsgivare till en annan, också de rättigheter och skyldigheter på grund av de anställningsavtal och de anställningsförhållanden som gäller vid tidpunkten för övergången på den nya arbetsgivaren. Detta innebär (med vissa smärre undantag) att samtliga anställda som tillhör den överlåtna rörelsen har rätt att övergå tillsammans med denna till den nya arbetsgivaren, såvida inte arbetstagaren motsätter sig detta. Den tidigare arbetsgivaren är dock också ansvarig gentemot arbetstagaren för ekonomiska förpliktelser som hänför sig till tiden före övergången.
Vad gäller de anställda bör juristerna samordna undersökningen med köparens personalfunktion, som ofta gör en egen s.k. ”HR” (human resources) undersökning.
Den information man typiskt sett brukar begära är en förteckning över alla nyckelpersoner (typiskt sett den högsta företagsledningen), med noggranna uppgifter om lön och andra anställningsförmåner och kopior av deras anställningsavtal, samt en något mindre detaljerad lista över alla andra anställda med uppgivande av löner, anställningstid och huvudsakliga anställningsförmåner, eller referens till tillämpliga kollektivavtal. Om målbolaget är bundet av kollektivavtal bör även detta anges.
Av intresse kan även vara bolagets personalhandbok samt uppgift om det föreligger eller har förelegat några tvister med personal. Pensionsfrågor blir alltmer aktuella och det kan ofta vara nödvändigt att ta in en aktuarie eller annan pensionskonsult för att gå igenom målbolagets pensionslösningar.
Avtal
Större delen av materialet i de flesta företagsundersökningar i Sverige och internationellt består oftast av målbolagets kommersiella avtal. Samtliga avtal som är relevanta för verksamheten bör kontrolleras för att konstatera om motparterna kan säga upp avtalen på grund av bytet av ägare (med stöd av så kallade change of control-klausuler) eller om de i övrigt innehåller några ovanligt betungande villkor. Det är dock oftast nödvändigt att sätta tröskeln för undersökningen till avtal av en viss väsentlighet. Det är naturligtvis mycket mer intressant att leta efter bestämmelser av denna typ i målbolagets större kundavtal än i hyresavtalet för bolagets kopiatorer eller kaffeautomater (möjligen med undantag för om målbolaget är ett tryckeri respektive ett kafé). Denna tröskel, som bör sättas i samråd med klienten, gör att man kan sålla bort avtal av smärre betydelse till förmån för de avtal som verkligen påverkar värdet på målbolaget. Utöver ägarförändringsklausuler och betungande villkor bör väsentliga avtal granskas utifrån ett konkurrensrättsligt perspektiv.
Lån och krediter
Ett särskilt avtalsområde som ofta kan överlappa med revisorernas ansvarsområde är lån och krediter. I bolag som är beroende av extern finansiering är detta en central undersökningspunkt.
Försäkring
Genomgången av målbolagets försäkringar syftar till att utreda vilka försäkringar som föreligger samt att kontrollera att premierna är erlagda och att försäkringarna således är gällande. För detta syfte bör målbolaget tillhandahålla en förteckning över, och kopior av, existerande försäkringsbrev med tillhörande villkor. I den mån målbolaget har utnyttjat försäkringen under senare år bör dessutom en beskrivning av aktuell skada, total förlust och vilken del av förlusten som ersattes av försäkringen. Vad gäller bedömningen av huruvida försäkringsskyddet kan anses vara tillräckligt för den verksamhet som målbolaget bedriver så görs detta normalt sett av köparen själv eller av inhyrda försäkringsspecialister.
Miljöfrågor
För många företag, framför allt i tjänstebranschen, är miljörättsliga frågor av ganska underordnad betydelse, och anledning saknas för juristerna att gå närmare in på dessa frågor. Motsatsvis kan miljöfrågor i andra fall spela en avgörande roll såväl för priset i företagsöverlåtelsen, som för frågan om förvärvet över huvud taget kan bli av.
Vad gäller större, processtunga industrier med hantering av miljöfarlig verksamhet är det ofta inte tillräckligt att gå igenom existerande tillstånd utan det kan vara nödvändigt att ta in särskilda miljökonsulter för att göra en total miljörättslig undersökning av bolaget. Målbolaget bör identifiera samtliga existerande tillstånd, tillsammans med beskrivningar av (i) eventuella brott mot miljölagstiftning, och (ii) eventuella myndighetsförelägganden eller myndighetsundersökningar på området. Som ovan antyds kan beroende på företagets verksamhet mer detaljerad information och en mer djupgående undersökning vara motiverad.
Tillstånd
I den mån dessa inte upptagits under rubriken Miljö, bör målbolaget tillhandahålla en lista över övriga myndighetstillstånd som är erforderliga för verksamheten, tillsammans med uppgifter om dessa någonsin varit föremål för särskilda myndighetsåtgärder, undersökningar osv.
Tvister, processer och rättsliga krav
Tvister i största allmänhet är av stort intresse för köparen eftersom de väsentligen kan påverka värdet på det som skall förvärvas. Eftersom det som ovan angivits kan vara svårt att via offentliga källor med säkerhet konstatera om det finns några domstolsprocesser som berör målbolaget och skiljeprocesser alltid är hemliga, är detta information som normalt tillhandahålls av målbolaget i samband med företagsundersökningen. Om det finns existerande processer bör dessa redogöras för i detalj, eventuellt med målbolagets uppfattning om den sannolika utgången.
Det kan även vara av värde att begära en lista över krav och processer som förlikts under de senaste 3–5 åren i syfte att avgöra om det finns något ”processmönster” för målbolaget. Om målbolaget säljer produkter och/eller tjänster till konsumenter bör man vara extra uppmärksam på konsumentaspekter, inklusive god sed på marknaden och Konsumentverkets rekommendationer etc. En kontroll hos KO och Allmänna reklamationsnämnden kan påvisa om målbolaget har varit i blåsväder med konsumenter.
Rapporten
Till sist bör några ord sägas om hur resultaten av undersökningen bör redovisas. Som nämnts inledningsvis var många due diligence-rapporter till en början ganska svåröverskådliga redogörelser för innehållet i varje papperslapp som granskats i datarummet. Trenden numera är mot kortare rapporter som enbart redovisar avvikelser från vad man normalt väntar sig, s.k. ”exceptions only”-rapporter. Dessa kan ges formen av några enstaka sidor eller powerpoint-bilder. Vissa (särskilt utländska) köpare är dock fortfarande intresserade av en längre rapport som sätter in resultaten av undersökningen i sin rättsliga kontext.
Mot denna bakgrund är det utomordentligt viktigt att klienten (köparen) redan från början gör klart för advokaterna vilka krav denne har i fråga om omfattning, väsentlighetsrekvisit och utformning av rapporten.
De flesta juridiska företagsundersökningsrapporter brukar bestå av tre delar:
En introduktion.
En rapportdel, som inleds med en sammanfattning, s.k. ”executive summary”.
En bilagedel.
Introduktionen beskriver vad det är man undersökt, och framför allt vad man inte undersökt, dvs. anger eventuella väsentlighetströsklar eller områden som på instruktion från köparen bortsetts från. Här ser man ofta någon form av ansvarsbegränsning, men ännu är inte advokatbyråernas ansvarsfriskrivningar lika långtgående som man normalt ser i rapporter från de finansiella rådgivarna.
Rapportdelen inleds med en sammanfattning av de viktigaste skeletten som identifierats. För att underlätta användarvänligheten bör advokaterna inte enbart redovisa de fel de hittat utan även komma med rekommendationer hur dessa kan åtgärdas. Är det något som kräver en garanti i avtalet? Är det något som bör åtgärdas innan förvärvet? Del 4 av denna artikelserie kommer att beskriva mer i detalj hur köpare och säljare kan fördela risken av de problem som dyker upp under företagsundersökningens gång. Efter sammanfattningen följer en något mer utförlig beskrivning av problemområden eller andra resultat av undersökningen som kan vara av intresse för köparen.
Sist i rapporten (eller separat) följer en bilagedel med dokument som man bedömt vara av en sådan vikt att köparen bör kunna granska dessa i fulltext. Mer detaljerad information kan även finnas tillgängliga på begäran av klienten. Många av de internationella advokatbyråerna har även sofistikerade datasystem och internetbaserade lösningar där de detaljerade resultaten av undersökningen görs tillgängliga för köparen och kan fungera som ett stöd för denne under det framtida integrationsarbetet.
Nästa avsnitt i denna artikelserie behandlar företagsöverlåtelseavtalet, med särskild tonvikt på dess garantier.
Carl Svernlöv
är advokat på Baker & McKenzie Advokatbyrå och arbetar huvudsakligen med företagsförvärv och associationsrätt. Han medverkade senast i Balans 3/2004.
Advokaterna
Christina Källenfors
och
Henrik Asplund , har bidragit med synpunkter på utkastet.