Debatten om kontrollbalansbestämmelserna i aktiebolagslagen fortsätter. Här bemöter Bertil Oppenheimer Urban Engerstedts och Carl Svernlövs svar ”Behövs verkligen bestämmelserna om tvångslikvidation på grund av kapitalbrist?”,
I förra numret av Balans skrev FAR SRS chefsjurist Urban Engerstedt och advokaten Carl Svernlöv en debattartikel med rubriken ”Behövs verkligen bestämmelserna om tvångslikvidation på grund av kapitalbrist?”. Artikeln skulle vara en kommentar till min debattartikel i nr 4/2009. Jag hade förväntat mig ett bemötande av mina synpunkter. Så blev inte fallet. De har väl helt enkelt inte hittat några bra och hållbara argument som motsäger mina framförda åsikter om bland annat svårigheterna med obeståndsbegreppet som en lämpligare måttstock.
Jag finner bara de återkommande argumenten: ”Betungande”, ”kostsamt” och ”bestämmelserna är närmast unika för Sverige”. Jag skrev i min förra artikel att jurister är negativa till kontrollbalansbestämmelserna i aktiebolagslagen. Nu hänvisar Urban Engerstedt och Carl Svernlöv till andra juristers uttalanden. Jag kan förstå att det känns som ett tungt argument att hänvisa till nuvarande justitierådet Stefan Lindskogs inledning i hans senaste bok ”Kapitalbrist i aktiebolag”. Mats Mullern och Elisabeth Posselius synpunkter är dock drygt 20 år gamla. Bolagsjuristen Anna Forsebäcks artikel i Juridisk Tidskrift är någon form av internationell jämförelse. Hon vill hitta en lösning med en mer regelbunden och offentlig rapportering av bolagens löpande redovisning för att tidigare få insyn i bolag med problem. Hon avslutar sin artikel med att hon inte kan bedöma kostnaden för detta. Huvuddelen av Sveriges företag har knappast resurser för att tillmötesgå ett sådant önskemål och kostnaden skulle säkert överstiga nuvarande system med kontrollbalansräkning. I min förra debattartikel propagerade jag däremot för att kontrollbalansräkningen skulle sändas in till Bolagsverket för registrering vilket i så fall skulle ske omgående när den har lagts fram på en bolagsstämma.
Urban Engerstedt och Carl Svernlöv förklarar inte närmare varför regelverket i aktiebolagslagen är betungande och kostsamt. Man frågar sig vilken erfarenhet de har av att upprätta en kontrollbalansräkning för att kunna uttala sig om frågan. Jag anser mig däremot ha en mycket lång erfarenhet av att granska kontrollbalansräkningar. Ett bolag som följer bokföringslagen och har regelbundna avstämningar av redovisningen har inga ”betungande” problem att ta fram denna nödvändiga extra rapport. Man ska komma ihåg att upprättandet av en kontrollbalansräkning innebär att styrelsen inte behöver ta fram en balansräkning med samma precision som vid ett årsbokslut. Revisorns granskning är översiktlig och kräver inte heller samma noggrannhet som vid en bokslutsrevision (se FAR SRS RevR 1).
Artikelförfattarna hänvisar till en av Elisabeth Posselius gjord ”empirisk genomgång av mål vid några domstolar och har funnit dels att bestämmelserna i ABL tillämpas i ytterst få fall, dels att en mängd aktiebolag gått i konkurs med stora underskott i boet utan att synbarligen några ansträngningar vidtagits för att utröna om skyldighet att träda i likvidation förelegat”. Undersökningen tycks vara gjord någon gång i mitten av 1980-talet. Det var ungefär vid samma tidpunkt som jag började intressera mig för denna paragraf i aktiebolagslagen i samband med att vi började göra revisionsutredningar i konkurser. Jag kan bekräfta att kunskapen om lagreglerna vid den tidpunkten var mycket låg trots att innebörden om personligt betalningsansvar i aktiebolag hade funnits sedan första aktiebolagslagens tillkomst 1895.
I boken Företag i kris [Bertil Oppenheimer är delförfattare] belyser vi frågeställningar kring upprättande av kontrollbalansräkningar enligt aktiebolagslagen. En stor del av boken är en rättsfallsöversikt kring kontrollbalansfall, där vi har lämnat kommentarer och tolkningar till avgöranden som förtydligar lagstiftningens innebörd. I den senaste upplagan av boken (hösten 2007) finns 14 domar från högsta domstolen, 81 från hovrätterna och 81 tingsrättsdomar. I cirka 60 procent av dessa mål har käranden lyckats vinna bifall till krav på personligt betalningsansvar. Man ska dessutom ha i minnet att i en del fall sker dessutom förlikning i högre instans eller redan på förberedande nivå. Parterna bedömer det som bättre att komma överens än att låta saken prövas med osäkert och dyrbart utfall. Sedan senaste utgåvan av boken har drygt 30 domar tillkommit med ytterligare intressanta frågeställningar. Hela tiden prövas nya rättsfall. Två nya prejudicerande HD-domar har publicerats efter tryckningen av detta nummer av Balans. Äldre studier har därmed inte längre relevans.
Nu är vi inne i en finanskris som vi ännu inte ser slutet av och många hävdar att denna till och med är värre än 1930-talets. Borde vi inte då se till att vi har ett regelverk som både tillvaratar potentiellt livsdugliga företag samtidigt som andra som inte kan betala sina skulder efter hand de förfaller till betalning försätts i konkurs eller möjligen rekonstrueras.
Enligt förarbeten till lagstiftningen i aktiebolagslagen är syftet att förhindra att bolag i onödan försätts i likvidation. Kontrollbalansräkningens funktion är att skilja ut de bolag som inte har ekonomisk grund att fortsätta verksamheten. (Med ”ekonomisk grund” torde menas bolagets ekonomiska ställning – inte bolagets solvens.)
Så länge bolaget inte är på obestånd och är going-concern får en marknadsvärdering ske av tillgångsmassan även om det bedriver en förlustbringande verksamhet. Denna möjlighet måste väl ändå ses som en positiv chans för ett företag att fortleva så länge rätt förutsättningar finns. Alla vet att kapitalförstöringen är stor när konkursen är ett faktum.
Jag har svårt att tro att ett livsdugligt bolag försätts i likvidation om ägarna tillskjuter kapital. Man brukar ju sällan skicka goda pengar efter dåliga. Den situation som artikelförfattarna beskriver brukar vanligtvis lösas med en oåterkallelig omvandling av ägarlånen till ett aktieägartillskott för att komma till rätta med bristen i det egna kapitalet. Jag kan inte förstå påståendet att ett bolag kan fortsätta att bedriva sin verksamhet om det är på obestånd enligt konskurslagens definition men sufficient enligt aktiebolagslagen. I det fallet är inte heller bolaget going-concern och slaktvärdebedömning av tillgångarna ska ske.
Jag ser aktiebolagslagens föreskrifter som ett komplement till konkurslagen. Varningssignalerna i redovisningen kommer normalt tidigare enligt nuvarande bestämmelser i aktiebolagslagen och styrelsen ska ”genast” agera därefter. En tillfällig likviditetssvacka ger dock gäldenären rådrum att agera om möjligheterna enligt en prognos ger påfyllning i kassan. Jag inser också att nuvarande regler i aktiebolagslagen är överflödiga om aktiekapitalet blir så lågt som 1 krona. I min förra debattartikel argumenterade jag för att inte genomföra denna reform.
Aktiekapitalet har under årens lopp höjts för att anpassas till vad som ansetts vara en rimlig nivå med hänsyn till penningvärdeförsämring och rimlig insats från aktieägarens sida. Senaste förändringen genomfördes 1995 då aktiekapitalet höjdes från 50 000 kronor till nuvarande 100 000 kronor. Enligt Svenska Myntkabinettets omräkningstabell motsvarar 100 000 kronor år 1995 cirka 118 000 kronor år 2009 mätt med konsumentprisindex. Motsvarande omräkning av 50 000 kronor år 1975 (höjning av aktiekapitalet från 5 000 till 50 000 kronor) är 247 000 kronor i 2009 års penningvärde. Omräkningarna är intressanta för att få lite perspektiv kring diskussionen om den insats som krävs av aktieägaren i dagens penningvärde. Jag har svårt att tro att dagens miniminsats från aktieägaren kan anses särskilt betungande med de stora åtaganden som ett företag ofta tar på sig redan från dag ett.
Min förhoppning är att FAR SRS och utredaren Carl Svernlövs argument inte får genomslag och att andra praktiker som kommer i närmare kontakt med frågeställningen delar min uppfattning.
Auktor revisor Bertil Oppenheimer är verksam vid BDO Nordic Stockholm AB. Han har tillsammans med kollegor och en advokatbyrå utgivit boken ”Företag i kris” (4:e upplagan hösten 2007, Jure AB).