Fördjupning: Större valfrihet för utländska bolag i Sverige

Sedan 1 januari 1956 får utländska bolag, under vissa förutsättningar, idka verksamhet i Sverige utan att bilda dotterbolag. Numera regleras sådan näringsverksamhet som bedrivs i Sverige av utländska företag i lag (1992:160) om utländska filialer med mera (LUF). I juni 2010 presenterade Filiallagsutredningen sitt betänkande Utländsk näringsverksamhet i Sverige – En översyn av lagstiftningen om utländska filialer i ett EU-perspektiv (SOU 2010:46). Utredningen innebär en rad förändringar i lagstiftningen. Carl Svernlöv kommenterar här de viktigaste förslagen.

De inledande bestämmelserna i LUF är så generellt avfattade att lagen framstår som tillämplig även då utländska företag endast haft för avsikt att utöva näringsverksamhet tillfälligt. Lagstiftningen har därmed framtvingat företagsetableringar i Sverige i situationer där företagen enligt EU-rätten borde ha haft större valfrihet. Detta har påpekats av Europeiska kommissionen, och det finns därmed ett behov av att tydliggöra åtskillnaden mellan tillhandahållande av tillfälliga tjänster och etableringar i LUF, så att det förra fallet inte omfattas av kravet på filial. I samband med genomförandet av Europaparlamentets och Rådets direktiv 2006/123/eg av 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (tjänstedirektivet) i svensk rätt, infördes ett provisoriskt undantag för tillfälliga tjänster enligt direktivet i förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m. (FUF).

Utredningen föreslår nu att krav på filial inte ska gälla i fråga om näringsverksamhet som omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet för varor och tjänster i EUF-fördraget eller motsvarande bestämmelser i EES-avtalet. Den nu rådande ordningen med ett undantag inskrivet i filialförordningen får – såväl med hänsyn till kommissionens kritik som till det principiellt betänkliga i att ett undantag från en i lag föreskriven bestämmelse som står i strid med EU-rätten föreskrivs i en regeringsförordning – inte anses godtagbar. Med hänsyn till att varuhandel och tjänstehandel kombineras vid gränsöverskridande transaktioner föreslår utredningen vidare att föreslaget undantag för tillfällig tjänsteutövning ska omfatta både varor och tjänster.

Utredningen föreslår vidare att FUF ska tillföras regler till vägledning för gränsdragningen mellan å ena sidan tillhandahållandet av tjänster i den mening som avses i artikel 56 i EUF-fördraget och å andra sidan etablering enligt artikel 49. Att införa presumtionsregler i filialförordningen snarare än i lagen innebär större möjligheter att snabbare anpassa reglerna till EU-domstolens framväxande praxis. Mot denna bakgrund föreslår utredningen en presumtionsregel som anger att näringsverksamhet som avses pågå under högst ett år inte ska anses som stadigvarande om inte särskilda skäl talar för det. Bolagsverket bör dock enligt förslaget ges möjlighet att i enskilda fall besluta att verksamhet som pågår mer än ett år ska anses som tillfälligt utövande av tjänst när ett företag begär en sådan prövning.

Valfrihet vid etablering

I 2 § LUF anges att företag ska bedriva sin näringsverksamhet i Sverige genom filial. Kommissionen har anmärkt att regeln svårligen kan förstås på annat sätt än att etablering genom dotterbolag eller agentur inte är tillåten och att även om en annan tolkning skulle vara möjlig, så framgår inte det så klart och tydligt att kraven på rättssäkerhet och skydd för berättigade förväntningar uppfylls. Mot den bakgrunden föreslår utredningen att paragrafen förtydligas så att kravet på filial endast gäller om ett företag inte etablerar sig i Sverige genom dotterbolag eller agentur.

Krav på anmälningsskyldighet och kontaktperson

Utredningen har föreslagit att utländska företag och enskilda näringsidkare som bedriver näringsverksamhet i Sverige och inte omfattas av krav på filial eller föreståndare enligt 2 § ska göra anmälan till Bolagsverket om verksamheten på plats i Sverige avses pågå mer än sex månader, eller bedrivs här i landet med anställd personal. Det kan dock ifrågasättas om en sådan anmälningsplikt är förenlig med EU-rätten.

Som utredningen konstaterar strider den föreslagna anmälningsplikten mot huvudregeln i artikel 16.2 b i tjänstedirektivet, som hindrar medlemsstaterna från att uppställa krav som innebär skyldighet att erhålla tillstånd eller att skriva in sig i register. Utredningen menar dock att en anmälningsplikt skulle kunna motiveras i enlighet med bestämmelsen i direktivets artikel 16.3. Denna bestämmelse anger att den medlemsstat till vilken en tjänsteleverantör förflyttar sig inte ska förhindras att ställa krav på hur en tjänsteverksamhet bedrivs, om detta är motiverat av skäl som avser allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljöskydd. Ett ytterligare krav är att aktuella krav överensstämmer med principerna i artikel 16.1 om icke-diskriminering, nödvändighet och proportionalitet. Utredningens argument om att allmänintresset skulle kräva en sådan anmälningsplikt övertygar dock inte, varken vad gäller risken för att regleringsluckan skulle utnyttjas av mindre seriösa företag, för att tillgodose rättssäkerheten för berörda aktörer och arbetsmarknadens parter eller för att säkerställa en korrekt tillämpning av regelverket från myndigheternas sida. Det är vidare svårt att se att utstationeringsdirektivet skulle kräva en sådan anmälningsplikt.

Behovet av företrädare med adress i Sverige

Utredningen bedömer att det inte bör ställas krav på en i Sverige bosatt företrädare eller något liknande ombud i LUF. Något sådant krav uppställs därför inte.

Reglerna om särskild delgivningsmottagare i Sverige

Utredningen är vidare av uppfattningen att bestämmelsen i LUF om särskild delgivningsmottagare inte behöver ändras. Som utredningen konstaterar undantas genom utredningens förslag alla tjänster i den mening som avses i artikel 56 i EUF-fördraget från LUF:s registreringskrav och därmed ställs inga krav på särskild delgivningsmottagare när det gäller sådana tjänster.

Firmafrågor

Det nuvarande kravet i 5 § LUF på att filialens firma ska tydligt skilja sig från andra bestående firmor som förut införts i aktiebolagsregistret eller filialregistret har vållat praktiska problem vid registrering av filialer och har ansetts oförenligt med EU-rätten. Mot denna bakgrund föreslår utredningen att bestämmelsen ändras till ett krav på att firman inte ska kunna förväxlas med andra bestående firmor som förut införts i aktiebolagsregistret eller filialregistret. Vidare föreslår utredningen att 5 § LUF ändras så att det tydligare framgår att det är möjligt att i samband med registrering justera det utländska företagets namn vid risk för förväxling med svensk firma. I sammanhanget föreslås också en mindre justering av kravet i 5 a § firmalagen på att filialens brev, fakturor och orderblanketter ska innehålla uppgift om det utländska företagets rättsliga form och säte med mera så att kravet även innefattar filialens hemsida om det finns en sådan.

Registreringsförfarandets längd

Enligt 18 a § FUF ska Bolagsverket meddela beslut i ärenden om registrering av filial eller anmälan av föreståndare enligt lagens 2 § inom två månader efter det att en fullständig anmälan kommit in till myndigheten. Vidare får bandläggningstiden förlängas med högst två månader vid högst ett tillfälle. Kommissionen har kritiserat dessa regler mot bakgrund av att förfarandena och formaliteterna för tillståndsgivningen enligt artikel 13 i tjänstedirektivet inte får verka avskräckande och inte får försvåra eller försena tillhandahållandet av tjänsten i onödan. Därför föreslår utredaren att tidsfristen kortas till en månad med en möjlighet till förlängning om ytterligare en månad som är begränsad till fall där ärendets beskaffenhet påkallar det. I praktiken torde Bolagsverkets handläggningstid redan i dag i de allra flesta fall vara kortare än en månad.

Effektiva rättsmedel

Enligt 27 § LUF får vissa beslut som fattas av Bolagsverket överklagas på det sätt och i den ordning som regeringen bestämmer, och enligt FUF är regeringen fullföljdsinstans vid prövning av vissa undantagsregler. Enligt EU-rätten krävs, om det finns rättigheter för enskilda som skyddas av unionsrätten, att det också ska finnas korresponderande effektiva rättsmedel enligt nationell rätt. Mot denna bakgrund anges i tjänstedirektivets artikel 10 att behöriga myndigheter i samband med all tillståndsgivning ska, i de fall ett beslut går en tjänsteleverantör emot, lämna en motivering därför, och likaså ska beslutet kunna överklagas. Det innebär att om tillstånd inte beviljas ska alla beslut av behöriga myndigheter kunna överklagas till domstol.

Eftersom reglerna i LUF och filialförordningen omfattas av tjänstedirektivet och föreskrifterna om fullföljd måste vara utformade under beaktande av direktivets bestämmelser ovan föreslår utredningen att samtliga beslut som fattas av Bolagsverket och berör enskilda framdeles ska kunna överklagas till allmän förvaltningsdomstol.

Bosättningskravet

Utredningen föreslår att kravet på att verkställande direktör för filial ska vara bosatt inom Sverige i lo § lagen (1998:293) om utländska försäkringsgivares och tjänstepensionsinstituts verksamhet i Sverige slopas.

Regelförenklingsfrågor

Slutligen lämnar utredningen vissa övriga förslag av regelförbättrings- och moderniseringskaraktär, inklusive att det tydliggörs i lagen att fler vice verkställande direktörer kan utses, att registrerings- och avregistreringsförfarandet förenklas, att vissa avgifter tas bort samt att en underrättelseskyldighet till registrerade funktionärer vid förändringar av desamma införs.

Det är i sammanhanget olyckligt att utredningen inte kunde tillåtas ta ett mer omfattande grepp om hela filiallagstiftningen, då det finns ett flertal andra regler på området som skulle kunna förbättras eller förenklas. Bland dessa kan nämnas följande två exempel.

En fråga inom revisionsområdet är att i 14 § LUF anges att för filialens bokföring och revision gäller, utöver vad som föreskrivits i 11–13 §§, i tillämpliga delar detsamma som för ett svenskt företag av motsvarande slag. Varken lag eller förarbeten lämnar dock någon närmare ledning för hur revisorerna ska kunna bedöma vad ”ett svenskt företag av motsvarande slag” innebär i praktiken. De inskränkningar i revisionsplikten som trädde i kraft 1 november 2010 minskar förvisso antalet revisionspliktiga filialer, men frågan bör ändå utredas närmare för de filialer som även efter 1 november omfattas av revisionsplikten eller ändå väljer att ha revisor.

I 6 § 1 p. LUF anges att filialens firma tecknas av verkställande direktören. Ordalydelsen vittnar om att det uteslutande är den verkställande direktören som kan teckna filialens firma avseende dess verksamhet i Sverige, med uteslutande av det utländska företagets firma-tecknare. Medan förarbetena till LUF förhåller sig tysta på denna punkt synes tolkningen bekräftas av förarbetena till såväl lag (1955:383) om rätt för utländska bolag och föreningar att idka näring här i riket samt lag (1968:555) om rätt för utlänning och utländskt företag att idka näring här i riket. 1955 års lag får anses vara klar på denna punkt. Av lagtexten, som var något annorlunda utformad än dagens, framgår att firman tecknas av verkställande direktören ensam eller i förening med annan. Detta följer också av förarbetena. I specialmotiveringen uttalade departementschefen att ”Med hänsyn till betydelsen av att filialen blir företrädd av en person, utrustad med de särskilda befogenheter och bunden av de föreskrifter som föreslagits rörande verkställande direktören, har upptagits en bestämmelse att filialens firma icke må tecknas utan medverkan av denne”. I 1968 års lag ändrades ordalydelsen till dagens lydelse, det vill säga firman tecknas av verkställande direktören och den sista delen av meningen föll bort. Regleringen fördes sedan oförändrad över till nu gällande lag. Således förefaller det utländska företagets firmatecknare fråntas sin rätt att teckna firman avseende filialens verksamhet i och med bildandet av filialen och utställandet av fullmakten. En sådan ordning skiljer sig markant från motsvarande lagstiftning i andra länder och torde inte vara ändamålsenlig. Med hänsyn till de praktiska problem som bestämmelsen orsakar inte minst vid gränsöverskridande affärer som filialen medverkar till vore det önskvärt om det i LUF intogs ett förtydligande att även det utländska företagets ordinarie företrädare har rätt att teckna filialens firma.

Bland annat mot denna bakgrund vore en mer genomgripande revidering av LUF önskvärd under innevarande mandatperiod. <

Carl Svernlöv är advokat på Baker & McKenzie Advokatbyrå och adjungerad professor i associationsrätt på Uppsala universitet.

carl.svernlov@bakermckenzie.com