Utan behörighet har Finansinspektionen uttalat sig i en fråga som rör förvaltningsberättelsens innehåll och god redovisningssed i icke-finansiella företag. Samtidigt har tillsynsmyndigheten fått nya befogenheter som innebär att sanktionsavgifter på tiotals miljoner kronor kan beslutas mot noterade företag som bryter mot gällande informationsregler. Vilken rättslig status har Finansinspektionens uttalande och vem har rätt att ange normer som ska gälla för informationen i förvaltningsberättelsen? Sofia Bildstein-Hagberg och Claes Norberg efterlyser ett klarläggande.
I ett tillkännagivande från 8 december 2015 meddelar Finansinspektionen (FI) att vissa riktlinjer från den Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) är att jämställa med svenska allmänna råd. FI menar vidare att riktlinjerna vid behov kan komma att omarbetas till bindande regler i form av föreskrifter. Detta får konsekvenser för långt fler företag än de som står under FI:s direkta tillsyn. Även revisorer drabbas av den oklarhet som nu uppstår.
De aktuella riktlinjerna från Esma avser så kallade Alternative Performance Measures, APM:s. Av Esma:s riktlinjer framgår bland annat att företag som använder sig av APM:s ska vara konsekventa i tillämpningen, att måtten ska definieras och förklaras, att det ska finnas jämförelseinformation med mera. Riktlinjerna får framför allt betydelse för alternativa nyckeltalsberäkningar och presentationen av jämförelsestörande poster. Det framgår av riktlinjerna att de ska tillämpas av noterade företag när de offentliggör så kallad obligatorisk information samt prospekt. Begreppet obligatorisk information definieras i EU-rätten och omfattar års- och koncernredovisningar, delårsrapporter och sådan kurspåverkande information som offentliggörs genom pressreleaser etcetera. Riktlinjerna är inte avsedda att tillämpas i fråga om de finansiella rapporterna som upprättas i enlighet med IFRS men väl i fråga om förvaltningsberättelser, vd-ord och annan information som inte ingår i de finansiella rapporterna.
För de redovisande företagen väcker detta frågan om vilket eller vilka organ som har behörighet att fastställa normer för förvaltningsberättelsens innehåll och upprättande. Förvaltningsberättelsen ingår i års- respektive koncernredovisningen och dess innehåll regleras i årsredovisningslagen. Generellt omfattas förvaltningsberättelsen av samma principer som gäller för års- och koncernredovisningen i övrigt, det vill säga att informationen ska vara upprättad på ett överskådligt sätt och i enlighet med god redovisningssed. För utvecklande av god redovisningssed i icke-finansiella företag är Bokföringsnämnden ansvarig myndighet. Bokföringsnämnden fullgör sin uppgift bland annat genom att ge ut allmänna råd, väglednindgar och uttalanden. Av Bokföringsnämndens allmänna råd BFNAR 2012:3 framgår att noterade företag ska tillämpa de rekommendationer som ges ut av Rådet för finansiell rapportering – RFR 1 och RFR 2. Behörigheten att utveckla god redovisningssed för noterade företag är därmed i viss utsträckning delegerad till Rådet för finansiell rapportering. FI saknar däremot bemyndigande att utfärda vare sig allmänna råd eller föreskrifter som omfattar upprättande av års- och koncernredovisningen i icke-finansiella företag. Att FI skulle ha behörighet att uttala sig i frågor som rör god redovisningssed i icke-finansiella företag, och därmed vilka principer som ska tillämpas vid upprättandet av förvaltningsberättelsen, är uteslutet.
Bakgrunden till att FI ändå uttalat sig om riktlinjerna från Esma går att härleda till den EU-förordning som reglerar Esma:s befogenheter. Där framgår att medlemsstaternas behöriga myndigheter ska göra ett uttalande om hur de avser att följa de riktlinjer som Esma utfärdar, enligt principen om att följa eller förklara. FI har i en promemoria från 2013 behandlat frågan om den rättsliga statusen för de riktlinjer som ges ut av de europeiska tillsynsmyndigheterna på finansmarknadsområdet, Esa. De är förutom Esma den Europeiska bankmyndigheten, Eba, och den Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndigheten, Eiopa. Slutsatsen i promemorian är att riktlinjerna är att jämställa med svenska allmänna råd. Om denna slutsats även omfattar sådana riktlinjer som riktar sig till andra än finansiella institut (tillståndspliktiga företag som exempelvis kreditinstitut och värdepappersföretag), framgår inte av promemorian där FI endast konstaterar att riktlinjerna ska följas av ”finansmarknadsaktörer”. Promemorians slutsatser bygger emellertid på en rättslig utredning av det fd justitierådet Johan Munck och av den utredningen framgår uttryckligen att slutsatserna omfattar finansinstitut. Frågan om riktlinjernas status i förhållande till icke-finansiella företag får därmed anses outredd.
FI:s uttalanden om den svenska tillämpningen av nya riktlinjer från Esma:s föregås av en rättslig utredning där FI tar ställning till dels den EU-rättsliga grunden för riktlinjen, dels riktlinjens förenlighet med svensk rätt. I fallet med de nu aktuella APM-riktlinjerna gjorde FI i den juridiska analysen bedömningen att Esma gått utanför sitt mandat och att riktlinjerna inte tillkommit i stadgad ordning. Trots detta kom FI ändå till slutsatsen att riktlinjerna ska tillämpas av svenska företag. Problemet är dock att riktlinjerna inte bara saknar stöd i bakomliggande EU-direktiv, utan att FI dessutom saknar befogenhet att uttala sig om hur de ska tillämpas i Sverige av noterade företag eftersom FI saknar normgivningsbehörighet på detta område.
Vilka normer ska anses gälla för upprättandet av års- och koncernredovisning i noterade företag i Sverige? Svaret på frågan är av stor principiell och praktisk betydelse. Detta får också konsekvenser för revisorernas granskning och de uttalanden som ska lämnas i revisionsberättelsen. Otydlighet i normgivningshierarkin kan vidare bli problematisk i det fall det skulle uppstå inkonsekvenser mellan å ena sidan de riktlinjer som upprättas av Esma, och å andra sidan den normgivning som ges ut av Bokföringsnämnden eller Rådet för finansiell rapportering. Det är inte osannolikt att Esma publicerar fler riktlinjer som rör innehållet i års- och koncernredovisningen. Tidigare uttalanden från Esma om exempelvis pantsatta tillgångar och upplysningar i de finansiella rapporterna tyder på att det finns ambitioner i denna riktning. Det finns därför all anledning att fastställa vilken status riktlinjer från Esma ska anses ha i förhållande till innehållet i god redovisningssed.
Från 1 februari 2016 gäller dessutom nya sanktionsbestämmelser enligt lagen om värdepappersmarknaden, som är den lag som reglerar den obligatoriska information som ska offentliggöras av noterade företag. FI får då genom så kallade sanktionsföreläggande befogenhet att besluta om kraftiga sanktionsavgifter i det fall ett noterat företag bryter mot de informationsregler som gäller på marknaden. Sanktionsavgifterna kan omfatta såväl det noterade företaget som fysiska personer i företagets ledning. Av promemorian från 2013 framgår att Finansinspektionen anser att möjligheten att ingripa även omfattar de riktlinjer som ges ut av Esma. Med tanke på att sanktionerna kan uppgå till väsentliga belopp – tiotals miljoner kronor eller mer – är det synnerligen viktigt att det klargörs vilka principer som ska gälla för informationens upprättande och vilka överträdelser av regelverk och riktlinjer som omfattas av FI:s sanktionsmöjligheter.
Eftersom FI saknar behörighet att uttala vad som är god redovisningssed, framstår det som oklart hur inspektionens meddelande från 8 december i fjol ska tolkas av noterade företag och revisorer i förhållande till den information som lämnas i förvaltningsberättelsen. Det måste också göras tydligt i vilken utsträckning FI:s nya sanktionsmöjligheter omfattar riktlinjer som getts ut av Esma. Med hänsyn till att riktlinjerna ska börja gälla från och med 3 juli 2016 är ett klarläggande angeläget. Det vore lämpligt att behöriga normgivare enades med FI om ett sådant klarläggande.
Sofia Bildstein-Hagberg, Claes Norberg båda är experter på finansiell rapportering vid Svenskt Näringsliv.