Det förekommer att svenska företag av bl.a. skattemässiga skäl låter förse sina utländska dotterbolag verksamma inom den finansiella sektorn med betydligt mer kapital än vad som krävs för deras verksamhet. Verksamheten, som bortsett från skatteeffekten oftast är förlustbringande, bedrivs inte sällan i form av s.k. offshore-bolag och styrs i regel uteslutande från det svenska bolaget. I några fall har länsrätter prövat hur utdelning från sådana ”överkapitaliserade” bolag skattemässigt skall behandlas. I artikeln beskrivs vad som avses med ”överkapitalisering” och hur skatteförvaltningen, domstolarna samt lagstiftaren har agerat.
1 Inledning1
Ibland kan sättet att finansiera ett (dotter)bolag vara avhängigt av skattemässiga fördelar. Fördelarna kan vara av lagstiftaren såväl förutsedda och accepterade som oförutsedda. Ett under senare år internationellt sett mycket omdiskuterat förhållande är förekomsten av svagt kapitaliserade dotterbolag. Genom att ge lån till utländska dotterbolag, i stället för att tillskjuta eget kapital, kan man uppnå vissa skattemässiga fördelar. En sådan fördel kan vara att räntebetalning på lånebeloppet är avdragsgill hos dotterbolaget, vilket kanske inte hade varit fallet om betalningen i stället utgjort utdelning. Vidare utgår sällan källskatt på räntebetalningar, vilket däremot är vanligt när fråga är om utdelning. Lagstiftare i allt fler länder ägnar också allt större uppmärksamhet åt just relationen lån/eget kapital, därför att man vet att multinationella företag utnyttjar diskrepansen i denna relation för att få bästa möjliga skatteeffekt. Sålunda tillämpas hög belåningsnivå i länder med hög skattesats och hög kapitalnivå i länder med låg skattesats.2 Givetvis finns det andra skäl än rent skattemässiga som ligger till grund för beslut att hellre lånefinansiera ett dotterbolag än att tillskjuta eget kapital.3
Om överdriven lånefinansiering kan vara skattemässigt fördelaktig i vissa situationer, borde även det motsatta gälla, dock under andra givna förutsättningar. Så är också fallet. I bl.a. den belgiska nationalrapporten till International Fiscal Associations 50:e kongress i Genève 1996 omnämns problemet med överkapitalisering, dvs. en överdriven egenfinansiering av dotterbolag.4
I förevarande uppsats skall jag belysa hur skatteplanering med hjälp av överkapitaliserade bolag i praktiken kan gå till. Som framgår av redovisningen nedan är bestämmelser i såväl de involverade staternas interna lagstiftning som i respektive skatteavtal av avgörande betydelse för det skattemässiga utfallet av transaktionerna när det gäller såväl fall av under- som överkapitalisering. Jag skall belysa de skattemässiga effekterna av överkapitalisering med utgångspunkt från några verkliga fall. Dessa avser etablering av finansbolag i Irland, men förhållandena kan naturligtvis vara i stort sett likartade vad gäller etablering av sådana bolag inom vissa andra jurisdiktioner. Jag skall även redogöra för hur skattemyndigheterna har angripit problemet och hur domstolarna har resonerat. Avslutningsvis skall jag kort beskriva och exemplifiera hur lagstiftaren agerat bl.a. för att motverka vissa skattemässiga konsekvenser till följd av överkapitalisering av utländska dotterbolag.
Idén till denna artikel kommer ursprungligen från en promemoria angående skatteupplägg med irländska finansbolag upprättad den 9 september 1992 inom RSV. För synpunkter på manus samt tillmötesgående vad gäller vissa uppgifter och material vill jag rikta ett tack till bl.a. professorerna Nils Mattsson och Bertil Wiman samt avdelningsdirektörerna vid RSV Jan-Olov Larsson, Jan Mattsson och Rolf Tyllström. Vidare vill jag rikta ett varmt tack till deltagarna vid skatterättsseminarium den 3 mars 1997 vid juridiska fakulteten, Uppsala universitet.
Grosskopf, SvSkT 1988 sid 173.
För redogörelse angående underkapitalisering och i olika stater införda särskilda regler i syfte att motverka skattemässiga fördelar av lån till sådana bolag, se Gäverth sid 70–102 samt International Fiscal Associations rapport vid dess 50:e kongress i Genève 1996, ”International aspects of thin capitalization”, Cahiers de droit fiscal international vol LXXXIb, 1996. På annan plats i detta nummer av Skattenytt gör Peter Brandt en genomgång av olika staters underkapitaliseringsregler.
Wyntin sid 360–362. I sammanhanget kan även nämnas att OECD kritiserades för 1987 års rapport om underkapitalisering för att man inte tog ett helhetsgrepp på kapitaliseringsfrågorna och därvid även behandlade frågor rörande överkapitalisering, se de Hosson och Michielse, Intertax 1989 sid 482.
2 Begreppet ”överkapitalisering”
När det gäller underkapitalisering innebär flertalet av de skatterättsliga bestämmelser som finns inom området att man anser ett bolag vara underkapitaliserat när det egna kapitalet uppgår till mindre än en tredjedel av skulderna till aktieägarna5 (förhållandet mellan skuld och eget kapital kan beskrivas som relationen 3:1).6 Dvs. man accepterar att bolaget är finansierat med eget kapital till 25 procent och med från ägarna lånat kapital till högst 75 procent. Detta i sin tur bygger på ekonomiska studier som visar att det egna kapitalet uppgått till ungefär 25–40 procent av skulderna under 1970- och 1980- talen. När detta relationstal överskrids innebär – grovt sett – de skatterättsliga underkapitaliseringsregler som finns, att räntebetalningar till närstående långivare i skatterättsligt hänseende ”omklassificeras” i utdelande bolags hemviststat till att vara utdelning.7 Det bör nämnas att de olika regelverken om underkapitalisering och därigenom vad som avses med företeelsen underkapitalisering avviker en del mellan olika stater.
Inte heller överkapitalisering är ett absolut och entydigt begrepp. Precis som när man talar om underkapitalisering är det fråga om att definiera en företeelse sett utifrån en glidande skala. Skalans parametrar skiftar naturligtvis från tid till annan, från bransch till bransch och mellan olika länder och mellan olika regioner inom ett och samma land etc. En närmare definition av begreppet saknar dock betydelse för den fortsatta framställningen. Det finns därför ingen anledning att här försöka ange något riktmärke för vad man skulle kunna anse vara överkapitalisering. Det är i stället ett ämne i första hand för en företagsekonomisk studie.
Att ett relationstal på 3:1 när det gäller underkapitalisering kan vara lämpligt innebär inte i sig att förhållandet mellan skulder och eget kapital inte bör överstiga det omvända förhållandet, dvs. 1:3, för att man skall anse att fråga är om överkapitalisering. Något sådant samband finns inte. När det gäller överkapitalisering är det inte – till skillnad från underkapitalisering – förhållandet mellan eget och främmande kapital som är kännetecknande. I stället är det relationen mellan eget kapital och bolagets verksamhet m.m. som är disproportionell. Hur mycket eget kapital ett bolag behöver i förhållande till främmande kapital är avhängigt av ett flertal faktorer, som t.ex. ägarstrukturen, hur stort risktagande verksamheten medför, investeringsbehov m.m.
När jag nedan behandlar överkapitalisering bör man enligt min mening skilja på två olika typfall. Det ena fallet är när fråga är om en kraftig kapitalisering som i sig kan verka företagsekonomiskt omotiverad och där syftet med den överdrivna kapitaliseringen främst synes vara att med stöd av bestämmelser i intern rätt och skatteavtal erhålla ett skattemässigt så bra resultat som möjligt av vissa reella finansiella dispositioner. Medel tillskjuts i dessa fall ett bolag som bedriver en reell verksamhet, oftast finansiell sådan. Denna verksamhet kan bestå i vidareutlåning, handel med värdepapper m.m. Det tillskjutna beloppet och den bedrivna verksamheten ger en avkastning som med hänsyn till befintliga interna skatteregler och skatteavtal blir ekonomiskt sett mycket lönsam. Man utnyttjar således regelverket så långt det är möjligt, men det är hela tiden fråga om att bedriva en reell verksamhet.
Det andra typfallet avser mer extrema situationer där ingen egentlig självständig verksamhet bedrivs, varvid risktagande helt saknas, samt där det tillskjutna kapitalet ganska snart återbetalas. Ibland förekommer inga penningströmmar alls, utan det är endast fråga om koncerninterna bokföringsåtgärder. Syftet i dessa fall är inte att bedriva någon verksamhet utan företrädesvis att ”omvandla” skattepliktiga inkomster till skattefria sådana med hjälp av mer eller mindre konstlade konstruktioner och samtidigt erhålla skattemässigt värdefulla avdrag. Det är inte givet att dessa olika fall kan, eller ens bör, behandlas på samma sätt. Naturligtvis går det inte heller att dra en skarp skiljelinje mellan dessa två typfall. Det är företrädesvis den senare varianten som jag behandlar nedan.
Denna beskrivning är kraftigt förenklad. Även andra lån, som lämnas av utomstående långivare, men som i sin tur säkras av aktieägarna på olika sätt kan också omfattas av regelverket.
Se vidare Gäverth sid 100 ff och Piltz sid 90, 106, 115 och 123.
I vissa fall belöper den ”omklassificerade” betalningen även med källskatt såsom för utdelning.
3 Syfte med överkapitalisering
För att överkapitalisering skall kunna vara intressant från skattesynpunkt förutsätts dels att bolagsskattesatsen i investeringslandet är lägre än motsvarande skatt i investerarens hemviststat, dels att hemtagen utdelning är skattefri (eller lågt beskattad), antingen till följd av bestämmelser i skatteavtal eller i enlighet med intern rätt (t.ex. 7 § 8 mom. SIL vad gäller svensk rätt).
Finansbolag kan upprättas utifrån olika syften. Många används som koncerninterna ”banker” och har därigenom en viktig funktion att fylla inom en multinationell koncern. Avsikten med sådana finansbolag är främst att se till att koncernens egna bolag får tillgång till kapital till rimliga kostnader och samtidigt minimera koncernens valutarisker och växlingskostnader. Men det finns också finansbolag vars huvudsakliga syfte är att utnyttja interna skatteregler och skatteavtal för att kunna göra skattemässiga vinster. Sådana bolag saknar ofta en affärsmässig funktion inom en koncern. Till saken hör också att vissa finansbolag samtidigt kan fylla båda dessa funktioner.
Det finns en huvudprincip när fråga är om finansbolag som företrädesvis har till uppgift att minska koncernens skattekostnader och inte i första hand har till uppgift att förse koncernbolagen med kapital till låga kostnader. Den innebär att man använder sig av ett kraftigt kapitaliserat finansbolag i vissa särskilda stater. Finansbolaget lånar sedan ut medel till andra bolag inom koncernen. Dessa bolag bör vara belägna i högskatteländer där räntebetalningar har högt värde i avdragshänseende. En annan variant är att bolaget investerar medlen i räntebärande värdepapper. De i finansbolagen lågt beskattade ränteinkomsterna kan sedan användas inom koncernen eller tas hem till moderbolaget i form av – i regel – skattefri utdelning.8 Sådana finansbolag etableras ofta i sådana stater, särskilda regioner inom vissa stater, öar m.m. som har för denna verksamhet gynnande skattelagstiftning. Sådana bolag brukar benämnas ”offshore-bolag”.9
Exempel på finansbolag där frågan väckts om konstruktionen utgör en form av icke godtagbart skatteupplägg eller om verksamheten utgör reell näringsverksamhet är flera av de s.k. irlandsbolagen. Jag kommer nedan att behandla fyra sådana fall.
Se t.ex. Tivéus m.fl. sid 234.
Med ”offshore-verksamhet” avses i huvudsak att ett företag med säte i viss stat (i regel lågskattestat eller på annat sätt skattegynnad region eller stat som har särskilda regler som medför att inkomster från utländsk verksamhet lågbeskattas etc.) bedriver sin egentliga verksamhet i annan stat än där den har sitt säte.
Verksamheten kan bedrivas t.ex. i moderbolagets hemviststat. Vad som brukar vara kännetecknande för offshore-lagstiftning, är att offshore-bolagen inte tillåts konkurrera med bolag i det land bolaget är registrerat. Verksamheten skall således vara inriktad på andra länder. Offshore-bolag bedriver oftast finansiell- eller försäkringsverksamhet (inom t.ex. en koncern). Ginsburg anför, sid 1 f, att syftet bakom finansiella offshore-bolag i huvudsak är att undvika nuvarande och framtida skatter och valutakontroll. De är därför ofta lokaliserade till stater som har särskilda skatteprivilegier för vissa slag av företag eller verksamheter. Till sådana stater kan man enligt Ginsburg hänföra t.ex. kanalöarna, Liechtenstein, Luxemburg, Isle of Man, Monaco och vissa stater i den karibiska övärlden samt Liberia och Panama. Härtill kan enligt min mening läggas ytterligare stater såsom Irland, Belgien (s.k. cordination center), Malta, Singapore, Malaysia och Thailand. Dessa länder har infört särskild lagstiftning som skattemässigt gynnar sådan verksamhet. Företagen kan även ha till syfte att uppnå skattekrediter genom att vidtaga olika slag av transaktioner som medför att skatter senareläggs inom koncernen. Vidare ger ett sådant företag – jämfört med ett ”vanligt” dotterbolag – ofta ett gott skydd mot olika former av konfiskation, såsom nationaliseringar i källstaten, samt många gånger också ett starkt skydd mot insyn från bl.a. skattemyndigheter.
4 ”Irlandsbolag”
4.1 Regelsystemet
Irland har sedan åtskilliga år försökt att dra till sig utländska bolag genom införande av särskilda skatteförmåner (s.k. tax incentives). Detta förfarande är ganska vanligt även på annat håll, företrädesvis bland utvecklingsländer. Som exempel har irländska tillverkande och exporterande bolag en reducerad skattesats på 10 procent mot normalt 38 procent.10 Vidare har man erbjudit rätt till dubbla hyresavdrag och mycket förmånliga värdeminskningsavdrag.11 Liknande gynnsamma skatteregler har även införts med avseende på finansiell verksamhet, företrädesvis bedriven inom vissa områden i bl.a. Dublin. Reglerna avseende finansiell verksamhet infördes genom lagstiftning år 1987 i syfte att utveckla bl.a. detta område till ett internationellt center för finansiell verksamhet.12
För att etablera sig inom dessa områden och därmed komma i åtnjutande av skatteförmånerna krävs tillstånd, som ges av det irländska finansdepartementet. Tillstånd ges endast för finansiell verksamhet som kan förväntas medföra positiva effekter på utvecklingen inom området och som riktar sig mot i Irland icke bosatta personer och icke hemmahörande bolag. Genom överenskommelse med EU har den låga skattesatsen godkänts och den förmånliga skattebehandlingen sträcker sig med EU-kommissionens gillande t.o.m. den 31 december 2005. För att kunna komma i åtnjutande av skatteförmånerna måste dock tillstånd ha sökts senast den 31 december 2000.13
Bland de finansiella tjänster som efter erhållet tillstånd kan bedrivas i enlighet med de förmånliga skattereglerna märks bl.a.
banktransaktioner i utländsk valuta,
internationella finansiella tjänster avseende bl.a. handel med olika slag av värdepapper,
utlåningsverksamhet,
finansiell leasing,
försäkring/återförsäkring och liknande,
factoring, samt
fondförvaltning.14
Sec. 5 Companies Act 1963.
Sec. 207 Companies Act 1963.
De irländska finansbolagen kan etableras antingen som ett irländskt limited company eller unlimited company. Är bolaget ”limited” är aktieägarens ansvarighet begränsad. Är det i stället ”unlimited” är ansvaret för aktieägarna i princip obegränsat.15 I sådant fall har bolaget det primära ansvaret för sina skulder, men om detta inte räcker och bolaget tvingas träda i likvidation inträder ägarnas ansvar att tillskjuta de medel som krävs för att täcka bolagets skulder.16
Detta är inte uttryckligen reglerat, men framgår motsatsvis ur Sec. 27 Companies Act 1963 och Sec. 41 Companies (Amendment) Act 1983.
Sec. 67–75 Finance Act 1973.
Vidare gäller för unlimited companies att aktiekapitalet kan ökas respektive nedsättas utan några restriktioner. Ett sådant bolag har också möjlighet att utan restriktioner förvärva egna aktier eller på annat sätt återbetala tillskjutet kapital till ägarna.17 Vad gäller unlimited companies utgår – till skillnad från limited companies – ingen stämpelskatt vid emission av finansiella instrument, varför denna företagsform medför lägre kapitalanskaffningskostnader.18 Ett sådant bolag är således när det gäller kapitalstrukturen och ansvar för bolagets skulder mer att jämställa med ett svenskt handelsbolag än med ett svenskt aktiebolag.
Den tioprocentiga bolagsskatten gäller dock inte för aktieutdelningar som det irländska bolaget erhåller, varför sådant finansbolag som här beskrivs inte är särskilt väl lämpat som holdingbolag om man enbart ser till de skattemässiga konsekvenserna.
Se t.ex. European Tax Handbook 1993 sid 194 f och Coopers & Lybrand 1996 sid I 50 f.
Denna lagstiftning synes inte ha varit känd av de svenska avtalsförhandlarna när det omförhandlade avtalet undertecknades den 8 oktober 1986, se prop. 1993/94:12 sid 34.
Se vidare t.ex. Tivéus m.fl. sid 229.
European Tax Handbook 1993, sid 195.
4.2 Det svensk-irländska dubbelbeskattningsavtalet
Enligt det skatteavtal mellan Sverige och Irland som undertecknades 1986 (SFS 1987:103), var utdelning från ett irländskt bolag till ett svenskt företag skattefri i Sverige under förutsättning att utdelningen skulle ha varit undantagen från skatt om båda bolagen varit svenska.19
Genom 1993 års ändringar i skatteavtalet med Irland (SFS 1993:1275), som trädde i kraft den 1 februari 1994 (SFS 1994:2) och som tillämpas på inkomster och reavinster som förvärvats den 1 februari 1994 eller senare, har ytterligare villkor införts för att i Sverige emottagen utdelning skall vara skattefri. Bl.a. krävs det enligt art. 24 punkt 3 a att den vinst av vilken utdelningen betalas har underkastats normal bolagsskatt i Irland eller en skatt jämförlig med svensk bolagsskatt i Irland eller någon annanstans. När det gäller sådan offshore-verksamhet som erhållit särskilt tillstånd är bolagsskatten, som ovan nämnts, endast 10 procent. En beskattning med 10 procent av vinst från sådan nu nämnd verksamhet anses enligt art. 24 punkt 8 a 2 emellertid innebära att vinsten blivit beskattad med ”normal bolagsskatt i Irland”. Enligt art. 24 punkt 8 b undantas dock uttryckligen inkomst av finansiell verksamhet. Sådan inkomst anses alltså inte ha varit underkastad ”normal bolagsskatt i Irland” och är därför enligt det nuvarande avtalet inte att hänföra till skattefri utdelning för det svenska bolaget.
Detta förfarande är ett nytt grepp att komma tillrätta med internationell skatteplanering. Lagstiftaren beslutar således att en viss konstruktion inte medför avdragsrätt – eller som i det här fallet att den medför skatteplikt (utdelningen) – och den skattskyldige får ansöka om dispens för att inte träffas av regeln. Fram till och med den 31 december 1996 har 45 st ansökningar inkommit avseende totalt 32 st olika finansbolag. Dispens har medgetts i 17 st fall.
Dispens från bestämmelsen kan på ansökan medges, varvid utdelningen blir skattefri. För att så skall vara fallet måste det irländska bolaget bedriva ”genuin affärsmässig verksamhet”. Detta förutsätter enligt protokollsbilagor till avtalet att det finns ett klart positivt samband och ett rimligt förhållande mellan det irländska bolagets aktiekapital och användningen av detta kapital eller de risker detta är avsett att täcka. Det måste vidare föreligga en tillräcklig grad av sannolikhet för erhållandet av en verklig affärsmässig avkastning på insatt kapital. Prövningen skall även omfatta hur investeringen har finansierats, hur finansbolaget administreras, vilka planer som finns för verksamheten samt förhållandet mellan aktiv och passiv verksamhet inom finansbolaget. Det måste finnas en tydlig affärsplan för det irländska bolagets verksamhet. Det skall vidare visas att verksamheten skall kunna ha förmåga och särskild inriktning att generera ökad aktivitet. Avslutningsvis får den huvudsakliga verksamheten inte utgöras av passiva investeringar i värdepapper och depositioner. Beslut fattas av behörig myndighet, dvs. finansdepartementet, efter utredning och hörande av Riksskatteverket.20
Enligt uppgift har 40–50 svenska företag direkt eller indirekt genom dotterbolag etablerat finansbolag i Irland. De totala investeringarna lär antagligen ligga i intervallet 35 till 40 miljarder kronor.21
Art. 24 punkt 4.
Uppgiften kommer från Skattemyndigheten i Stockholms län, som har RSV:s uppdrag att pröva förutsättningarna för dispens.
4.3 Exempel på fall av ”irlandsbolag”
Jag skall nedan med hjälp av fyra verkliga fall – av vilka tre prövats av länsrätt – närmare belysa de skattemässiga fördelarna som de skattskyldiga försökt uppnå med överkapitalisering när fråga är om s.k. irlandsbolag.22
För att göra jämförelserna enklare har jag i vissa fall räknat om brittiska pund till svenska kronor efter kursen 1:10. En sådan omräkning blir emellertid beloppsmässigt inte helt riktig.
4.3.1 a) Exempel nr 1
I ett fall hade ett stort företag lånat upp motsvarande ca 4 miljarder kronor i utländsk valuta.23 Lånen, som hade lämnats av svenska affärsbanker, medförde avdragsgilla räntekostnader i Sverige. Räntorna erlades bl.a. under år 1989. Om man kalkylerar med ett lån om 1 miljard kronor och en låneränta om 15 procent uppgår den årliga räntekostnaden till 150 miljoner kronor. Vid denna tidpunkt uppgick svensk bolagsskatt till 52 procent och vinstdelningsskatten till 20 procent före allmänt avdrag för erlagd vinstdelningsskatt. Efter avdrag uppgick vinstdelningsskatten till drygt 10 procent.24 Detta innebar att räntekostnaden medförde ett skattemässigt avdrag om drygt (62 procent × 150 =) 93 miljoner kronor. Faktiskt räntekostnad blev härigenom knappt (150–93 =) 57 miljoner kronor per satsad miljard.
De upplånade medlen sattes in som aktiekapital i ett finansbolag (unlimited) med säte i Irland. Aktiekapitalet användes till inköp av räntebärande värdepapper, huvudsakligen fördelade på samma valutor som moderföretagets lån fördelats på, allt i syfte att eliminera valutarisker.
Bild 1
Med en beräknad avkastning på värdepapperen om 13,8 procent blev vinsten (138 miljoner kronor) efter irländsk bolagsskatt om 10 procent drygt 124 miljoner kronor per satsad miljard. Detta belopp togs sedan hem och redovisades som skattefri utdelning med stöd av bestämmelserna i art. 24 i skatteavtalet i dess dåvarande lydelse. Det ekonomiska nettoresultatet – dvs. efter skatt – av transaktionerna blev i ovanstående fall avrundat (124–57 =) 67 miljoner kronor per satsad miljard kronor, utan att bolaget behövde ta någon affärsmässig risk. Om man bortser från skatteeffekten är det emellertid fråga om en garanterad förlustaffär om (–150 + 138 =) 12 miljoner kronor per satsad miljard. Differensen mellan ekonomiskt resultat utan hänsynstagande till skatteeffekten och resultatet efter att hänsyn tagits till det skattemässiga utfallet utgör således 79 miljoner kronor per satsad miljard. I sammanhanget bör även eventuell realisationsvinst/förlust vid avyttring av de räntebärande obligationerna beaktas. När fråga är om här aktuella värdepapper, som förvärvats utifrån en fördelning med utgångspunkt i moderbolagets lån i olika valutor, är dock vinsten/förlusten i allmänhet mycket begränsad.
Dom av Länsrätten i Kronobergs län den 2 oktober 1995 i mål nr S 194-94. Domen avser taxeringsåret 1992, men min redogörelse omfattar företrädesvis inkomståret 1989. Någon process fördes emellertid inte avseende taxeringsår före 1992. Domen är överklagad.
Procentsatsen är naturligtvis beroende av en mångfald faktorer, såsom den omständigheten att bolagsskatten och vinstdelningsskatten var inbördes avdragsgilla. Fribeloppet vid beräkningen av underlaget för vinstdelningsskatt hade också viss betydelse för beräkningen av vad den faktiska skatten blev procentuellt sett. I exemplet har jag uppskattat skatten till ca 10 procent, vilket motsvarar den skattskyldiges kalkyler i det aktuella fallet.
4.3.1 b) Exempel nr 2
Ett näraliggande fall är följande. Ett svenskt bolag lånade motsvarande 300 miljoner kronor av ett engelskt koncernbolag för att bekosta förvärvet av aktier i ett irländskt unlimited-bolag.25 Borgenärsbyte skedde och lånet överfördes till ett holländskt koncernbolag (holdingbolag), som därigenom blev borgenär. Det svenska moderbolaget investerade totalt 313 miljoner kronor i det irländska bolaget, att jämföra med det svenska bolagets egna kapital respektive omsättning som uppgick till 20 miljoner kronor respektive 706 miljoner kronor. Under åren 1989–1993 erlade det svenska bolaget räntor och avgifter på lånet med ca 140 miljoner kronor. Det irländska bolagets verksamhet bestod så gott som uteslutande av vidareutlåning av aktiekapitalet om ca 300 miljoner kronor till andra bolag inom koncernen, varav ungefär 180 miljoner kronor till det holländska koncernbolaget.
Etablerandet av finansbolaget medförde dock inte någon ny upplåning eller utökad utlåning inom koncernen, som redan tidigare hade särskilda finansbolag som hade till uppgift att förse koncernbolagen med lånemedel. Det irländska bolagets avkastning, som togs hem till det svenska bolaget som skattefri utdelning, uppgick under åren 1989–1993 till 110 miljoner kronor efter avdrag för irländsk skatt om 10 procent. I svenska kronor medförde investeringen således ett nettounderskott om ca 30 miljoner kronor. Utdelningen till moderbolaget gottskrevs moderbolagets valutakonto hos viss bank samma dag som räntebetalning på lånet till det holländska bolaget belastade samma konto. Eftersom utdelningsbeloppen vanligen understeg räntebeloppen, behövde moderbolaget föra över medel från andra konton för att kunna betala räntekostnaderna. ”Transaktionsströmmarna” har således delvis bestått av rena bokföringsåtgärder och har dessutom medfört ett nettoutflöde av likvida medel från det svenska bolaget. Det irländska bolaget emitterade sedermera ytterligare aktier vid ett par tillfällen med mycket stora belopp, vilka senare återlöstes. Aktiekapitalets storlek har under den aktuella perioden varierat i relation till verksamhetens omfattning.
Domar meddelade den 5 december 1996 av Länsrätten i Östergötlands län (mål nr 2044-95, 2049-2052-95 och 398-96) avseende eftertaxering för åren 1990-1992 och inkomsttaxering för åren 1993-1995. Domarna är överklagade.
4.3.1 c) Exempel nr 3
Här var det fråga om ett bolag, F.AB, som 1989 lät etablera ett finansbolag (unlimited) i Irland, F.I.26 Syftet med F.I. var enligt bolagsordningen att gå i borgen och lämna säkerhet för F.AB:s skulder. F.I. kapitaliserades till 100 procent med eget kapital. Under en period av ca ett och ett halvt år fluktuerade aktiekapitalet i F.I. mellan drygt tio miljoner kronor och 2,6 miljarder kronor, vilket stundtals var mångdubbelt mer än vad moderbolagets aktiekapital uppgick till. För att finansiera aktiekapitalet i F.I. tog F.AB upp stora lån från en irländsk bank. Investeringen i aktiekapital varierade i takt med och med belopp som motsvarade F.I:s förvärv och avyttringar av värdepapper respektive vidareutlåning till den irländska bankens dotterbolag. Denna utlåning synes vidare ha varit riskfri och intimt förknippad med F.AB:s lån från den irländska banken. När återbetalning av det av F.I. utlånade kapitalet ägt rum har aktiekapitalet i F.I. satts ned i motsvarande mån.
F.AB yrkade avdrag för betydande räntekostnader på lånat kapital och redovisade skattefri utdelning från det irländska dotterbolaget. För åren 1989–1991 har utfallet av verksamheten – med bortseende från skatteeffekten – resulterat i ett underskott om respektive ca 10 miljoner kronor, 11,6 miljoner kronor och 0,5 miljoner kronor.
Bild 2
Domar meddelade den 7 oktober 1996 av Länsrätten i Kopparbergs län i mål nr S 410–411-94 och 127-96 avseende inkomsttaxering för åren 1991 och 1992 och eftertaxering för år 1990. Domarna är överklagade.
4.3.1 d) Exempel nr 4
Det sista exemplet jag skall behandla är följande.27 Ett svenskt moderbolag (MB) ägde bl.a. ett norskt dotterbolag (A/S) och ett svenskt dotterbolag (DB).28 Dotterbolagen var verksamma inom två helt skilda branscher. MB hade stora fordringar på A/S respektive DB. MB förvärvade ett unlimited-bolag i Irland (CFH). Detta bolag kom inte att bedriva någon som helst verksamhet och hade inte heller någon anställd personal. Under våren 1990 överenskoms att MB skulle tillskjuta 193 miljoner kronor till CFH i form av andelskapital som skulle betalas med viss överkurs. Någon kontantlikvid överfördes emellertid inte. I stället tog CFH över MB:s fordringar på A/S respektive DB genom att fordringarna tillsköts CFH varvid nya låneavtal skrevs med CFH som borgenär och A/S respektive DB som gäldenärer. Härefter hade inte MB någon fordran på A/S längre. Vidare tog MB upp lån av CFH som omgående överfördes till DB, som härigenom blev gäldenär. MB:s tidigare fordran på DB kvittades med lånefordran från CFH. Även denna fordran tillsköts CFH såsom aktiekapital. Således kom MB:s ursprungliga fordringar på A/S och DB samt det av MB hos CFH upptagna och till DB överförda lånet att tillskjutas CFH, som därigenom blev borgenär i stället för MB. Samtliga lån löpte med marknadsmässig ränta.29
CFH uppbar räntebelopp från A/S respektive DB om sammanlagt ca 45 miljoner kronor. Efter avdrag för irländsk skatt och förvaltningskostnader utdelades därefter återstående belopp om ca 40 miljoner kronor till MB. Den 2 januari 1992 avvecklades CFH varvid andelskapitalet samt överkursen om tillhopa 193 miljoner kronor återbetalades till MB. Vid avvecklingen övertog MB de fordringar CFH hade på A/S respektive DB och spelet var tillbaka vid ruta ett. Genom dessa bokföringsåtgärder avsåg MB att omvandla riskfria och avdragsgilla ”räntebetalningar” hos A/S respektive DB till att bli skattefri utdelning för MB.
Förutan skatteeffekten medförde transaktionerna en garanterad förlust om ca 5 miljoner kronor. Transaktionerna med CFH bestod av en från de övriga verksamheterna fristående ”rundgång” av koncerninterna fordringar.30 Med hänsyn taget till värdet av ränteavdragen (ca 14,5 miljoner kronor)31 och den skattefria utdelningen blev det en ren vinstaffär om ca (–5 + 14,5 =) 9,5 miljoner kronor.
Bild 3
1 = Befintligt lån från MB till A/S.
2 = Befintligt lån från MB till DB.
3 = Nyupptaget lån från CFH till MB.
4 = Lån (3) överfört till DB, som blir ny gäldenär.
5 = Aktiekapital tillskjutet i form av fordringar på A/S och DB (1,2 och 3), varigenom MB inte längre har fordringar på DB eller A/S.
6 = Från MB tillskjuten fordran (1) skrivs om till lån med A/S som gäldenär och CFH som borgenär.
7 = Ränta från A/S till CFH (jfr. 6).
8 = Ränta från DB till CFH (jfr. 2,3 och 4).
9 = Räntan (7 + 8) utdelas från CFH till MB efter avdrag för irländsk skatt och förvaltningskostnader.
Beslut av Skattemyndigheten i Jämtlands län den 7 december 1993 avseende taxeringsåren 1991–1993, dnr A2301-6604–6606-93/403. Besluten har överklagats.
Nedan gjord beskrivning är något förenklad. I verkligheten bestod det svenska dotterbolaget av en underkoncern till moderbolaget, men jag har valt att redovisa transaktionerna i och med underkoncernen såsom om den utgjorde ett enda (dotter) bolag.
Med hänsyn till att det aldrig utväxlades några kontanter och alla transaktioner är bokförda på samma dag kan det skäligen ifrågasättas om lånen eller tillskottet skett först, eller med andra ord: om hönan kom före ägget eller tvärt om.
Jfr. RÅ 1993 ref. 86 (Filmintressenter). Vad gäller behandlingen av frågan om genomsyn i RÅ 1993 ref. 86, se t.ex. Gäverth, SvSkT 1996 sid 751 ff och sid 763 f samt där gjorda hänvisningar.
Värdet av ränteavdraget är beräknat som ett genomsnitt av skattesatsen för bolag i Sverige under taxeringsåren 1991–1992, eller 32 procent. Uppgiften är hämtad från skattemyndighetens beslut.
4.4 Skatteförvaltningens uppfattning32
Skattemyndigheterna har i de ovan redovisade fallen i huvudsak argumenterat utifrån tre alternativa angreppssätt. I korthet innebär dessa följande.
Denna beskrivning bygger, förutom på aktuella länsrättsdomar och skattemyndighetsbeslut, på tidigare omnämnd promemoria upprättad den 9 september 1992 inom RSV, se not 1.
4.4.1 Skatterättslig genomsyn
Skattemyndigheterna har i samtliga fall i första hand argumenterat respektive beslutat med utgångspunkt från att en genomsyn av transaktionerna kan göras.33 En helhetsbedömning av samtliga ingående transaktioner leder enligt myndigheterna till slutsatsen att den ”verkliga innebörden” av transaktionerna är den att de svenska bolagen givit sina irländska dotterbolag lån och inte tillskott. Vid sådant förhållande skall till beskattning såsom för ränta upptas ett belopp motsvarande vad som erhållits i ”utdelning” från de irländska bolagen.
De omständigheter som främst åberopats som stöd för detta synsätt är följande.
Det har inte funnits något egentligt riskkapital. De svenska moderbolagen har i de aktuella fallen givits garantier för de ”tillskjutna” beloppen, bl.a. från andra parter involverade i konstruktionerna. En konsekvens av detta är att ett i näringsverksamhet normalt risktagande saknats.
Det ekonomiska utfallet har varit förutbestämt.
De rent affärsmässiga inslagen har varit förlustbringande. Avkastningen på de irländska bolagens ”rörelsekapital” har understigit moderbolagens finansieringskostnader för desamma.
Bolagen har i flera fall haft ett fluktuerande aktiekapital, som ökat och minskat under ett och samma räkenskapsår bl.a. i takt med att ifrågavarande dotterbolag förvärvat respektive avyttrat värdepapper eller inom koncernen vidareutlånat eller till moderbolaget återbetalat tillskjutet belopp.
Själva kapitaliseringen av bolagen har varit onormal. Det är inte ett normalt förhållande att ett bolags verksamhet finansieras med 100 procent eget kapital.
Vad som avses med genomsyn rent allmänt och hur Regeringsrätten under senare år ställt sig till frågan om genomsyn, se Gäverth, SvSkT 1996 sid 731–772.
4.4.2 Tolkning av skatteavtalets innebörd
I andra hand har skattemyndigheterna i tre av de fyra fallen hävdat att intern rätt (7 § 8 mom. SIL) och metodartikeln i skatteavtalet med Irland (art. 24 punkt 4) medför att utdelningen är skattepliktig för moderbolaget. Grunden härför är i huvudsak följande.34
T.o.m. taxeringsåret 1992 innebar bestämmelserna i 7 § 8 mom. SIL att svenska företag i princip var skattskyldiga för utdelning från utländska bolag.35 Huruvida skattskyldighet förelåg i det enskilda fallet var dock beroende av innehållet i det aktuella skatteavtalet. I avtalen återfinns sådana bestämmelser främst i utdelningsartikeln eller i metodartikeln. Som huvudkrav för skattebefrielse anges i de avtal som ingåtts före denna tidpunkt att befrielsegrunderna för utdelning mellan svenska bolag måste vara uppfyllda (25 procent av röstetalet eller organisatoriskt betingat innehav).
Vid 1993 och 1994 års taxeringar gällde generell skattebefrielse enligt 7 § 8 mom. 6 st SIL för svenska företag som erhållit utdelning från utländska dotterbolag under förutsättning dels att utdelningen hade varit skattefri om det utdelande bolaget hade varit svenskt och dels under förutsättning att den utländska skattenivån var på ”jämförlig nivå” med den svenska bolagsskatten. Här har lagstiftaren avsett en bolagsskattesats av åtminstone 15 procent.36 Dessa bestämmelser påverkades inte av eventuella inskränkande bestämmelser i respektive skatteavtal. Inte heller var dessa regler beroende av huruvida Sverige slutit skatteavtal med dotterbolagsstaten eller ej.
Skattemyndigheterna hävdade att kopplingen mellan avtalets bestämmelser och de interna reglerna innebar att skattskyldighet för utdelning förelåg. Grunden härför var att den irländska bolagsformen unlimited company företedde sådana väsentliga skillnader jämfört med svenska aktiebolag att om de irländska bolagen hade varit svenska hade moderbolagen inte kunnat mottaga utdelningen skattefritt enligt 7 § 8 mom. SIL. Den irländska bolagsformen, som bl.a. innebär att delägarna kan göras ansvariga för bolagets förpliktelser och att delägarna kan fritt disponera över bolagets förmögenhet, är enligt detta synsätt närmast att jämställa med ett svenskt handelsbolag.37 Med hänsyn till att de irländska bolagen borde jämställas med handelsbolag föreligger inte skattefrihet för de svenska bolagen, enligt fiskus.
Med hänsyn till att de ovan refererade fallen med ”irlandsbolag” avser transaktioner utförda under inkomståren 1989–1994, har jag valt att nedan kort redogöra för de aktuella bestämmelserna i den lydelse de hade under taxeringsåren 1990–1994. Det fall där frågan avsåg utdelning att beskatta vid 1995 års taxering gällde detta utdelning som var beslutad och utdelad innan ikraftträdandet av det omförhandlade avtalet den 1 februari 1994, varför reglerna avseende 1995 års taxering inte behöver beröras här.
Möjlighet att erhålla dispens från beskattning fanns emellertid under vissa förutsättningar för utdelning från företag i icke-avtalsland enligt 7 § 8 mom. 10 st SIL (6 st vid 1991 års taxering), under förutsättning att utdelningen skulle ha varit skattefri om det utdelande bolaget varit svenskt samt att beskattningen av den bolagsvinst som utdelats varit föremål för beskattning som var jämförlig med den svenska bolagsbeskattningen. Bestämmelsen togs bort med verkan fr.o.m. 1993 års taxering.
Även om kravet på jämförlig beskattning inte är uppfyllt medgavs dock avräkning med 10 procent av utdelningens bruttobelopp enligt 1 § avräkningslagen. Fr.o.m. den 1 januari 1995 är procentsatsen höjd till 13.
Den amerikanska skatteförvaltningen, IRS, har i ett förhandsbesked av den 25 januari 1988 (IRS Revenue Rulings 88-8) slagit fast att de engelska ”unlimited-bolagen” för amerikanskt vidkommande skall behandlas som ett ”partnership”, dvs. ett slags handelsbolag. Det finns inte anledning att anta att IRS skulle komma fram till annan slutsats vid en motsvarande prövning av de irländska ”unlimited-bolagen”, vilka lär vara mycket snarlika de engelska.
4.4.3 Lagen mot skatteflykt
Det tredje alternativa angreppssättet för fiskus har varit att åberopa lagen mot skatteflykt. Att förfarandet i regel medfört en inte oväsentlig skatteförmån torde vara ostridigt. Huruvida skatteförmånen utgjort det huvudsakliga skälet till förfarandet har skattemyndigheterna och de skattskyldiga ibland haft lite olika uppfattningar om, men i realiteten har det enligt min mening varit svårt att på ett trovärdigt sätt göra gällande annat än att skatteförmånen utgjort det huvudsakliga skälet till förfarandet.
Vad som i ”irlandsfallen” är den egentliga knäckfrågan, vad avser möjligheterna att tillämpa lagen mot skatteflykt, är om förfarandet kan anses strida mot lagstiftningens grunder. Skattemyndigheternas tolkning av detta rekvisit är i ”irlandsfallen” följande.
Reglerna i 7 § 8 mom. SIL och tillika bestämmelser om skattefrihet för utdelning i våra skatteavtal syftar bl.a. till att frikalla svenska bolag och ekonomiska föreningar från beskattning för utdelning från utländska dotterbolag i de fall utdelningen härrör från inkomster som har varit föremål för en beskattning på ”jämförlig nivå” med eller ”likartad” den som svenska bolag är underkastad.
Anledningen till att även inkomster från utländska bolag under ovan nämnda förutsättningar skall vara skattefria i Sverige är att den svenske lagstiftaren avsett att uppnå neutralitet mellan investeringar i utlandet och i Sverige. Från svensk sida har därvid förutsatts att den vinst av vilken utdelningen härrör har beskattats med ”normal” inkomstskatt i det land där det utdelande bolaget är hemmahörande. Undantag från detta krav har dock gjorts för begränsad tid i avtal med främst utvecklingsländer, där en lägre skattesats (eller skattebefrielse) godtagits som ”normal” skattesats (s.k. matching exempt). Syftet med sådana bestämmelser i skatteavtal är att stimulera investeringar som skapar utveckling och arbetstillfällen i sådana stater. I det äldre avtalet med Irland fanns sådana bestämmelser i dåvarande lydelse av artikel 24 punkt 8 b. Dessa omfattade sådan verksamhet i Irland som bedrevs med stöd av särskilda skattelättnader (se avsnitt 4.1 ovan). Vid tidpunkten för avtalsförhandlingarna mellan Sverige och Irland, vilka avslutades hösten 1984, omfattade dessa skattelättnader företrädesvis viss exportförsäljning av i Irland tillverkade varor. Bestämmelserna om utdelningsskattebefrielse i artikel 24 punkt 4 innefattade även utdelning från bolag som bedrev sådan verksamhet och som därigenom varit föremål för en lägre beskattning än ”normalt” i Irland. Först 1987 införde Irland liknande skattelättnader för finansiell verksamhet. Skattemyndigheterna menade att om dessa regler hade funnits redan vid avtalsförhandlingarna 1984 – eller i vart fall vid avtalets undertecknande 1986 – hade man från svensk sida omformulerat utdelningsartikeln i avtalet. Någon avsikt att utdelningsskattebefrielsen även skulle omfatta utdelning från skattegynnad finansiell verksamhet har enligt fiskus inte funnits från svensk sida.
Sammantaget menade skattemyndigheterna att den finansiella verksamhet som bedrevs av ”irlandsbolagen” inte var sådan som var avsedd med de skattelindrande bestämmelserna i avtalet, varför en taxering i enlighet med förfarandet skulle strida såväl mot grunderna med avtalet som mot grunderna för utdelningsbestämmelsen i 7 § 8 mom. SIL. Stöd för denna uppfattning kan man även finna i motiven till ändringen av skatteavtalet med Irland, där det bl.a. uttalas att sådana transaktioner som behandlas i denna uppsats är meningslösa om man bortser från skatteeffekten. I samband med detta uttalande hänvisas i motiven till ändringen av skatteavtalet38 till vissa uttalanden av departementschefen i förarbetena till 1982 års ändringar i lagen mot skatteflykt.
Prop. 1993/94:12 sid 39.
4.5 Domstolarnas ställningstaganden
I dagsläget har tre av de fyra ovan redovisade ”irlandsfallen” prövats av domstol. Det fjärde kommer antagligen att avgöras under våren 1997.
I det första fallet, exempel nr 1 ovan, fann Länsrätten i Kronobergs län att förutsättningar att vidta sådan genomsyn som skattemyndigheten gjort saknades och biföll därför bolagets överklagande. Länsrätten, som inledningsvis konstaterade – i enlighet med parternas samstämmiga uppfattning – att utdelningen skulle ha varit skattefri enligt 7 § 8 mom. SIL om båda bolagen varit svenska, fann att det inte förelåg omständigheter som skulle kunna ge anledning till att civilrättsligt frånkänna de vidtagna rättshandlingarna deras formella innebörd. Domstolen uttalade att omständigheterna talade för att det huvudsakliga skälet för etableringen av det irländska bolaget varit att uppnå vissa gynsamma skatteeffekter. De av skattemyndigheten åberopade omständigheterna (se ovan avsnitt 4.4.1) ansågs dock inte utgöra tillräckliga skäl för att frånkänna transaktionerna de rättsverkningar i skattehänseende som följer av deras formella innehåll och som ligger inom ramen för då gällande skatteavtal mellan Sverige och Irland. Rätten citerade också vad Regeringsrätten uttalade i RÅ 1989 ref. 62 I–II angående restriktivitet vid frångående av rättshandlingars formella innebörd.
I det andra fallet, exempel nr 2 ovan, fann Länsrätten i Östergötlands län att utdelningen hade varit skattefri enligt 7 § 8 mom. SIL om båda bolagen varit svenska. Man delade således här bolagets uppfattning i denna del.39 Vidare fann domstolen att omständigheter som civilrättsligt sett skulle ge anledning att frånkänna de aktuella rättshandlingarna deras formella innebörd inte visats föreligga. Rättshandlingarna skulle således ligga till grund för den skatterättsliga bedömningen, såvida det inte förelåg omständigheter som klart visade att den verkliga innebörden var en helt annan än den formella. Även här använde sig domstolen av Regeringsrättens ovan angivna uttalande i RÅ 1989 ref. 62 I–II.
Vid en sådan prövning fann länsrätten att de medel som tillskjutits som aktiekapital till övervägande del hade upplånats av moderbolaget. Dotterbolagets placeringar hade styrts av moderbolaget på ett sådant sätt att ett negativt utfall – med bortseende från skatteeffekten – i praktiken hade uppstått. Dessa omständigheter talade, enligt länsrätten, för att det huvudsakliga skälet för etablering av dotterbolaget varit att uppnå vissa för moderbolaget gynnsamma skatteeffekter. Rätten fann vidare att bolaget inte gjort sannolikt att någon beaktansvärd affärsrisk förelegat. Bortsett från skattekonsekvenserna var transaktionerna enligt rättens uppfattning meningslösa och förlustbringande och de framstod därför som uppenbart konstlade.40 Vid en skatterättslig helhetsbedömning (dvs. genomsyn) uttalade länsrätten att de som utdelning betecknade beloppen från det irländska dotterbolaget fick anses utgöra skattepliktig ränteinkomst för moderbolaget.
I det tredje fallet, exempel nr 3 ovan, fann även Länsrätten i Kopparbergs län att förutsättningar att tillämpa genomsyn förelåg. Även i detta fall fann domstolen att utdelningen hade varit skattefri om båda bolagen varit svenska.41 Rätten anförde bl.a. att det inte fanns skäl att frånkänna rättshandlingarna deras formella innebörd. Dessa rättshandlingar borde således läggas till grund för bedömningen såvitt det inte förelåg omständigheter som klart visade att den skatterättsliga innebörden var en helt annan än rättshandlingarnas formella innebörd. Även här återkom således Regeringsrättens uttalande i RÅ 1989 ref. 62 I–II. Vid denna bedömning fann länsrätten att det irländska bolagets verksamhet i allt väsentligt bestått av ren utlåningsverksamhet till moderbolaget samt att någon affärsrisk inte förelegat. Rätten konstaterade vidare att skatteeffekten förutan skulle transaktionerna inte bara ha varit meningslösa utan även förlustbringande.42 Sammanfattningsvis, avslutade rätten, framstod transaktionerna som uppenbart konstlade, varför det erhållna beloppet fick anses utgöra skattepliktig ränteinkomst för det svenska bolaget.
Frågan om tillämplighet av lagen mot skatteflykt (se avsnitt 4.4.3) prövades inte i något av avgörandena. I exempel nr 1 yrkades inte tillämpning av lagen mot skatteflykt av skattemyndigheten och i de två andra fallen hade inte domstolen anledning att pröva yrkandet med hänsyn till att man fann att förutsättning för genomsyn förelåg.43
Det kan förefalla som om domstolarna har kommit till i princip två olika slutsatser vad gäller tre i huvudsak likalydande fall. Så är emellertid inte riktigt förhållandet. Exempel nr 3 (Länsrätten i Kopparbergs län) avviker från exempel nr 1 (Länsrätten i Kronobergs län) på så sätt att man i exempel nr 3 ökade respektive minskade det irländska bolagets egna kapital i takt med att bolaget förvärvade och sålde värdepapper respektive vidareutlånade medel till dotterbolaget till den irländska bank som i sin tur lånade ut medel till det svenska moderbolaget (se avsnitt 4.3.1c ovan). Placeringen i exempel nr 1 var möjligen lite mer ”långsiktig”, åtminstone hävdade bolaget att fråga var om att placera kapital på ett så riskfritt sätt som möjligt inför kommande stora investeringar i bl.a en större industrianläggning. Detta bestreds dock kraftigt av skattemyndigheten. Vidare angav bolaget i exempel nr 1 en teoretiskt sett ekonomiskt hållbar förklaring till varför man engagerade sig i finansiell verksamhet i Irland och även till varför denna kom att upphöra under slutet av år 1990. Huruvida länsrätten delade denna bedömning är dock tveksamt. I exempel nr 1 var det till skillnad från exempel nr 2 (och även det av domstol ännu ej prövade exempel nr 4) inte fråga om enbart koncerninterna transaktioner, utan de upplånade medlen placerades i räntebärande värdepapper. Vad gäller exempel nr 2 (Länsrätten i Östergötlands län) var det i princip endast fråga om koncernintern rundgång av medel i form av olika bokföringsåtgärder. Någon koncernextern upplåning ägde inte rum, utan moderbolaget lånade upp medel inom en koncern och det som aktiekapital tillskjutna beloppet användes sedan till vidareutlåning inom koncernen. Ränteinkomsterna på denna vidareutlåning fördes sedan över till moderbolaget som utdelning. I detta hänseende påminner exempel nr 4 om exempel nr 2. Möjligen kan dessa skillnader förklara varför man gjorde genomsyn i exempel nr 2 och 3, medan man inte fann förutsättningar för genomsyn föreligga i exempel nr 1.
Förutom att de tre avdömda fallen inte var helt identiska bör man även ha i åtanke att det var tre olika länsrätter som dömde. När det gäller så svåra och diffusa frågeställningar som tillämpning av genomsyn, där prövningen torde kunna bli mer ”subjektiv” än eljest inom skatterätten,44 är det inte underligt att tre olika domstolar kan komma fram till skilda resultat på ett i huvudsak likartat om dock ej helt identiskt material. Det bör även sägas att i inget av fallen har domstolarna utvecklat domskälen särskilt mycket. Det skall väl i sammanhanget också sägas att det inte är så lätt att utforma domskäl när fråga är om genomsyn. Även Regeringsrätten har haft problem i detta avseende. Så mycket kan dock sägas att de tre domstolarna i huvudsak fann att även om de ifrågasatta transaktionerna i ekonomiskt hänseende var garanterade förlustaffärer, innebar detta i sig inte grund för att underkänna dem. Inte heller ansåg domstolarna att avsikten att uppnå skattefördelar enbart i sig utgjorde skäl för att frånkänna transaktionerna de rättsverkningar i skattehänseende som följer av deras formella innebörd. Dessa ställningstaganden stämmer väl överens med den praxis som utvecklats av Regeringsrätten under senare år.45 Om denna av Regeringsrätten utstakade rättsutveckling är så särskilt lyckad, med hänsyn till att den leder till ett stort bortfall av skatteintäkter, har nyligen ifrågasatts.46
Vad gäller exempel nr 1 redovisar tyvärr inte domstolen varför man fann att av skattemyndigheten åberopade omständigheter inte var tillräckliga för att vidta genomsyn. Jag saknar här en närmare viktning av argumenten för respektive emot genomsyn. Vad gäller exempel nr 2 för domstolen ett resonemang där man räknar upp ett antal faktorer som talar för att någon konkret affärsrisk inte förelegat. Vidare uttalar man att transaktionerna, bortsett från skattekonsekvensen, varit meningslösa och inneburit förlust. Enligt rätten var de därför att betrakta som uppenbart konstlade och skulle inte läggas till grund för beskattningen. Att de var civilrättsligt giltiga ifrågasattes dock inte. I det tredje exemplet resonerar domstolen i huvudsak på ett likartat sätt som i exempel nr 2, fast med den skillnaden att domskälen är något mer utvecklade i exempel nr 2. Vad gäller frågan om genomsyn synes domstolarna ha hämtat en del argument från vad som uttalas angående ”irlandsbolagen” i propositionen som låg till grund för ändringen av skatteavtalet med Irland.47
Som bevisning i denna del lät bolaget inhämta ett yttrande av den som var svensk chefsförhandlare vid ingåendet av det skatteavtal som förhandlades fram hösten 1984. Värdet av sådan bevisning kan av principiella skäl ifrågasättas, eftersom det primärt sett inte är förhandlarens uppfattning om statsmaktens avsikt som är det intressanta. Att använda motsvarande bevisning i form av ett uttalande av en departementstjänsteman angående vad han eller hon tror departementschefen och även lagstiftaren avsett med ett särskilt motivuttalande skulle knappast komma i fråga, jfr. Lind, JT 1996-97 sid 359. Nu är emellertid situationen vid avtalsförhandlingar mellan två stater och författandet av motivuttalanden till en svensk proposition inte helt jämförbara, men ”bevisvärdet” av ett sådant intyg kan nog ifrågasättas. En annan sak är att man som sakkunnig kan lämna ett utlåtande rörande t.ex. ett rättsligt förhållande. I förevarande fall var intygsskrivaren dessutom anställd vid samma revisionsbyrå som i praktiken förde bolagets talan.
Jfr. dep.ch:s uttalande i prop. 1993/94:12 sid 39.
Härigenom har domstolen i princip tagit ställning till skattemyndighetens i andra hand åberopad grund, trots att domstolen uttalade att den inte prövade förfarandet enligt någon annan av myndigheten åberopad grund än genomsyn.
Jfr. dep.ch:s uttalande i prop. 1993/94:12 sid 39.
Angående turordningen vid prövning av genomsyn och lagen mot skatteflykt, se Gäverth, SvSkT 1996 sid 767 ff.
Jfr. Gäverth, SvSkT 1996 s. 733 ff.
Jfr. RÅ 1994 ref. 52 I, RÅ 1994 not. 486 (båda avser Capinova), RÅ 1995 ref. 32 (Barlasten III) samt Gäverth, SvSkT 1996 sid 754 ff, 764 f och 767.
Se Wennergren, SN 1997 sid 113.
Se prop. 1993/94:12 sid 39.
4.6 Utländsk jämförelse
Efter denna redogörelse för svenska domstolsavgöranden skall jag omnämna ett snarlikt exempel från Danmark, där man i ett förhandsbesked fann att förutsättningar förelåg att omklassificera utdelning från ett irländskt finansbolag till skattepliktig ränta för de danska aktieägarna.48 Omständigheterna i det fallet var följande.
Ett irländskt bolag (I) avsåg att bilda ett finansbolag med säte i Irland (F). Aktiekapitalet skulle uppgå till 8 000 100 USD fördelat på lika många aktier, varav 100 st aktier hade rösträtt medan resten skulle utgöras av preferensaktier utan rösträtt. Preferensaktierna i F skulle säljas till ett danskt företag (D). Aktiekapitalet i F skulle omgående lånas ut till ett annat bolag (L) som skulle köpa ett flygplan som skulle leasas ut. L skulle garantera att ägarna till preferensaktierna (dvs. D) under leaseperioden skulle kunna sälja aktierna till en förutbestämd kurs med tillägg för ”upplupen utdelning”. F skulle samtidigt garanteras vissa ränteinkomster på lånet. I det dansk-irländska avtalet (art. VI) stadgades att vid utdelning från irländska bolag till danska aktieägare skulle avräkning ske för irländsk skatt på utdelade medel. I förhandsbeskedet fann Ligningsrådet att ”utdelningen” på preferensaktierna inte omfattades av nämnda artikel i skatteavtalet, varvid skatteplikt utan avräkning förelåg. I realiteten skulle utbetalningen behandlas som ränta och inte som utdelning. Till grund för Ligningsrådets ställningstagande låg att ”utdelningen” var förutbestämd till sitt belopp, att preferensaktierna saknade rösträtt och kunde säljas till förutbestämd kurs samt att det tillskjutna kapitalet till F på förhand var bestämt att vidareutlånas till L.
SD 360-406-626 refererat i Tidskrift for Skatteret 1985 referat nr 324 sid 438 f och i Revision og Regnskapsvaesende 1985 sid 147. Avgörandet är kommenterat av Michelsen sid 316 not 90.
5 Avslutning
Finansiella konstruktioner enligt ovanstående ”irlandsmodell” bygger delvis på att man tillämpar olika skattesatser i moderbolagets respektive dotterbolagets skatterättsliga hemviststat (dvs. högre skattesats i moderbolagets stat). Företeelsen är internationellt vanligt förekommande. I och med att den svenska bolagsskatten numera nominellt uppgår till endast 28 procent har värdet av denna typ av skatteplaneringsupplägg minskat en hel del jämfört med tiden före skattereformen. När det gäller ”irlandsbolagen” innebär det nya avtalet dessutom – åtminstone enligt sin ordalydelse – kraftiga begränsningar i möjligheten att tillämpa konstruktionen när det gäller sådana finansbolag som exemplifierats ovan. Vidare kan ifrågasättas, med utgångspunkt i de ovan redovisade länsrättsdomarna och även med beaktande av det danska förhandsbeskedet, om förfarandet skattemässigt kan godtas vid en genomsyn av transaktionernas reella ekonomiska innebörd.
Även om konstruktionen inte längre är lika användbar vad avser etablering i Irland, kan modellen i huvudsak användas vid etablering av dotterbolag med skatterättslig hemvist i vissa andra stater. För att detta skall vara attraktivt bör följande förutsättningar helst vara uppfyllda:
Beskattningen av finansbolaget i dess hemviststat måste ske efter en skattesats som är betydligt lägre än motsvarande svensk skatt, dvs. 28 procent.
I finansbolagets hemviststat bör det inte utgå någon – eller mycket låg – stämpelskatt vid emission av aktiekapital.
Den interna bolagsrätten i finansbolagets hemviststat bör tillhandahålla företagsformer där det är enkelt att höja respektive nedsätta och till aktieägarna återbetala aktiekapitalet.
Utdelning till Sverige skall vara undantagen från beskattning i Sverige.
Ingen – eller mycket låg – källskatt bör utgå på utdelningar i källstaten.
Det bör i stort sett inte finnas några krav på förhållandet mellan eget och lånat kapital. (Detta är dock inget egentligt problem vid överkapitalisering, däremot vid underkapitalisering.)
Det är en stor fördel om det dels föreligger ett väl fungerande bankväsende som ger möjlighet att transferera valutor och dels om inga restriktioner föreligger vad gäller transfereringar.
Det kan vidare vara av betydelse för de skattskyldiga om det finns långtgående sekretessbestämmelser och begränsade möjligheter till informationsutbyte med skattemyndigheter i andra stater samt avsaknad av valutakontroll.
Politisk stabilitet är också en faktor att ta hänsyn till vid etablering av bl.a. finansbolag i utvecklingsländer.
Om staten i fråga har ett väl utvecklat nät av skatteavtal kan detta gynna förekomsten av överkapitaliserade bolag. Detta är dock inte en nödvändig förutsättning. För svenskt vidkommande räcker det i princip med att skatteavtal finns mellan Sverige och den aktuella staten.
Det finns ett antal stater som utifrån ovan gjord beskrivning i princip skulle kunna vara aktuella för svenska företag att etablera överkapitaliserade finansbolag i. Det är dock en grannlaga uppgift att ta reda på vilka stater som för närvarande används för dessa syften. Vidare sker förändringar väldigt snabbt på detta område. Offshore-lagstiftning kan införas med kort varsel. Som tidigare nämnts har en del stater, särskilt utvecklingsländer, infört särskilda skatteförmåner för att dra till sig företag företrädesvis inom tillverkningsindustri, teknikutveckling etc. i syfte att få igång inhemsk produktion, skapa arbetstillfällen och erhålla ”know-how”. Sverige har oftast accepterat sådan skattemässigt förmånlig behandling genom att i skatteavtalen införa s.k. matching credit/exempt-bestämmelser, såsom t.ex. var fallet i det äldre avtalet med Irland.
Det finns ett antal stater som Sverige slutit skatteavtal med och vilka har särskild offshore-lagstiftning. Exempel på detta är Cypern respektive Spanien, som har särskild offshore-lagstiftning för verksamhet bedriven på Kanarieöarna. Andra exempel är Australien, Malaysia och Thailand. Malta, som ofta nämns som lämplig stat för skatteplanering, har också ett stort antal offshorebolag. Vad gäller Malta så lär liknande fall som de ovan redovisade ”irlandsfallen” ha funnits.
Eftersom det är svårt att göra någon fullständig och dagsaktuell förteckning över stater där svenska företag i skatteplaneringssyfte för närvarande låter överkapitalisera dotterbolag, skall jag i stället kortfattat beskriva några metoder den svenske lagstiftaren/avtalsförhandlaren använt sig av för att bl.a. motverka skatteplanering med t.ex. överkapitaliserade ”offshore-bolag”.
För att utdelning från utländsk juridisk person skall vara skattefri för mottagande svenskt aktiebolag eller ekonomisk förening, krävs att det antingen är fråga om utdelning från bolag med säte i EG-stat och som uppfyller villkoren i art. 2 i EG:s moder- och dotterbolagsdirektiv (se 7 § 8 mom. 9 st SIL) eller att utdelningen hade varit skattefri om det utdelande bolaget hade varit svenskt (dvs. krav på ett näringsbetingat aktieinnehav). I båda dessa fall krävs dessutom att den inkomstbeskattning det utländska företaget är underkastad är ”jämförlig” med den svenska inkomstbeskattningen.
Genom presumtionsregeln i 7 § 8 mom. 7 st SIL anses en utländsk juridisk person, med säte i stat med vilken Sverige slutit skatteavtal, vara underkastad en med den svenska jämförlig inkomstbeskattning. Denna presumtion gäller bara om inkomsten blivit underkastad ”normal”49 inkomstskatt i det eller de länder där verksamheten bedrivs. I de fall personens intäkter ”endast till obetydlig del” härrör från verksamhet i andra länder eller från särskild skattegynnad verksamhet skall den ändå anses underkastad jämförlig beskattning. Med sådan ”särskild skattegynnad verksamhet” avses bl.a. offshore-verksamhet. Om inte rekvisiten i 7 § 8 mom. 6–7 st SIL är uppfyllda är inkomsten således inte skattefri i Sverige. Redan genom bestämmelserna i 7 § 8 mom. SIL har man således begränsat möjligheterna till att mottaga skattefri utdelning när utdelningen hänför sig till inkomst från s.k. offshore-verksamhet, såvida inte bestämmelser i skatteavtal utvidgar möjligheten att mottaga skattefri utdelning till att även omfatta inkomster från sådana verksamheter.
Genom att vara förutseende och drivande vid slutande av skatteavtal går det att undvika att inkomster från stater som har offshore-lagstiftning blir skattefria i Sverige. Genom det nya skatteavtalet med Malta har t.ex alla personer som är berättigade till särskilda skatteförmåner enligt ”offshore-lagstiftningen” på Malta uttryckligen uteslutits från skatteavtalets tillämplighet. Vad gäller det nuvarande avtalet med Irland är, som framgår ovan, utdelning från finansbolag verksamma inom skattegynnad region m.m. inte skattefri i Sverige såvida inte dispens medges.
I Baltikum samt i flera av de andra nya stater som tidigare ingick i forna Sovjetunionen finns offshore-lagstiftning. Här har Sverige sett till att skatteavtalen utformats på ett sådant sätt att utdelning från ”offshore-verksamhet” inte omfattas av skattefrihet.50 Liknande bestämmelser finns i avtalen med t.ex. Mauritius respektive Sydafrika. I vissa fall, t.ex. Gambia, har man i protokollet uttalat att om vederbörande stat i framtiden inför offshore-lagstiftning skall behöriga myndigheter genom ömsesidig överenskommelse bestämma hur avtalets regler skall tillämpas på företag som åtnjuter sådana förmåner. I avsaknad av nu nämnd överenskommelse skall några förmåner enligt avtalet inte ges sådana företag.
Ett särskilt problem i detta sammanhang utgör Malaysia, som också infört särskilt gynnande skattelagstiftning för offshore-bolag med säte på ön Labuan. Här har den svenske lagstiftaren försökt att komma till rätta med användandet av offshore-bolag på Labuan genom att i 4 § lag om dubbelbeskattningsavtal mellan Sverige och Malaysia ensidigt uttala den tolkningen av avtalets bestämmelser att sådana bolag inte omfattas av avtalet. Däremot har man inte i själva avtalet exkluderat sådan offshore-verksamhet från avtalets tillämpningsområde. Huruvida man i efterhand ensidigt från svensk sida med avtalsrättslig verkan kan vidta sådan begränsning av avtalets tillämpningsområde torde nog inte vara helt otvistigt.
En annan variant att motverka skatteplanering på sätt liknande ”irlandsfallen” är att helt sonika inte sluta ett skatteavtal. Madeira, som tillhör Portugal, har sådan offshorelagstiftning som skulle kunna vara intressant för svenska bolag att nyttja för skatteplaneringssyften, om det inte vore så att Sverige inte har slutit något skatteavtal med Portugal.51
Det finns således olika möjligheter att avtalsvägen komma till rätta med konstruktioner med överkapitaliserade finansbolag verksamma med stöd av offshore-lagstiftning och vilka syftar till att uppnå skattefördelar för de svenska ägarna. Detta är en väg den svenske avtalsförhandlaren enligt min uppfattning i första hand bör försöka beträda vid ingående eller omförhandling av skatteavtal. Om så sker ökar förutsebarheten av skatteutfallet av denna typ av transaktioner, om de ens framöver kommer att förekomma. Ett sådant förfarande lär vidare minska förekomsten av åtskilliga tungrodda och kostsamma skatteprocesser. Självfallet är det lättare att åstadkomma sådana bestämmelser i avtal med stater som är mycket angelägna att få ett skatteavtal med Sverige än med stater som bygger en stor del av sina intäkter på förekomsten av finansiella offshore-bolag och som därför är obenägna att försvåra etablerandet av sådan verksamhet.
Jag tror att de närmaste åren kommer att visa vilken den internationella trenden framöver blir. Antingen går vi mot allt fler skatteparadis dit bl.a. svenska företag förlägger ”verksamheter” i syfte att uppnå icke avsedda skattefördelar. Eller så kommer vi att se ett allt kraftfullare agerande från de större industrinationerna för att genom bl.a. avtal – eller uppsägning av avtal – bemöta förekomsten av sådana finansiella konstruktioner som är direkt skadliga för den egna statens skatteunderlag. Personligen tror jag att trenden kommer att gå i den senare riktningen, samtidigt som uppfinningsrikedomen hos skatteparadisen och de skattskyldiga jämte deras konsulter alltjämt kommer att vara mycket stor.
Leif Gäverth
Leif Gäverth är kammarrättsassessor och är sedan den 1 april 1997 chef för Riksskatteverkets enhet för företagsbeskattning.
Med ”normal” innefattas även att beskattningen blivit lägre än eljest på grund av särskilda bolagsskatteregler om förlustutjämning, avskrivningar etc.
Vad gäller de baltiska staterna har lagstiftaren också garderat sig genom att inte ta in någon s.k. femårsfrist under vilken avtalen inte kan sägas upp. Till följd härav kan man omedelbart säga upp sådant avtal om t.ex. staten i fråga inför offshore-lagstiftning.
Orsaken till att avtal inte slutits med Portugal går dock inte i första hand att finna i det förhållandet att Portugal har offshorelagstiftning.
Källor
Prop. 1993/94:12 om ändring i dubbelbeskattningsavtalet mellan Sverige och Irland.
Coopers & Lybrand; 1996 International Tax Summaries. A Guide for Planning and Decisions.
International Bureau of Fiscal Documentation; European Tax Handbook. 1993.
Ginsburg, Anthony; International Tax Planning. Offshore Finance Centers and the European Community. 1994.
Grosskopf, Göran; Anmälan av Bertil Wimans Prissättning inom multinationella koncerner, SvSkT 1988 sid 167 ff.
Gäverth, Leif; Stödbrev. Borgensliknande handlingar utställda företrädesvis för svagt kapitaliserade bolag. 1994.
Gäverth, Leif; Regeringsrätten och genomsyn, SvSkT 1996 sid 731 ff.
de Hosson, Fred och Michielse, Geerten M.M.; Treaty aspects of the ”thin capitalisation” issue – A review of the OECD Report, Intertax 1989 sid 476 ff.
Lind, Johan; Högsta domstolen och frågan om doktrin och motiv som rättskälla, Juridisk Tidskrift 1996-97 sid 352 ff.
Michelsen, Aage; Internationell skatteret. Andra uppl. 1996.
Piltz, Detlev J.; Generalrapport vid IFA:s 50:e kongress. International aspects of thin capitalization. Cahiers de droit fiscal international, vol LXXXIb, 1996.
Riksskatteverket; PM angående skatteupplägg med irländska finansbolag upprättad den 9 september 1992.
Revision og Regnskapsvaesende 1985 sid 147.
Tidskrift for Skatteret 1995 sid 438 f.
Tivéus, Ulf, m.fl; Internationella skattehandboken. Andra uppl. 1994.
Wennergren, Bertil; Skatteflykten i stöpsleven, SN 1997 sid 108 ff.
Wyntin, Dag; Belgisk nationalrapport vid IFA:s 50:e kongress. International aspects of thin capitalization. Cahiers de droit fiscal international, vol LXXXIb, 1996.