I artikeln diskuteras ett par olika frågor med anknytning till regeringens proposition om beskattningen vid omstruktureringar. Bl.a. uppmärksammas det faktum att fusionsdirektivets regler nu skall gälla även vid rent inhemska omstruktureringar, vilket innebär att den s.k. EG-rättskonforma tolkningen får genomslag också i dessa situationer. Vidare diskuteras förenligheten mellan den nya regleringen för beskattningen av andelsbyten och det bakomliggande fusionsdirektivet. Författaren kommer härvid fram till att vissa inslag i den nya regleringen strider mot direktivet.
1 Inledning
Regeringen har nu lagt fram sin proposition angående beskattningen vid omstruktureringar av företag.1 Propositionen rör många och komplicerade skattefrågor, och den nya regleringen kommer säkert att bli föremål för ingående diskussioner både i Skattenytt och i andra forum framöver. En särskilt intressant aspekt är att propositionen innebär en ”nyimplementering” av EG:s fusionsdirektiv 2 i svensk rätt. I denna artikel kommer ett par olika frågor i anslutning till detta att behandlas. Först uppmärksammas det faktum att fusionsdirektivets regler nu skall gälla även vid rent inhemska omstruktureringar. Därefter diskuteras om vissa av de regler som föreslås för beskattningen vid s.k. andelsbyten är förenliga med fusionsdirektivet.
Prop. 1998/99:15 Omstruktureringar och beskattning. Propositionen presenteras av Ingrid Melbi på annan plats i detta nummer av Skattenytt.
Direktiv 90/434/EEG om ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsländer.
2 Gemensamma regler för svenska och internationella omstruktureringar
I propositionen föreslås att ett gemensamt regelsystem för svenska och internationella andelsbyten, fusioner, fissioner och verksamhetsöverlåtelser införs. Samma regler skall således gälla oavsett om omstruktureringen involverar endast svenska eller såväl svenska som utländska företag. Eftersom Sverige vid utformningen av regler för beskattningen av internationella andelsbyten etc. är bundet av bestämmelserna i EG:s fusionsdirektiv, är den gemensamma regleringen utformad i anslutning till detta direktiv. Fusionsdirektivets regler får därigenom genomslag även i den lagstiftning som gäller för rent inhemska förhållanden.
Enligt EG-domstolens praxis skall EG-relaterad lagstiftning, t.ex. lagstiftning i vilken EG- direktiv implementerats, tolkas EG-rättskonformt.3 Med detta menas att den nationella rätten skall tolkas mot bakgrund av EG-rättens ordalydelse och syfte, på ett sådant sätt att den blir förenlig med EG-rätten.4 Kravet på EG-rättskonform tolkning innebär således i realiteten att den ”vanliga” nationella rättskälleläran inte kan upprätthållas fullt ut, utan tvärtom helt eller delvis måste sättas åt sidan till förmån för en tolkning i konformitet med EG-rätten.
Vid ett gemensamt regelsystem kommer den EG-rättskonforma tolkningen naturligen att slå igenom även vid rent nationella omstruktureringar, eftersom det hela tiden är samma lagtext som tolkas. Att så blir fallet framgår även av EG-domstolens dom i Leur-Bloemmålet.5 Tolkningen av den svenska lagtexten kommer därmed i stor utsträckning att styras av det bakomliggande fusionsdirektivet och av EG-domstolens praxis i anslutning till detta direktiv, liksom av EG-rättens övergripande syften såsom de framkommer i t.ex. Romfördraget. Detta är onekligen en intressant utveckling av rättskälleläran på skatteområdet. Hittills har den EG-rättskonforma tolkningen haft sin största betydelse när det gäller mervärdesskatten, samt vid tillämpningen av de hittillsvarande reglerna om internationella andelsbyten etc. I och med att den nya regleringen införs kommer det i många fall att bli nödvändigt även för den som sysslar med rent intern svensk företagsbeskattning att tillägna sig kunskap om hur den EG-rättskonforma tolkningen går till.
Se t.ex. mål 14/83 Von Colson [1984] ECR 1891 och mål C-106/89 Marleasing [1990] ECR I-4135.
Se närmare om EG-rättskonform tolkning av skattelag Kellgren, Mål och metoder vid tolkning av skattelag, Iustus 1997 s. 49 ff. och Persson-Österman i Skattenytt 1998 s. 488 ff.
Mål C-28/95 [1997] ECR I-4161. Detta är det hittills enda målet från EG-domstolen angående tolkningen av fusionsdirektivet.
3 Internationella andelsbyten
3.1 Inledning
Fusionsdirektivet reglerar bl.a. beskattningen vid andelsbyten. Ett andelsbyte föreligger om aktier eller andelar avyttras mot ersättning i form av nyemitterade andelar i det köpande företaget jämte ett eventuellt kontantvederlag motsvarande högst tio procent av värdet av vederlagsandelarna.6 Fusionsdirektivet syftar till att underlätta andelsbyten genom att föreskriva att ett andelsbyte i princip skall kunna ske utan skattekonsekvenser. Syftet är dock inte att ge en definitiv skattefrihet utan endast att uppskjuta beskattningen till en senare tidpunkt.
Hittills har fusionsdirektivets bestämmelser om andelsbyten implementerats i svensk rätt genom lagen (1994:1854) om inkomstbeskattningen vid gränsöverskridande omstruktureringar inom EG (IGOL). I propositionen föreslås att denna lag ersätts med en ny lag om uppskov vid beskattningen av andelsbyten (fortsättningsvis benämnd andelsbyteslagen). Vidare föreslås att en lag om uppskov med beskattningen vid andelsöverlåtelser inom koncerner införs (fortsättningsvis benämnd lagen om koncerninterna andelsöverlåtelser). I 3 § andelsbyteslagen stadgas att denna lag inte skall tillämpas om förutsättningar för uppskov föreligger enligt lagen om koncerninterna andelsöverlåtelser. Om ett andelsbyte täcks av båda lagarna har den skattskyldige således ingen valrätt vad gäller vilken lagstiftning som skall tillämpas, utan i ett sådant fall tillämpas lagen om koncerninterna andelsöverlåtelser. Av detta följer att även denna lagstiftning måste vara förenlig med fusionsdirektivet.
Under beredningen av propositionen framfördes från vissa håll farhågor om att den föreslagna regleringen avseende andelsbyten på en del punkter stred mot fusionsdirektivets regler.7 Dessa farhågor delades dock inte av regeringen, varför propositionen i dessa delar överensstämmer med lagrådsremissen. I det följande skall jag redogöra för i vilka avseenden förenligheten med fusionsdirektivet har ifrågasatts, samt ge mina synpunkter på om det lagförslag som läggs fram i propositionen är förenligt med direktivet.8
Artikel 2 i fusionsdirektivet.
Se prop. 1998/99:15 s. 203 där det hänvisas till en skrivelse från SCA som finns inregistrerad i lagstiftningsärendet.
Det bör anmärkas att jag för Industriförbundets räkning författade ett utlåtande angående de i artikeln behandlade frågorna vilket regeringen fick del av innan propositionen lades fram. De synpunkter jag framförde i utlåtandet överensstämmer med de som förs fram i denna artikel.
3.2 Två typfall
Som nämnts kommer internationella andelsbyten i framtiden att omfattas av två olika regleringar, andelsbyteslagen och lagen om koncerninterna andelsöverlåtelser. För andelsbyten mellan två fristående företag gäller andelsbyteslagen, medan andelsbyten mellan företag som ingår i samma koncern regleras i lagen om koncerninterna andelsöverlåtelser. För att underlätta läsningen av den följande framställningen kommer diskussionen att föras utifrån två olika typfall, varav det ena omfattas av andelsbyteslagen och det andra av lagen om koncerninterna andelsöverlåtelser.
Typfall 1 avser ett andelsbyte mellan två fristående bolag på så sätt att ett svenskt moderbolag (A) överlåter samtliga aktier i ett svenskt dotterbolag (B) till ett utländskt bolag (C) mot ersättning i form av nyemitterade aktier i C. För detta andelsbyte gäller andelsbyteslagens regler. Typfall 2 avser ett andelsbyte inom en koncern på så sätt att ett svenskt moderbolag (X) överlåter samtliga aktier i ett svenskt dotterbolag (Y) till ett av sina utländska dotterbolag (Z) mot ersättning i form av nyemitterade aktier i Z. För detta typfall gäller reglerna i lagen om koncerninterna andelsöverlåtelser.
A | C | A | ||
B | C | |||
Typfall 1 | ---- | |||
X | X | |||
Y | Z | ---- | Z | |
Y | ||||
Typfall 2 |
3.3 Uppskovstekniken
I såväl andelsbyteslagen som i lagen om koncerninterna andelsöverlåtelser används en uppskovsteknik för att undvika att beskattning utlöses vid andelsbytet. Uppskovstekniken innebär att en reavinst för det överlåtande bolaget (A respektive X i typfallen ovan) fastställs vid andelsbytet, men att uppskov med beskattningen av vinsten medges.9 Uppskovsbeloppet beskattas först vid ett senare tillfälle, enligt särskilda regler i de båda lagarna.10 Detta är samma teknik som den som hittills har använts i IGOL.11 Från vissa håll har det dock nu börjat ifrågasättas om inte denna uppskovsteknik strider mot fusionsdirektivet.12 I direktivet förutsätts nämligen att en annan teknik, s.k. roll-over relief, skall tillämpas.13 Enligt denna teknik skall det överlåtande bolaget åsätta de mottagna aktierna samma skattemässiga värde som de bortbytta aktierna hade. Denna teknik innebär att vid en senare försäljning av de mottagna aktierna kommer automatiskt även den värdeökning som skett på de bortbytta aktierna före andelsbytet att beskattas.
Frågan är då om den svenska uppskovstekniken strider mot direktivet. Allmänt gäller att ett direktiv endast anger de resultat som skall uppnås, och att medlemsländerna själva får bestämma på vilket sätt målen skall uppnås. Det är således i princip upp till den enskilda medlemsstaten att välja tillvägagångssätt och medel för att genomföra direktivets krav. Syftet med fusionsdirektivet är att undvika beskattning vid bl.a. andelsbyten. Detta förutsätts i direktivet ske genom s.k. roll-over relief. Enligt min mening ställer direktivet dock inget direkt krav på att just denna teknik skall användas. Som kommer att utvecklas närmare nedan är det centrala att beskattning undviks, inte att reglerna för åstadkomma detta utformas på ett visst sätt rent tekniskt.
Av artikel 8.2 i direktivet framgår att roll-over relief är ett sätt för medlemsstaterna att säkerställa att beskattningen inte går definitivt förlorad.14 Regeln är alltså primärt avsedd att skydda den aktuella medlemsstatens ekonomiska intressen, inte att ge de skattskyldiga vissa rättigheter. De skattskyldigas rättigheter regleras i stället i artikel 8.1, där det stadgas att ett andelsbyte inte skall medföra att andelsägaren beskattas.15 Så länge detta krav tillgodoses, spelar det enligt min mening ingen roll att medlemsstaten använder en annan skattemässig teknik för att skydda sig mot en definitiv skatteförlust.
Denna slutsats stöds också av att det i fusionsdirektivets preambel inte anges att roll-over relief-tekniken skall användas. Något som däremot eventuellt talar emot slutsatsen är att det i preambeln sägs att det inte är möjligt att uppnå direktivets syften genom att på gemenskapsnivå utvidga de nationella systemen, utan att ett gemensamt system måste införas. Möjligen skulle detta kunna tas till intäkt för att direktivet skall styra inte endast slutresultatet, dvs. undvikande av (omedelbar) beskattning, utan också tekniken för att åstadkomma detta slutresultat. Enligt min mening skulle detta dock vara en övertolkning.
I det ursprungliga direktivförslagets s.k. explanatory memorandum anges i och för sig i anslutning till den ovannämnda passusen i preambeln att man ville undvika de tekniska problem som följer av att olika länder tillämpar olika lösningar.16 Den huvudsakliga anledningen till att man inte ville nöja sig med att utvidga de nationella systemen synes dock inte ha varit att de tekniska lösningarna då skulle ha varierat, utan att lättnaden i beskattningen vid omstruktureringar inte var lika långtgående i alla länder. Skatteutfallet skulle därmed ha blivit olika beroende på i vilket land omstruktureringen hade skett, vilket skulle vara oförenligt med principerna om skatteneutralitet och konkurrensfrihet. Även i själva preambeln sägs att ett gemensamt system är nödvändigt eftersom skillnader mellan de nationella systemen tenderar att skapa snedvridningar. Detta tyder på att det är skillnader i skatteutfall, och inte skillnader i skatteteknik, som avses.
Vidare kan nämnas att det i direktivförslagets explanatory memorandum också anges att det inte kan komma i fråga att införa en enhetlig reglering in i minsta detalj. Direktivet skulle endast ange huvudlinjerna i ett gemensamt system, varefter medlemsstaterna på lämplig sätt skulle få anpassa sina nationella regler till direktivets krav.
Min samlade slutsats är således att uppskovstekniken i sig inte strider mot fusionsdirektivet. Denna slutsats gäller dock endast under förutsättning att denna teknik inte leder till ett sämre resultat, dvs. till en hårdare beskattning, än vad som föreskrivs i direktivet. Om den i Sverige valda uppskovstekniken i någon situation skulle ge ett sämre utfall för de skattskyldiga än vad som följer av direktivet är detta inte längre förenligt med direktivet. Sverige kan enligt min mening då inte försvara sig med att det sämre utfallet är en följd av uppskovsteknikens inneboende förutsättningar eller liknande.
Slutligen bör nämnas att det faktum att uppskovstekniken enligt min mening är förenlig med direktivet inte nödvändigtvis innebär att det också är lämpligt att använda denna teknik. Som nämnts förutsätter direktivet att tekniken med roll-over relief används. Denna teknik är internationellt väletablerad och används efter vad jag förstår i de flesta övriga medlemsländer. Detta skulle eventuellt kunna tala för att även Sverige borde använda samma teknik.
Se 8 § andelsbyteslagen och 8 § lagen om koncerinterna andelsöverlåtelser.
Se 8 § andelsbyteslagen och 8–14 §§ lagen om koncerninterna andelsöverlåtelser. Reglerna om återföring av uppskovet behandlas närmare i nästa avsnitt.
23 § IGOL.
Se s. 5 och 7 i SCA:s skrivelse (jfr not 7 ovan).
Se artikel 8 i direktivet.
Artikel 8.2 stadgar att medlemsstaterna som en förutsättning för att skattefrihet vid andelsbytet skall medges skall föreskriva att ”delägaren inte åsätter de mottagna aktierna eller andelarna ett skattemässigt värde som är högre än det som de utbytta värdepapperen hade omedelbart före fusionen, fissionen eller utbytet.”. Vidare stadgas att skattefriheten vid andelsbytet inte skall ”hindra medlemsstaterna från att beskatta den vinst som uppstår vid senare överlåtelse av de sålunda mottagna värdepapperen på samma sätt som de beskattar vinster vid överlåtelse av de värdepapper som innehades före det i punkt 1 avsedda förvärvet (dvs. före andelsbytet, min anm.).”.
Artikel 8.1 stadgar att vid ett andelsbyte ”får tilldelningen av aktier eller andelar i det [...] förvärvande bolaget till en delägare i det [...] förvärvade bolaget i utbyte mot aktier eller andelar i det senare bolaget inte i sig leda till beskattning av inkomst, vinst eller kapitalvinst hos denne delägare.”.
COM (69) 5 final, avsnitt I.
3.4 Återföring av uppskovet
3.4.1 Allmänt
En annan fråga där förenligheten med fusionsdirektivet har ifrågasatts är när det gäller reglerna för när uppskovsbeloppet skall tas upp till beskattning.17 Frågan är om den föreslagna lagstiftningen föreskriver att uppskovsbeloppet skall tas upp till beskattning i andra fall än vad som är tillåtet enligt direktivet. Eftersom reglerna om återföring av uppskovet till beskattning är olika i andelsbyteslagen och lagen om koncerninterna andelsöverlåtelser kommer jag att behandla dessa lagar var för sig i det följande. Först skall dock direktivets regler analyseras.
Se s. 5 i SCA:s skrivelse (jfr not 7 ovan).
3.4.2 Fusionsdirektivet
I artikel 8.1 i fusionsdirektivet föreskrivs som nämnts att det överlåtande bolaget (A respektive X i typfallen ovan) inte skall beskattas för den vinst som uppkommer vid andelsbytet.18 Enligt artikel 8.2 kommer denna vinst i stället att beskattas när bolaget senare säljer de tillbytta andelarna.19 För det överlåtande bolaget gäller således enligt direktivet att själva bytet inte beskattas, men att beskattning utlöses vid försäljning av de tillbytta andelarna.
Nästa fråga är vad som gäller för det förvärvande bolaget (C respektive Z i typfallen). Det kan konstateras att själva andelsbytet i sig inte utlöser någon beskattning. Det förvärvande bolaget förutsätts ”betala” i form av nyemitterade aktier, och detta medför inga skattekonsekvenser. Knäckfrågan när det gäller det förvärvande bolaget är i stället vilket värde det skall åsätta aktierna i det förvärvade bolaget. Om marknadsvärdet används kommer en senare försäljning av aktierna inte att leda till en beskattning av den värdeökning som skett innan andelsbytet. Om det överlåtande bolagets skattemässiga restvärde används leder en senare försäljning däremot till att denna värdeökning kommer att beskattas.
Det kan konstateras att direktivet saknar regler om vilket värde det förvärvande bolaget skall åsätta aktierna. I doktrinen synes den slutsatsen ha dragits att detta innebär att medlemsstaterna är fria att reglera frågan efter eget gottfinnande.20 Detta har kritiserats, eftersom en värdering till det överlåtande bolagets skattemässiga restvärde riskerar att leda till en dubbelbeskattning av samma värdeökning. Den värdeökning på aktierna i det överlåtna bolaget som skett före andelsbytet kan ju då komma att beskattas både när det överlåtande bolaget vidareförsäljer vederlagsandelarna och när det förvärvande bolaget vidareförsäljer det förvärvade bolaget. Detta skulle möjligen kunna sägas strida mot andan bakom fusionsdirektivet, men eftersom direktivet är tyst när det gäller värderingsfrågan har slutsatsen således ändå dragits att det inte skulle strida mot direktivet att föreskriva att det skattemässiga restvärdet skall användas.
För egen del är jag benägen att instämma i denna slutsats. Fusionsdirektivet är inte heltäckande, och i den mån regler saknas i direktivet är medlemsstaterna enligt min mening fria att utforma sina skatteregler på det sätt de önskar. Vidare ligger en värdering till skattemässigt restvärde väl i linje med den roll-over teknik som genomgående används i direktivet. Vid den följande analysen av de föreslagna svenska reglerna utgår jag därför ifrån att fusionsdirektivet åtminstone indirekt, genom sin tystnad, tillåter att den värdeökning som skett före andelsbytet beskattas också när det förvärvande bolaget senare överlåter det förvärvade bolaget. Det skall dock betonas att denna beskattning i så fall sker hos det förvärvande bolaget (C respektive Z) och inte hos det överlåtande bolaget (A respektive X), och att den är en följd av att direktivet saknar regler om värdering.
Se not 15 ovan.
Se not 14 ovan.
Se t.ex. Terra, B och Wattel, P: European Tax Law, 2 uppl. 1997 s. 276.
3.4.3 Andelsbyteslagen
Enligt 8 § i den föreslagna andelsbyteslagen skall uppskovsbeloppet tas upp till beskattning när vederlagsandelarna avyttras. Denna bestämmelser ligger väl i linje med artikel 8.2 i direktivet. Både i direktivet och i det svenska lagförslaget är det det överlåtande bolaget (A) som beskattas, och beskattningen inträder vid avyttring av vederlagsandelarna. Det faktum att skatteobjektet rent tekniskt är vederlagsandelarna enligt direktivet men de ursprungliga andelarna enligt svensk rätt saknar enligt min mening betydelse. Detta faktum torde nämligen inte kunna leda till en hårdare beskattning av A. Om vederlagsandelarna har sjunkit i värde kan den förlust som framkommer vid avyttringen kvittas mot uppskovsbeloppet.21 Jag kan därför inte se att det föreligger något brott mot direktivet i den delen.
I andelsbyteslagen finns inga regler om att uppskovsbeloppet skall tas upp till beskattning när det förvärvande bolaget C avyttrar aktierna i det förvärvade bolaget B. Däremot anges i propositionen att det i vissa fall kan bli aktuellt att tillämpa skatteflyktslagen på förfaranden där andelsbytesreglerna utnyttjas i skatteflyktssyfte inför en extern försäljning av B.22 Enligt min mening ligger även detta inom ramen för vad som är tillåtet enligt fusionsdirektivet. I artikel 11 ges medlemsländerna möjlighet att vägra direktivets förmåner i skatteflyktssituationer.23 Det är viktigt att understryka att detta, såväl enligt ordalydelsen i artikel 11 som enligt EG-domstolens dom i Leur-Bloemmålet 24, endast får ske efter en prövning av omständigheterna i det enskilda fallet. Det är således inte tillåtet att införa mekaniskt verkande skatteflyktsregler, som också kan komma att tillämpas på fall där skatteflyktssyfte saknas. Eftersom en tillämpning av skatteflyktslagen förutsätter just en sådan individuell prövning kommer den enligt min mening inte i konflikt med direktivet.
Sammanfattningsvis menar jag således att regleringen i andelsbyteslagen och skatteflyktslagen, i de delar som har behandlats här, inte strider mot fusionsdirektivet.
Se SOU 1998:1 s. 199.
Prop. 1998/99:15 s. 189.
Artikel 11 stadgar att en medlemsstat får vägra att tillämpa de skatteförmåner som föreskrivs i direktivet om det framgår att andelsbytet ”har skatteflykt eller skatteundandragande som huvudsyfte eller ett av sina huvudsakliga syften, varvid det förhållandet att någon av de transaktioner som avses i artikel 1 (alltså t.ex. andelsbytet, min anm.) inte genomförs av godtagbara kommersiella skäl såsom omstrukturering och rationalisering av verksamheterna i de bolag som berörs av transaktionerna kan skapa en presumption för att operationen har skatteflykt eller undandragande av skatt som sitt huvudsakliga syfte eller ett av sina huvudsakliga syften”.
Mål C-28/95 [1997] ECR I-4161.
3.4.4 Lagen om koncerninterna andelsöverlåtelser
Enligt 8 § i den föreslagna lagen om koncerninterna andelsöverlåtelser skall uppskovsbeloppet tas upp till beskattning när den koncernöverlåtna andelen inte längre existerar eller innehas av ett företag som tillhör samma koncern som säljaren. Detta kan t.ex. ske genom att det överlåtande bolaget avyttrar vederlagsandelarna. För detta fall kan samma resonemang som när det gällde andelsbyteslagen föras, och slutsatsen bör även här bli att den svenska regeln inte strider mot direktivet. I 8 § lagen om koncerninterna andelsöverlåtelser täcks dock också ett antal andra situationer in, som saknar motsvarighet i andelsbyteslagen. Här blir frågan om överensstämmelse med direktivet mer problematisk.
Ett sådant fall är att det förvärvande bolaget Z avyttrar aktierna i det förvärvade bolaget Y. Även då skall uppskovsbeloppet återföras till beskattning. Frågan är om också detta är förenligt med direktivet. Som framgått ovan menar jag att direktivet inte förhindrar att en avyttring av Y leder till att den värdeökning som skett före andelsbytet beskattas. Detta är dock som nämnts en följd av att direktivet saknar regler om värdering av aktierna i Y, och den som drabbas av beskattningen är i så fall Z. I det svenska lagförslaget är det i stället X som beskattas, och beskattningen är inte en följd av en värderingsregel utan är uttryckligen föreskriven.
Å ena sidan kan sägas att den svenska lösningen på ett sätt är förmånligare än den som direktivet tillåter. Genom den svenska lösningen säkerställs att uppskovsbeloppet endast kommer att beskattas en gång, antingen vid avyttringen av vederlagsandelarna eller vid avyttringen av det överlåtna bolaget. Som nämnts ovan kan den lösning direktivet öppnar för leda till att samma värdeökning beskattas vid båda dessa tillfällen. Å andra sidan är den svenska lösningen i vissa fall oförmånligare för de skattskyldiga. Så blir t.ex. fallet om Z säljer aktierna i Y med förlust. Då beskattas X för uppskovsbeloppet, och denna beskattning kan inte kvittas mot Z:s förlustförsäljning (inte heller genom koncernbidrag eftersom Z är utländskt). Det faktum att de svenska reglerna ibland ger ett förmånligare resultat kan enligt min mening inte rättfärdiga de fall där resultatet blir sämre.
Vidare är det viktigt att poängtera att det är det överlåtande bolaget X, och inte det förvärvande bolaget Z, som beskattas för uppskovsbeloppet. Det faktum att direktivet genom sin tystnad öppnar möjlighet för medlemsstaterna att föreskriva att aktierna i Y skall tas upp till skattemässigt restvärde hos Z, vilket leder till att en beskattning av den tidigare värdeökningen utlöses vid Z:s försäljning, innebär ju på intet sätt att det också tillåter att X beskattas vid denna försäljning. Tvärtom föreskriver direktivet uttryckligen att ett andelsbyte inte skall leda till att X beskattas, men att beskattning får utlösas vid X:s vidareförsäljning av vederlagsandelarna.
Min samlade slutsats är att de föreslagna reglerna om att beskattning skall utlösas när det förvärvande bolaget avyttrar aktierna i det förvärvade bolaget inte är förenliga med artikel 8 i fusionsdirektivet. Av detta följer också att det inte är förenligt med direktivet att utlösa beskattning när det förvärvade bolaget likvideras etc. Nästa fråga blir då om reglerna ändå kan anses tillåtna mot bakgrund av skatteflyktsregeln i artikel 11 i direktivet. Liksom konstaterades när det gällde andelsbyteslagen kan det i vissa fall finnas ett berättigat intresse att utlösa beskattning vid en vidareförsäljning av det förvärvade bolaget, för att förhindra att andelsbytesreglerna utnyttjas i skatteflyktssyfte inför en extern försäljning. Som redan nämnts förhindrar dock artikel 11 och EG-domstolens dom i Leur-Bloemmålet att detta sker genom mekaniskt verkande skatteflyktsregler. I stället krävs att en prövning kan ske i det enskilda fallet av om skatteflyktssyfte föreligger. Någon sådan möjlighet till individuell prövning finns inte i de föreslagna reglerna.
I propositionen hävdas att det mot bakgrund av fusionsdirektivets preambel måste anses tillåtet att utlösa beskattning även i de ovan omtalade situationerna.25 I preambeln sägs nämligen att det gemensamma skattesystemet, förutom att undvika beskattning vid omstruktureringen, också skall värna om medlemsstaternas ekonomiska intressen. I propositionen framförs att den beskattning som ”får ske” enligt artikel 8 i direktivet är otillräcklig för skydda det svenska beskattningsunderlaget. Vidare anges att artikel 11 inte kan användas, eftersom denna artikel förutsätter en prövning av skatteflyktssyfte. Sedan dras slutsatsen att ”direktivet” för att stå i överensstämmelse med uttalandet i preambeln ändå skall tolkas så att beskattning får ske även när det förvärvande bolaget avyttrar aktierna i det förvärvade bolaget.
Dessa uttalanden i propositionen är enligt min mening mycket oklara och också motsägelsefulla. Först sägs att varken artikel 8 eller artikel 11 kan användas för att skydda det svenska beskattningsunderlaget i de diskuterade avseendena. Sedan hävdas att ”direktivet” ändå skall tolkas så att en beskattning är tillåten. Vilken artikel i direktivet det är som skall tolkas så anges inte. Menar man att det är artikel 8 som skall tolkas så? Detta går dock inte ihop med det tidigare uttalandet att den beskattning som ”får ske” enligt artikel 8 inte är tillräcklig för att skydda det svenska beskattningsunderlaget. Än mer förvirrat blir det om man skall uppfatta det så att det är artikel 11 som skall tolkas på det angivna sättet. En sådan tolkning har ju nämligen, på goda grunder, avvisats några meningar tidigare.
Möjligen menar man att frågan inte är uttryckligen reglerad i direktivet, och att en beskattning därför måste anses tillåten mot bakgrund av uttalandet i preambeln. Mot detta kan dock invändas att preambeln uttrycker syftet bakom de regler som faktiskt införts i direktivet. Skrivningen om att direktivet också skall värna om medlemsstaternas ekonomiska intressen bör enligt min mening läsas som en förklaring till de regler med detta syfte som finns i direktivet, t.ex. reglerna om roll-over relief-tekniken i artikel 8.2 och skatteflyktsregeln i artikel 11. Dessa regler bör därför kunna tolkas mot bakgrund av preambelns uttalanden. Jag är däremot mycket tveksam till att använda preambeln för att tolka in en rätt att beskatta som inte har något som helst stöd i själva direktivtexten, utan som tvärtom strider mot ordalydelsen i artikel 8.1.
Sammanfattningsvis anser jag inte att regeringens argumentation är övertygande. Enligt min mening strider den föreslagna regleringen i lagen om koncerninterna andelsöverlåtelser mot fusionsdirektivet. Frågan blir då vilken betydelse detta har för de skattskyldiga och deras rådgivare och för skattemyndigheter och skattedomstolar som skall tillämpa regleringen. Här finns inte utrymme för att utreda denna fråga närmare, men kort kan ändå några olika handlingsalternativ identifieras.
En väg att överbrygga diskrepansen mellan den svenska regleringen och fusionsdirektivet vore att genom att en (långtgående) EG-rättskonform tolkningsoperation komma fram till att de svenska reglerna skall tolkas så att beskattning inte skall utlösas i de ovan beskrivna situationerna. Detta skulle dock kräva att man gjorde våld på lagtextens ordalydelse i så stor utsträckning att man knappast längre skulle kunna tala om en tolkning av lagtexten. En annan väg vore att helt enkelt åsidosätta den svenska regleringen och i stället tillämpa direktivet direkt, dvs. att ge direktivet direkt effekt. För detta krävs att direktivet är så klart och entydigt att det kan ges direkt effekt, något som kan diskuteras men som i vart fall inte är självklart. Om problemet varken kan lösas genom en EG-rättskonform tolkning eller genom att ge direktivet direkt effekt återstår endast att, även om man anser att de svenska reglerna strider mot direktivet, ändå tillämpa den svenska lagtexten. De skattskyldiga kan då eventuellt få rätt till skadestånd av staten för den skada de lidit p.g.a. den felaktiga implementeringen.26 Givetvis vore det tillrådligt för den domstol som får frågan på sitt bord att i enlighet med artikel 177 i Romfördraget begära ett förhandsavgörande från EG-domstolen.
Prop. 1998/99:15 s. 203 f.
Se t.ex. Droege, M och Lysén, G, Introduktion till EU och EG-rätten, Iustus 1997 s. 116 ff. angående förutsättningarna för rätt till skadestånd.
4 Slutord
I artikeln har endast en liten del av den nu framlagda propositionen behandlats. Jag är tämligen övertygad om att framtida analyser av den nya regleringen kommer att påvisa flera områden där förenligheten med fusionsdirektivet kan ifrågasättas. Avslutningsvis vill jag därför ge några synpunkter på hanteringen av de EG-rättsliga frågorna vid framtagandet av den nya lagstiftningen.
Enligt min mening borde både frågan om vilka konsekvenser det får att fusionsdirektivets regler nu skall gälla även vid rent inhemska omstruktureringar, och frågan om förenligheten mellan den svenska lagstiftningen och det bakomliggande fusionsdirektivet, fått betydligt större uppmärksamhet i lagstiftningsarbetet. I det betänkande som legat till grund för propositionen finns endast vissa kortfattade resonemang angående överensstämmelsen mellan direktivet och de föreslagna reglerna, och i många fall där en analys hade varit motiverad förbigås frågan helt. Detsamma gäller i stor utsträckning för propositionen. Även lagrådet, som på samma sätt som när det gäller grundlagsenligheten väl kan sägas ha ett särskilt ansvar just för att kontrollera förenligheten med EG-rätten, borde enligt min mening ha granskat frågan närmare.
Det kan i och för sig sägas att eventuella diskrepanser mellan de svenska reglerna och fusionsdirektivet kan rättas till i efterhand genom en EG-rättskonform tolkning, genom att ge direktivet direkt effekt och (framför allt) genom att ändra lagstiftningen för det fall EG-domstolen skulle finna att den stred mot direktivet. Samtliga dessa alternativ leder dock till en period av rättsosäkerhet för de skattskydliga och kan även komma att kosta pengar för staten i form av uteblivna skatteintäkter och eventuellt också skadestånd. Det borde därför ha legat i allas intresse att så långt som möjligt minimera området för tveksamheter angående överensstämmelsen med EG-rätten, något som en utförligare analys av frågorna under lagstiftningsarbetet förmodligen kunde ha bidragit till.
Kristina Ståhl
Kristina Ståhl är docent i finansrätt vid Uppsala universitet.