Skattenytt nr 12 2000 s. 695

Nisse från Manpower och utsändning enligt artikel 14.1 a) i EG:s förordning 1408/71

Kommentar till EG-domstolens dom den 10 februari 2000, mål C-202/97, Fitzwilliam Executive Search Ltd och Bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen och konsekvenser för svenskt vidkommande.

1 EG:s förordning 1408/71 och den fria rörligheten inom EU

Den fria rörligheten för bl.a. personer är en av grundpelarna inom EU. Av stor vikt för att underlätta rörligheten på arbetsmarknaden är att tillförsäkra att en anställd (eller egenföretagare) som är bosatt i ett medlemsland men arbetar i ett annat inte går miste om sociala förmåner eller tvingas att betala socialavgifter i två länder samtidigt. För att reglera vilket lands socialförsäkring en EU-medborgare skall tillhöra när han arbetar i ett annat medlemsland än sitt bosättningsland, har en förordning antagits inom EU (omfattar även de tre EES-länderna); Rådets förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen (”förordningen”).

Förordningens artiklar 13–17 i avdelning II (lagvalsreglerna) innehåller ett komplett regelsystem för undvikande av kollision mellan två (eller flera) medlemsstaters socialförsäkringssystem. En huvudprincip är att man skall omfattas av lagstiftningen i endast en medlemsstat åt gången (artikel 13.1) och att denna stat normalt är lika med arbetsstaten (artikel 13.2 a och b). Skyldigheten att betala socialavgifter följer socialförsäkringstillhörigheten, även om detta inte sägs direkt i förordningen. Endast det land vars lagstiftning den anställde skall omfattas av har rätt att ta ut avgifter. Dubbeluttag får inte förekomma.

Från huvudreglerna i artikel 13 finns i de följande artiklarna ett antal undantag. Det viktigaste undantaget är det som rör s.k. utsänd eller utstationerad personal (artikel 14.1 a).

För att förhindra att en anställd hamnar i ett annat lands socialförsäkringssystem också vid mycket korta utlandsuppdrag, t.ex. en tjänsteresa på några veckor, skall en anställd som enligt artikel 14.1 a) ”...arbetar inom en medlemsstats territorium hos ett företag, till vilket han normalt är knuten, och som av detta företag sänds till en annan medlemsstats territorium för att utföra arbete där för detta företags räkning...” stå kvar i hemlandets lagstiftning om han sänds ut under en tid som avses vara längst 12 månader. Anställningen, utsändningens längd och framför allt tillhörigheten till utsändningslandets lagstiftning skall styrkas med ett intyg på EG:s officiella blankett E 101, Intyg om tillämplig lagstiftning, som på ansökan av arbetsgivaren eller den anställde utfärdas av den behöriga socialförsäkringsinstitutionen i utsändningslandet – i Sverige försäkringskassan.

Motsvarande regler finns även för egenföretagare.

Saknas intyg om tillämplig lagstiftning är risken överhängande att myndigheterna i arbetslandet med stöd av artikel 13.2 a) anser att arbetslandets lag är tillämplig och kräver både den utsände och arbetsgivaren på avgifter där.

2 Kan man ”normalt vara knuten” till ett bemanningsföretag och vilken rättslig tyngd har egentligen blankett E 101?

Det irländska företaget Fitzwilliam Executive Search Ltd (hädanefter ”Fitzwilliam”) är ett irländskt bemanningsföretag med kontor och administrativ personal i Dublin. Företaget anställer irländska medborgare för att hyra ut dem till andra företag som är i behov av (temporär) arbetskraft. Personalen hyrs dels ut till andra företag på Irland, dels till företag i Nederländerna, där Fitzwilliam även har ett mindre kontor. Den arbetskraft som hyrs ut på Irland kan vara sysselsatt inom vilken bransch som helst, de som hyrs ut till Nederländerna arbetar huvudsakligen inom jordbruk och trädgårdsskötsel. Den personal som hyrts ut till Nederländerna har alla haft anställningsavtal med Fitzwilliam, har generellt sänts ut på kortare tid än 12 månader och har haft intyg på blankett E 101 utfärdade av det irländska Department of Social Welfare (numera Department of Social, Community and Family Affairs, behörig irländsk socialförsäkringsinstitution) som styrkt deras tillhörighet till irländsk socialförsäkring. Dessutom har de anställda medfört blankett E 111, Intyg för rätt till sjukvårdsförmåner under tillfällig vistelse i en medlemsstat. Detta intyg är dock av mindre intresse i detta sammanhang. I enlighet med intyget på blankett E 101 har Fitzwilliam betalat lagstadgade socialavgifter på Irland.

Nederländerna – genom organet Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging (NAB), senare ersatt av Bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen – underkände intyget från Department of Social Welfare med motiveringen att Fitzwilliams verksamhet i Nederländerna var av den omfattningen (den var större i Nederländerna än på Irland under den ifrågavarande perioden 1993–96) att de anställda egentligen var lokalanställda i Nederländerna och borde omfattas av nederländsk socialförsäkring. NAB syntes ifrågasätta om det över huvud taget är möjligt att vara anställd och utsänd av ett bemanningsföretag eller om anställningen egentligen skall ligga hos det inhyrande företaget.

Den nederländska socialförsäkringsinstitutionen krävde Fitzwilliam på socialavgifter i Nederländerna.

Fitzwilliam klagade på beslutet vid nederländsk domstol som i sin tur vände sig till EG-domstolen med en begäran om svar på bl.a. följande tolkningsfrågor:

  • Kan begreppet ”företag till vilket han normalt är knuten” i artikel 14.1 a) tolkas så att ytterligare krav och villkor kan uppställas som inte framgår av artikeltexten? Om så är fallet, kan myndigheterna i en medlemsstat självständigt formulera sådana krav?

  • Kan myndigheterna uppställa krav på verksamhetens omfattning, omsättning och antalet anställda vid tolkningen av begreppet ”företag till vilket han normalt är knuten”?

  • Måste den verksamhet som ett företag bedriver i olika medlemsstater vara exakt densamma i samtliga stater?

  • Kan en myndighet i ett medlemsland ensidigt underkänna ett intyg på blankett E 101 som utfärdats av behörig institution i annat medlemsland, eller är intyget under alla omständigheter bindande för ”mottagarlandet”?

3 EG-domstolens svar beträffande företagets verksamhet

EG-domstolen konstaterade först att enligt fast rättspraxis anses lagvalsreglerna i förordningens avdelning II utgöra ett ”fullständigt och enhetligt system av kollisionsregler” vars avsikt är att förhindra att två eller flera olika länders socialförsäkringssystem kan komma att tillämpas samtidigt.

Dessutom har generaladvokaten i sitt yttrande till domstolen den 28 januari 1999 utvecklat frågan om bestämmelserna i en förordning kan kompletteras av den enskilda medlemsstaten. Svaret på den frågan är nej. Endast ytterligare gemenskapslagstiftning kan komplettera innehållet och det skulle helt undergräva förordningens enhetliga tillämpning inom gemenskapen om de enskilda staterna själva fick lägga till egna krav och villkor. Inte ens Administrativa kommissionen får lägga till egna villkor, bara tolka de redan existerande.

För en tolkning av innebörden av artiklarna får man vända sig till tidigare domstolsutslag. I det ifrågavarande målet hänvisade domstolen till två tidigare avgöranden, Van der Vecht (mål nr 19/67) och Manpower (mål nr 35/70) för att fastställa vad som menas med ”företag till vilket han normalt är knuten”. I målet Van der Vecht var fråga om en arbetstagare som anställdes av ett företag i bosättningsstaten och sedan varje dag av arbetsgivaren transporterades till sin arbetsplats i en annan medlemsstat. Domstolen fann att utsändningsregeln var tillämplig (hela arbetet var avsett att vara kortare tid än 12 månader) och konstaterade att det var av ringa betydelse om arbetstagaren redan innan utsändningen varit anställd eller inte av det utsändande företaget och att det inte heller spelade någon roll om den verksamhet som arbetsgivaren bedrev i etableringslandet skilde sig från det arbete den anställde utförde i arbetslandet. Avgörande om den anställde var ”normalt knuten” till arbetsgivaren var, att han stod under det företagets tillsyn.

Även generaladvokaten påpekade i sitt yttrande i Fitzwilliam-målet att man inte ”på allvar” kan hävda att en utsändning inte föreligger enbart på den grunden att det arbete den utsände utför i arbetslandet är annorlunda än det som arbetsgivaren normalt bedriver i utsändningslandet. Vissa verksamheter är dessutom så speciella för ett land, som t.ex. ”tulpanskörd i Nederländerna”, att den utsändande arbetsgivaren omöjligen kan bedriva samma verksamhet i utsändningslandet.

I målet Manpower, som också rörde ett uthyrningsföretag, definieras ytterligare den arbetsgivare till vilken en anställd ”normalt är knuten”: den anställde skall svara inför arbetsgivaren för eventuellt olämpligt uppförande, skall kunna avskedas av denne, skall för arbetsgivarens räkning utföra tillfälligt arbete hos ett annat företag och skall avlönas av arbetsgivaren. Det sista kravet, att lönen skall komma från den egentlige arbetsgivaren, har numera tagits bort genom Administrativa kommissionens (AK) beslut nr 162 av den 31 maj 1996. Ett ytterligare krav är att anställningsförhållandet upprätthålls under hela utsändningstiden (AK:s beslut nr 162 samt dess föregångare, beslut nr 128 av den 17 oktober 1985). Ett uthyrningsföretag kan alltså mycket väl ses som arbetsgivare till en utsänd arbetstagare om dessa krav uppfylls.

Så långt kraven på arbetstagarens förhållande till arbetsgivaren. Domstolen uppställde, med hänvisning till målet Manpower, även ett krav på uthyrningsföretagets förhållande till staten där företaget är etablerat för att uthyraren skall accepteras som arbetsgivare, nämligen att uthyrningsföretaget i vanliga fall måste bedriva ”en betydande” verksamhet inom det medlemsland där det är etablerat. För att bedöma vad som är ”betydande” verksamhet exemplifierar domstolen med ett antal kriterier som den behöriga institutionen i etableringslandet förmodas kontrollera: den plats där företaget har sitt säte och huvudkontor, den administrativa personalstyrkans storlek, den plats där de anställda rekryteras och avtalen skrivs, den lagstiftning som är tillämplig på anställningsavtalen och omsättningen under en karakteristisk tidsperiod.

Tanken bakom dessa krav från domstolens sida på ”betydande” verksamhet torde knappast vara att försöka uppställa regler för ett företag om minsta antalet anställda på den administrativa sidan eller en minsta omsättning i kronor och ören, utan att göra det möjligt för en medlemsstat att förhindra att ”brevlådeföretag” (”brass plate companies”) utan någon identifierbar egen verksamhet i etableringslandet, etablerar sig som bemanningsföretag för att kringgå utsändningsreglerna i akt och mening att dra nytta av ett enskilt lands låga socialavgifter.

4 EG-domstolens svar beträffande rättsverkan av blankett E 101

Som tidigare nämnts under 1, skall en utsändning till annat medlemsland styrkas med ett intyg på blankett E 101 (artikel 11.1 a i tillämpningsförordningen nr 574/72). Den behöriga socialförsäkringsinstitutionen i utsändningslandet utfärdar blanketten på ansökan av arbetsgivaren eller arbetstagaren och det är också den behöriga institutionen som tar ställning till om utsändningsreglerna är tillämpliga (utsändningen avses vara maximalt 12 månader, den utsände ersätter inte någon annan vars utsändningstid har gått till ända, den anställde är i utsändningsögonblicket omfattad av socialförsäkringen i utsändningslandet). Av tillämpningsförordningen framgår inte i vilken utsträckning intyget är bindande för institutionen i arbetslandet eller om det är möjligt för det landet att under vissa omständigheter underkänna intyget.

I ifrågavarande mål ansåg den nederländska institutionen att arbetslandets, dvs. nederländsk, lag var tillämplig och bortsåg från det intyg som den irländska institutionen hade utfärdat utan att kontakta den institutionen.

Domstolen fann emellertid att ett intyg på blankett E 101 var bindande för den mottagande medlemsstaten (”... innebär ett sådant intyg oundvikligen att det sociala trygghetssystemet i den andra medlemsstaten inte kan tillämpas.”). Domstolen hänvisade till artikel 5 (nuvarande artikel 10) i EG-fördraget som säger att ”Medlemsstaterna skall vidta alla lämpliga åtgärder, ... för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av detta fördrag eller av åtgärder som vidtagits av gemenskapens institutioner...”. Om medlemsstaterna inte iakttog denna skyldighet genom att ensidigt underkänna ett intyg på blankett E 101, skulle ändamålet både med utsändningsartikeln och artikeln i tillämpningsförordningen om utfärdande av intyget åsidosättas. Detta skulle i sin tur kunna leda till att en anställd blev omfattad av två länders socialförsäkringssystem samtidigt och ålades att betala dubbla avgifter. Förutsebarheten i förordningen och därmed rättssäkerheten, skulle rubbas.

Domstolen ansåg emellertid att en institution inte var tvungen att stillatigande acceptera ett intyg utfärdat av ett annat medlemslands institution, om mottagarlandet fann intyget felaktigt. Mottagarlandets behöriga institution har möjlighet att kontakta den utfärdande institutionen som då skall ompröva och i förekommande fall återkalla intyget om det blivit utfärdat på felaktiga grunder. Om de två institutionerna inte kan komma överens, kan frågan hänskjutas till Administrativa kommissionen och i sista hand till EG-domstolen.

Den utfärdande institutionen har dock en skyldighet att från början kontrollera att de uppgifter som lämnas på blanketten är korrekta.

5 Konsekvenser för Sverige

Fitzwilliam-domen innehåller knappast några omvälvande ställningstaganden som ändrar svenska myndigheters hantering av dessa frågor, utan är snarare en bekräftelse på att den svenska tolkningen av rättsläget varit korrekt.

Både Riksförsäkringsverket och Riksskatteverket har varit överens om att blankett E 101 (och andra E-blanketter) som utfärdats av behörig institution i annat medlemsland, har varit bindande för de svenska myndigheterna och att blanketterna inte kan frångås om inte utfärdarlandet kontaktats och medgett detta.

Med tanke på den rättsverkan som E 101-blanketten har enligt domstolen, är det av största vikt att den utfärdande institutionen verkligen vinnlägger sig om att uppgifterna på den är kompletta och korrekta. Tyvärr är det inte helt ovanligt att de E-blanketter som når skattemyndigheten och som skall ligga till grund för beslut om socialavgifter och pensionsgrundande inkomst, är felaktigt eller så ofullständigt ifyllda att blanketten snarare är en olöslig rebus än ett intyg. En skattemyndighet som drabbas av en sådan blankett eller av andra skäl anser att en E-blankett, svensk eller utländsk, är utfärdad på felaktiga grunder, skall alltså kontakta behörig försäkringskassa som sedan i ifrågavarande fall går vidare till institutionen i det andra landet.

Svenska myndigheter har heller inte ifrågasatt om uthyrningsföretag kan ses som arbetsgivare åt utsänd personal. ”Nisse från Manpower” kan mycket väl vara omfattad av ett annat lands socialförsäkring och utsänd för arbete hit. Mellan de nordiska länderna verkar till yttermera visso ett flertal bemanningsföretag som accepteras som arbetsgivare. Däremot har fråga uppkommit om det är möjligt för en myndighet att underkänna ett företag som ”arbetsgivare” om det inte bedriver någon identifierbar verksamhet i etableringslandet, utan hela dess verksamhet utgörs av en brevlåda eller en c/o-adress. Anställning av personal sker ”via brevlådan”. För svenskt vidkommande etableras sådana företag kanske inte för att i första hand komma i åtnjutande av de svenska arbetsgivaravgifterna, utan mer för att utnyttja reglerna om särskild inkomstskatt för utomlands bosatta.

Fitzwilliam-domen ger alltså stöd åt möjligheten att vägra godta ett sådant arrangemang.

Yvonne Svenström

Yvonne Svenström är avdelningsdirektör vid Riksskatteverkets rättsenhet.