Lån från utländska bolag – utvidgade skatteregler och pågående processer

1 Inledning

Riksdagen har nu beslutat om utvidgningen av skattereglerna för s.k. förbjudna lån samt om slopande av avdragsrätten för ränta på sådana lån.1 Efter remissbehandling har det ursprungliga förslaget från Finansdepartementet modifierats genom ett generellt undantag för lån som upptas av aktiebolag. De nya bestämmelserna trädde i kraft den 1 januari 2010 men tillämpas, med stöd av den skrivelse som regeringen överlämnade till riksdagen den 12 februari, från och med den 13 februari 2009.

Sammantaget innebär förändringarna, förutom det nyss nämnda undantaget för lån inom bolagssektorn, att bestämmelserna om beskattning av vissa penninglån i 11 kap. 45 § IL och 15 kap. 3 § IL utvidgats till att även omfatta lån som lämnas från vissa utländska juridiska personer, lån som lämnas till i utlandet delägarbeskattade juridiska personer samt lån som lämnas i strid med låneförbudet i stiftelselagen. Ränta på sådana svenska såväl som utländska lån som ska beskattas enligt reglerna om förbjudna lån får inte dras av.

I den här artikeln presenterar och kommenterar jag de nya bestämmelserna närmare. Jag diskuterar också de pågående rättsprocesser, där Skatteverket hävdar att lån som upptagits från utländska bolag bör behandlas som aktieutdelning i skattehänseende.

2 Bakgrund

Upprinnelsen till lagstiftningsingripandet är den omfattande skatteplanering som under senare år skett i form av svenska privatpersoners lån från egna bolag i utlandet. Det har varit vanligt att ägandet av svenska fåmansföretag organiserats via holdingbolag i något land utan generellt förbud mot lån från aktiebolag till dess ägare, t.ex. Nederländerna eller Cypern.

Efter att ha tagit emot utdelning skattefritt från det svenska företaget (eller lånat från detta) har det utländska holdingbolaget lånat ut det erhållna kapitalet till ägaren hemma i Sverige. Denne har kunnat göra avdrag för låneräntan här, samtidigt som räntan i en del fall varit lågt beskattad eller t.o.m. skattefri hos holdingbolaget. En variant är att holdingbolaget först (skattefritt) sålt aktierna i det svenska företaget och ägaren i Sverige därefter tillgodogjort sig köpeskillingen genom att låna från holdingbolaget.

På det här sättet har det varit möjligt för ägaren att, via lån från sitt utländska bolag, disponera vinster från det svenska företaget och därigenom skjuta upp eller undvika dubbelbeskattningens andra led (dvs. beskattning för utdelning eller lön). Inte sällan har ägaren använt lånet till privat konsumtion. I praktiken förekommer vid lån av detta slag mer eller mindre marknadsmässiga villkor när det gäller t.ex. ränta, löptid, amortering och ställande av säkerhet.

Transaktionerna har hittills inte träffats av skattereglerna om förbjudna lån som ju endast gällt lån och säkerheter från svenska aktiebolag. En analog tillämpning på lån från utländska bolag är utesluten, bl.a. med hänsyn till de straff- och skatterättsliga sanktionerna vid överträdelse av förbudet. Istället har Skatteverket angripit dylika lån med principerna om verklig innebörd och beskattat lånen som utdelning.2

Den stora omfattningen av utlandslån av det här slaget fick till sist regeringen att ingripa. Transaktionerna bedöms medföra ett betydande skattebortfall som dessutom kan befaras öka väsentligt om inte åtgärder vidtas omedelbart. Enligt Skatteverkets bedömning har ca 30 miljarder kr lämnat Sverige under taxeringsåren 2006–2008, varav minst 2 miljarder kr lånats tillbaka till Sverige av privatpersoner. Regeringen uppskattar att de offentliga finanserna kommer att stärkas varaktigt med cirka 160 miljoner kr per år genom lagändringen.3 Man framhåller också betydelsen av att Skatteverket kan föra över resurser som i dag används för utredning och domstolsprocesser om lån från utländska holdingbolag till andra områden.

Behovet av skärpta regler bör ses mot bakgrund av möjligheten att utan omedelbara skattekonsekvenser överföra aktier i t.ex. ett fåmansföretag till eget holdingbolag i annat EES-land där det saknas låneförbud.4 Ett ägande via utländskt holdingbolag inom EES kan således normalt åstadkommas utan större svårigheter.

Principiellt motiveras utvidgningen också med att skattereglerna för förbjudna lån bör vara likformiga och neutrala, och därför omfatta både nationella och motsvarande gränsöverskridande lån.

Med hänsyn till att det alltjämt är oklart hur lån från utländska bolag är att bedöma i förhållande till principerna om verklig innebörd, kan man fråga sig om lagstiftningsingripandet möjligen hade kunnat anstå i avvaktan på vägledande rättspraxis. De utvidgade reglerna är som vi ska återkomma till inte är helt okontroversiella bl.a. från EG-rättslig synpunkt, och hade därför eventuellt behövt utredas ytterligare.

3 ”Förbjudna” lån

4 De nya reglerna

5 Är utvidgningen förenlig med EG-rätten?

Varken propositionen eller promemorian innehåller någon djupare analys av EG-rättsliga aspekter på utvidgningen av skattereglerna för förbjudna lån. Flera av remissinstanserna påpekade att utvidgningen strider mot EG-rätten, då den kan påverka etableringsfriheten negativt genom att försvåra eller omöjliggöra utnyttjande av andra EES-länders förmånligare associationsrätt.

Regeringen, som inte lät sig bevekas av detta, uttalade att något hinder inte uppkommer för etableringar i utlandet jämfört med etableringar i Sverige då samma skatteregler gäller för lån från svenska och utländska företag. Man framhöll också att utvidgningen inte påverkar de associationsrättsliga reglerna, utan endast syftar till att likställa den skattemässiga behandlingen av lån från utländska företag med lån från svenska företag.23

Det kan diskuteras om detta synsätt är hållbart.24 Även om lån från både svenska och utländska bolag i princip beskattas lika torde dold (indirekt) diskriminering kunna föreligga om effekten av lagstiftningen i praktiken är att etablering med utländskt bolag missgynnas i förhållande till svenskt bolag.25 Till följd av att låneförbudet i ABL är straffsanktionerat är lån från svenska bolag till aktieägare som är privatpersoner mycket ovanliga. Ett förbjudet lån är dessutom från bolagsrättslig synpunkt ogiltigt och skall återbäras. Det kan därför hävdas att skattereglerna i praktiken bara kommer att träffa lån från utländska bolag.

EG-domstolen har vidare slagit fast att det strider mot etableringsfriheten att förhindra utnyttjande av en annan medlemsstats mer generösa associationsrätt.26 Det är här visserligen inte fråga om en utvidgning av de svenska associationsrättsliga reglerna, men genom den direkta kopplingen till dessa regler torde effekten bli i praktiken densamma, dvs. det går inte att låna från det utländska bolaget trots att det är tillåtet i bolagets hemland. Såväl beskattningen av lånet som avdragsförbudet för ränta torde i praktiken kunna utgöra hinder mot att utnyttja de förmånligare associationsrättsliga reglerna i ett annat EU/EES-land. Även det faktum att avdragsförbudet har en tillbakaverkande effekt genom att det också omfattar ränta på tidigare upptagna lån kan därvid ha betydelse.

Det är tveksamt om en så generellt utformad reglering som den som nu införts är proportionell och kan rättfärdigas. Någon ”ventil” utöver de undantag som hade kunnat medges enligt ABL finns inte. Syftet att förhindra skatteplanering med hjälp av utländska holdingbolag hade eventuellt kunnat uppnås på ett mindre ingripande sätt och utan koppling till de associationsrättsliga reglerna. Kanske kan den aviserade översynen av skattereglerna för förbjudna lån utmynna i en sådan lösning. En djupare EG-rättslig analys torde då krävas.

En parallell kan för övrigt dras till reglerna i 24 kap. IL om begränsning av ränteavdrag på skulder hänförliga till interna aktieöverlåtelser. Även beträffande dessa regler är regeringens uppfattning att någon diskriminering inte föreligger då begränsningen gäller lika för svenska och utländska bolag.27 Det kan dock hävdas att eftersom svenska bolag (bortsett från speciella fall som kommuner och investmentföretag) beskattas med 26,3 % bolagsskatt, och man därmed normalt kan åberopa 10 %-undantaget i 10 d § första stycket p. 1 vid nationella överlåtelser, så föreligger dold diskriminering.28

Förhoppningsvis kommer frågan om den utvidgade lagstiftningen är förenlig med EG-rätten omgående att prövas genom förhandsbesked.

6 Något om pågående processer

Som nämndes inledningsvis har lånetransaktionerna med utländska holdingbolag inte fått ske opåtalat. Skatteverket har under de senaste åren granskat denna företeelse på bred front. I ett stort antal fall har man underkänt lånen och, med åberopande av principerna om verklig innebörd, beskattat lånen som utdelning (som regel på kvalificerade andelar) hos den låntagande aktieägaren. I förekommande fall har låntagaren dessutom vägrats avdrag för räntan på lånet.

Skatteverket har hittills rönt framgång i flera av de fall som bedömts av domstol. Ytterligare fall väntar på att prövas hos Skatteverket och i domstolarna. Inte helt oväntat har utvidgningen av skattereglerna om förbjudna lån inte lett till att Skatteverket lagt ned pågående ärenden. Av allt att döma fortsätter man också att granska och ifrågasätta lånetransaktioner som skett före stopplagen den 12 februari.29

Frågan om – och i så fall under vilka förutsättningar – lån från utländska holdingbolag kan beskattas som utdelning är mångfacetterad och det saknas utrymme för att behandla den uttömmande i denna artikel. Jag ska dock här, utan anspråk på fullständighet, något diskutera bedömningen av denna fråga och några av de argument som anförts till stöd för omklassificering.30 Som utgångspunkt har jag valt ett mål som nyligen avgjordes av Kammarrätten i Stockholm (2009-10-16, mål nr 8248-50-08), vilket torde vara förhållandevis representativt för flertalet av de utlandslån som är föremål för prövning.31

En företagare bosatt i Sverige hade lånat från sitt helägda holdingbolag i Nederländerna, vilket ägde samtliga aktier det svenska bolag i vilket företagaren var verksam. Under åren 2003–2005 skedde utbetalningar betecknade som lån på sammanlagt 5,8 Mkr från bolaget till ägaren. Holdingbolaget hade för räkenskapsåren 2002–2004 tagit emot utdelning på totalt 12, 3 Mkr från det svenska bolaget. Lånen, som hade en löptid på fem år, löpte med ränta motsvarande STIBOR 12 månader med tillägg för 1,25 %. Enligt lånevillkoren skulle ränta betalas årligen med en första betalning den 31 december 2005. Lånen skulle amorteras med minst en tiondel årligen med början per denna dag. Ränta kom dock istället att betalas genom upptagande av ett nytt lån från bolaget och några amorteringar skedde inte. Avdrag yrkades inte för räntan. Lånen, som hade lämnats utan krav på säkerhet, återbetalades i sin helhet under 2008. Skatteverket ansåg att den verkliga innebörden av lånen var utdelning och beskattade därför ägaren för utdelning från bolaget samt påförde skattetillägg. Aktierna i holdingbolaget bedömdes vara kvalificerade.

Kammarrätten, liksom tidigare länsrätten, fann att omständigheterna kring lånen gav stöd för att rättshandlingarnas verkliga innebörd inte var lån och att ägaren därför kunde beskattas såsom för utdelning. Domstolen ansåg det utrett att holdingbolagets enda verksamhet var att ta emot utdelning från det rörelsedrivande bolaget i Sverige för att sedan låna ut denna till ägaren, och att ägaren i praktiken förfogat över holdingbolaget och de beslut som fattats för bolagets räkning. Vikt fästes också vid att ägaren varken amorterat eller betalat ränta enligt de upprättade låneavtalen, samt att inga krav på säkerhet ställts från holdingbolagets sida. Att lånen sedermera återbetalats förändrade inte bedömningen.

Det finns enligt min mening anledning att ställa sig kritisk till Kammarrättens dom.

Ett återkommande argument från Skatteverkets sida i de här aktuella processerna är att saknas ett verkligt tvåpartsförhållande mellan ägaren/låntagaren. Genom sin ställning som ensam ägare påstås låntagaren helt kunnat förfoga över beslutet att låna ut, omförhandla lånevillkoren vid behov samt disponera över eventuella sanktioner om lånevillkoren inte skulle uppfyllas.

Att ägaren till ett fåmansföretag i kraft av sitt ägande kan utöva ett betydande inflytande över hur bolaget disponerar sin egendom må vara sant, men är i sig knappast ett bärande skäl för att omklassificera lån till utdelning. Det rör sig ju om giltiga rättshandlingar som ingåtts mellan skilda – om än närstående – rättssubjekt. Även om ett ingånget låneavtal senare kan komma att omförhandlas eller lånet efterskänkas gör detta inte avtalet ogiltigt från början.

Ett annat argument som återkommer i många av processerna är att låntagaren, förutom att äga bolaget, också är VD och/eller styrelseledamot i detta samtidigt som övriga styrelseledamöter tillhandahålls av något företag som på standardiserad basis säljer detta slag av förvaltningstjänster, vilka därför i praktiken inte har något inflytande över bolaget och dess beslut. Enligt Skatteverket synsätt är det utlånande bolaget endast ett ”fasadbolag”. I det aktuella fallet utgjordes styrelsen av personer från ett sådant företag, men det är oklart vilken betydelse som detta hade för utgången.

Allmänt kan sägas att alla styrelseledamöter, oavsett varifrån de tillhandahålls, har ett ansvar för att de beslut de deltar i är korrekta enligt den tillämpliga lagstiftningen i landet ifråga. Det bör därför kunna presumeras att sådana styrelseledamöter inte är beredda att besluta om rättshandlingar, såsom t.ex. utlåning, som har någon annan innebörd än vad upprättade avtal utvisar. De lån som nu ifrågasatts torde normalt accepteras som lån såväl bolagsrättsligt som redovisningsmässigt och skatterättsligt i det utlånande bolagets hemland.

Kammarrätten lade även vikt vid att det utlånande bolaget inte haft någon annan verksamhet än att ta emot utdelning för att sedan låna ut den till ägaren. Att ett holdingbolag inte har någon annan verksamhet än att äga och förvalta (i vilket ingår att ta emot utdelning) ett aktieinnehav ligger närmast i sakens natur. Om utdelning mer eller mindre ograverad och systematiskt slussas via holdingbolaget som lån till ägaren och detta är förutbestämt torde dock argumentet kunna ha viss relevans.

Att det utlånande bolaget inte kräver säkerhet för lånet är en omständighet som i första hand bör ha betydelse för räntans storlek, och framstår inte som något starkt argument för att klassificera om lånet. Villkor som avviker från vad som är marknadsmässiga villkor torde i första hand få beskattas i särskild ordning, t.ex. som ränteförmån.32 Om räntan inte betalas och istället läggs till skulden, utan att ett nytt lån tas upp, är den för en privatperson enligt rättspraxis inte avdragsgill eftersom den då inte anses vara betald.33 Detta medför emellertid inte att den ursprungliga skulden ges en annan innebörd.

Värre är när låntagaren, som i det aktuella fallet, avviker från avtalade lånevillkor avseende t.ex. ränta och amortering. Detta kan tolkas som att avsikten varit en annan än att låna ut. Andra omständigheter som kan peka i denna riktning är att låntagaren inte tagit ut marknadsmässig lön för arbete som utförts för bolaget och att tidigare lån återbetalats genom att mer eller mindre systematiskt ersättas med nya lån från bolaget.

Kammarrätten ansåg att det saknade betydelse för bedömningen av den verkliga innebörden, liksom för frågan om eventuellt otillåten diskriminering med hänsyn till EG-rätten, att långivaren var ett utländskt bolag. Företagaren hade gjort gällande att omklassificering till utdelning var EG-rättstridig då den innebär att holdingbolaget alternativt företagaren diskriminerades. Skatteverket invände mot detta att holdingbolaget inte uppfyllde kriterierna för att vara en verklig etablering och därför inte skyddades av EG-rätten. Enligt min mening är det svårt att bortse från EG-rätten i denna situation och domstolen borde ha diskuterat frågan om verklig etablering och skydd enligt fördraget. Det kan noteras att det är oklart vad som krävs för att ett holdingbolag ska betraktas som en verklig etablering.34

Som den största bristen i Kammarrättens dom framstår dock bristen på en civilrättslig analys av rättshandlingarnas innebörd.

Mot bakgrund av hur rättspraxis om den verkliga innebörden vid beskattningen utvecklats under senare år, där det nu torde stå klart att de skattemässiga motiven för en viss rättshandling inte har någon nämnvärd betydelse vid bestämmande av rättshandlingens verkliga innebörd i skattehänseende, torde det avgörande vara om innebörden av lånen vid en rent civilrättslig prövning kan anses vara (förtäckt) vinstutdelning eller inte.35 Endast då kan man frångå rättshandlingens rubricering som ”lån”, såvida lagen mot skatteflykt inte aktualiseras.36 Något utrymme för en särskild ”skatterättslig genomsyn” finns inte. Detta gäller enligt min uppfattning även om det skatterättsliga utdelningsbegreppet i rättspraxis varit delvis autonomt från vad som är vinstutdelning enligt ABL.37

Nämnda rättspraxis om verkliga innebörden åberopades av företagaren och noterades också av länsrätten, men berörs inte alls i Kammarrättens domskäl. Det är enligt min bedömning osäkert om en allmän domstol skulle ha funnit att lånen var att anse som utdelning. Det hade inte påståtts att lånen utgjorde skenavtal.38

En speciell situation, som inte förelåg inte i kammarrättsfallet, vid en civilrättslig prövning är när låntagaren inte är kreditvärdig. Utlåning från aktiebolag har i bolagsrättslig praxis behandlats som otillåten vinstutdelning när aktieägarens/låntagaren vid lånetillfället haft så svag ekonomi att återbetalning av lånet inte kunnat påräknas.39 Betalningsdugligheten har bedömts med hänsyn till låntagarens solvens och förmögenhetsställning vid lånetillfället.

Det är omdiskuterat om man vid bedömningen av betalningsdugligheten ska bortse från låntagarens aktieinnehav i det utlånande bolaget. Det saknas klar bolagsrättslig praxis och rättsläget är osäkert.40 Regeringsrätten synes dock ha anslutit sig till synsättet att aktierna i vissa fall bör ges ett reellt värde vid bedömningen av betalningsdugligheten, dock inte när det långivande bolagets enda eller helt dominerade tillgång utgörs av dess lånefordran på aktieägaren.41

Även om dessa principer kanske inte utan vidare kan tillämpas på lån från utländska bolag och avgörandet inte gällde privatpersons lån från eget holdingbolag, ger det ändå visst stöd för att man vid bedömningen av om utdelning föreligger i en lånesituation inte ska bortse från aktierna i holdingbolaget när detta t.ex. äger ett svenskt rörelsedrivande bolag där låntagaren är verksam och som inte har ett försumbart värde i förhållande till lånet. Bedömningen skulle då bli den motsatta om holdingbolaget avyttrat sina tillgångar och därefter lånar ut vederlaget från försäljningen till sin ägare i Sverige så att bolagets enda tillgång utgörs av fordran på ägaren.

Sammanfattningsvis kan konstateras att en bedömning av den verkliga innebörden i praktiken torde få baseras på en sammanvägning av samtliga relevanta omständigheter och man därför inte bör fästa alltför stor vikt vid någon enskild omständighet. Att den samlade bedömningen bör göras utifrån en civilrättslig utgångspunkt är dock enligt min mening odiskutabelt.

Min förhoppning är att domen från Kammarrätten kommer att överklagas och prövas av Regeringsrätten så att det klargörs under vilka förutsättningar som lån från fåmansägda bolag kan beskattas som utdelning.

7 Avslutning

Genom utvidgningen av beskattningsreglerna för förbjudna lån till att även omfatta lån från motsvarande utländska juridiska personer har en besvärande lucka i lagstiftningen stängts. Tack vare det generella undantaget för låntagare som är aktiebolag undviks en hel del tillämpningsproblem och negativa effekter som annars hade kunnat uppkomma. Ett frågetecken kan sättas för utvidgningens förenlighet med EG-rätten. Allmänt sett är kopplingen till de associationsrättsliga låneförbuden är inte helt lyckad och den aviserade översynen är därför välkommen. När det gäller bedömningen av lån som upptagits före stopplagstiftningen ser vi med spänning fram emot att frågan prövas av högsta instans.

Lars Samuelson är jur. dr i finansrätt och verksam vid KPMG AB.