Det danske perspektiv
De momsretlige konsekvenser af overdragelse af aktier og andele har til stadighed givet anledning til betydelig usikkerhed. EU-domstolens seneste præjudicielle afgørelse i sag C-29/08, AB SKF om dette emne har desværre ikke reduceret denne usikkerhed, men synes blot at føje et nyt kapitel til sagaen. Nærværende artikel har imidlertid ikke til formål at analysere AB SKF sagen, men blot at undersøge, hvilke implikationer dommen har haft for den danske retsanvendelse i relation til salg af aktier og andele.
1 Indledning
Salg af aktier og andele har til stadighed givet anledning til betydelig usikker-hed i momsretlig henseende. Dette gælder både i relation til vurderingen af, om selve aktietransaktionen er omfattet af momssystemets anvendelsesområde og i relation til vurderingen af sådanne transaktioners indvirkning på momsfradragsretten i den sælgende og købende virksomhed. De momsretlige konsekvenser af køb og salg af aktier har da også givet anledning til et betydeligt antal af præjudicielle forelæggelser for EU-domstolen, hvoraf sag C-29/08, AB SKF, kun er den seneste.
AB SKF sagen kan desværre vanskeligt siges at gøre op med den hidtidige retsusikkerhed. Dommen giver tværtimod anledning til at stille en lang række nye spørgsmål af principiel karakter. Virksomhederne og de retsanvendende myndigheder i de enkelte medlemsstater kan imidlertid ikke tillade sig den luksus at afvente en afklaring af disse spørgsmål, men er nødsaget til at søge at inkorporere AB SKF sagen på bedste vis i den nationale retsanvendelse.
Nærværende artikel har til formål at undersøge, hvorledes sag C-29/08, AB SKF, er søgt inkorporeret i dansk momsret. Artiklen tager derfor sit afsæt i en kort redegørelse for AB SKF sagen for herefter at fremstille en nærmere analyse af, hvilken betydning dommen har fået for den danske retsudvikling. I den forbindelse bliver SKM2011.717.SKAT af central betydning, da denne meddelelse udtrykker Skatteministeriets (SKAT) holdning til dommens betydning for dansk praksis.
2 Sag C-29/08, AB SKF
AB SKF var moderselskab i en industrikoncern, der udøvede virksomhed i flere medlemsstater. AB SKF tog aktivt del i sine datterselskabers virksomhed og leverede i denne forbindelse tjenesteydelser mod vederlag, såsom ledelse, administration og markedsføring. AB SKF udøvede således økonomisk virksomhed i form af indgriben i sine datterselskaber mod vederlag.1
AB SKF havde til hensigt at omstrukturere koncernen og ønskede i den forbindelse at afstå aktiviteten i et af sine helejede datterselskaber ved at sælge alle aktierne i dette selskab. I øvrigt ønskede AB SKF at sælge sin resterende ejerandel på 26,5% i et andet selskab, som AB SKF tidligere ejede 100%.
Formålet med disse aktiesalg var at frigøre kapital til finansiering af koncernens øvrige aktiviteter. For at gennemføre afståelserne havde AB SKF til hensigt at købe tjenesteydelser med vurdering af værdipapirer, bistand ved forhandlinger og juridisk rådgivning i forbindelse med aftaleindgåelsen. Disse tjenesteydelser var belagt med moms. Det grundlæggende spørgsmål i sagen var, om der kunne opnås fradragsret for denne moms.
EU-domstolen konkluderede indledningsvist, at et moderselskabs salg af aktier i dets datterselskaber vil være udtryk for økonomisk virksomhed, såfremt moderselskabet har grebet ind i datterselskaberne gennem administration af disse mod et vederlag.2 Under sådanne omstændigheder vil salg af datter-selskabsaktier derfor udgøre en transaktion, der er momsfritaget i henhold til momssystemdirektivets3 art. 135, stk. 1, litra f.4
Spørgsmålet var herefter, om det forhold, at aktietransaktionen var omfattet af momssystemdirektivets art. 135, stk. 1, litra f, i sig selv var til hinder for, at der kunne opnås momsfradragsret for de ovennævnte udgifter.
I sag C-4/94, Blp Group har EU-domstolen på et tidligere tidspunkt fastslået, at der ikke vil være momsfradragsret for udgifter, der har en direkte og umiddelbar tilknytning til transaktioner, der er momsfritaget i henhold til momssystemdirektivets art. 132 og 135.5 Dette følger da også forudsætningsvist af Momssystemdirektivets art. 168. I AB SKF sagen afviser EU-domstolen imidlertid ikke klart, at der ville kunne opnås momsfradragsret for de ovennævnte udgifter og henviser i det hele taget slet ikke til Blp Group sagen. EU-domstolen skaber derimod usikkerhed om, hvorvidt udgifter af den pågældende karakter kan karakteriseres som direkte omkostninger eller generalomkostninger.
I præmis 73 anfører EU-domstolen således følgende konklusion: ”Det følger af det ovenfor anførte, at (...) der (...) er ret til fradrag for indgående moms erlagt af ydelser leveret til brug for en overdragelse af aktier, hvis der er en direkte og umiddelbar tilknytning mellem de udgifter, der er forbundet med indgående ydelser, og hele den afgiftspligtiges økonomiske virksomhed. Det tilkommer den forelæggende ret under hensyntagen til alle de omstændigheder, hvorunder de pågældende transaktioner gennemføres i hovedsagen, at afgøre, om de afholdte udgifter kan medregnes i prisen på de solgte aktier, eller om de udelukkende er en del af omkostningselementerne i prisen for de transaktioner, der indgår i den afgiftspligtiges økonomiske virksomhed.”
Denne udtalelse kan naturligt læses således, at såfremt de afholdte udgifter må anses for at være indkalkuleret i prisen på aktierne, vil udgifterne have karakter af direkte omkostninger, der har en direkte og umiddelbar tilknytning til selve aktietransaktionen med den konsekvens, at fradragsret er udelukket. Såfremt de afholdte udgifter derimod må anses for at være indkalkuleret i prisen på de udgående transaktioner, der udgør den afgiftspligtige persons samlede økonomiske virksomhed, skal udgifterne i stedet karakteriseres som generalomkostninger, der har en direkte og umiddelbar tilknytning til den afgiftspligtige persons samlede økonomiske virksomhed, hvilket efter omstændighederne vil kunne give anledning til fradragsret.
De mere præcise kriterier for sondringen mellem direkte omkostninger og generalomkostninger fremstår imidlertid ikke helt klare.
Spørgsmålet er således, om sondringen skal baseres på en økonomisk analyse af den valgte omkostningsallokering i virksomheden eller på grundlag af en mere funktionel og dermed mere objektiv analyse af årsagssammenhængen mellem den enkelte udgift og virksomhedens udgående transaktioner. Den funktionelle analyse af årsagssammenhæng, vil formentlig afskære fradragsretten med henvisning til, at de pågældende udgifter bliver afholdt med henblik på at muliggøre salget af aktier, der er en momsfritaget transaktion. En økonomisk analyse af omkostningsallokeringen vil derimod give en potentiel mulighed for fradragsret forudsat, at det kan lægges til grund, at udgifterne (helt eller delvist) er indregnet i prisen på virksomhedens momspligtige transaktioner.6
I tillæg til ovenstående åbner EU-domstolen endvidere op for, at salg af aktier i datterselskaber efter omstændighederne kan anses for at udgøre en hel eller delvis virksomhedsoverdragelse.
I præmis 41 konkluderer EU-domstolen således følgende: ”I det omfang overdragelsen af aktierne kan sidestilles med hel eller delvis overdragelse af en virksomhed som omhandlet i sjette direktivs artikel 5, stk. 8, eller artikel 19, stk. 1, i direktiv 2006/112 og forudsat, at den pågældende medlemsstat har gjort brug af den mulighed, der er omhandlet i disse bestemmelser, udgør denne transaktion imidlertid ikke en momspligtig økonomisk virksomhed.”
EU-domstolen uddyber imidlertid ikke, i hvilke tilfælde en overdragelse af aktier kan sidestilles med en hel eller delvis virksomhedsoverdragelse. EU-Domstolen konkluderede blot, at det ikke var muligt på det foreliggende grundlag at afgøre, om salget af aktierne i den foreliggende sag medførte en hel eller delvis afståelse af aktiverne i de pågældende selskaber.
I det følgende gives en præsentation og analyse af, hvorledes ovennævnte forhold er søgt løst i dansk praksis. Denne præsentation og analyse tager sit afsæt i SKM2011.717.SKAT, hvor de danske skattemyndigheder har kommenteret på AB SKF-sagens betydning for retsudviklingen i Danmark.
Om økonomisk virksomhed i form af indgriben i datterselskaber kan der henvises til sag C-142/99, Floridienne og Berginvest, sag C-16/00, Cibo Participations samt sag C-102/00, Welthgrove.
Jf. præmis 31-34.
Rådets direktiv 2006/112 EF af 28. november 2006 om det fælles merværdiafgiftssystem.
Jf. præmis 52.
Jf. således sag C-4/94, Blp Group, præmis 27, som der bemærkelsesværdigt nok ikke henvises til i AB SKF sagen.
For en nærmere analyse af sondringen mellem direkte omkostninger og generalomkostninger kan der henvises til Dennis Ramsdahl Jensen & Henrik Stensgaard, The Distinction between Direct and General Costs with Regard to the Deduction of Input VAT – The Case of Acquisition, Holding and Sale of Shares, World Tax Journal, Volume 4 – Issue 1 – Feb. 2012, pp. 3–32.
3 SKM2011.717.SKAT
3.1 Indledning
I SKM2011.717.SKAT har det danske Skatteministerium vurderet, i hvilket omfang AB SKF sagen ændrer eller præciserer dansk praksis med hensyn til:
Salg af datterselskabsandele – Fritaget transaktion
Salg af datterselskabsandele (økonomisk virksomhed) – generalomkost-ninger – fradragsret
Salg af datterselskabsandele – bitransaktioner
Salg af datterselskabsandele – virksomhedsoverdragelse – ikke økonomisk virksomhed
3.2 Salg af datterselskabsandele – Fritaget transaktion
Det følger af AB SKF sagen, at når den forudgående erhvervelse og besiddelse af selskabsandele i datterselskaber har udgjort økonomisk virksomhed, så udgør moderselskabets salg af disse selskabsandele ligeledes økonomisk virksomhed, idet salget dog er en momsfritaget transaktion i henhold til momssystemdirektivets art. 135, stk. 1, litra f, som er implementeret i dansk ret ved momslovens7 § 13, stk. 1, nr. 11, litra e.
Skatteministeriet vurderer, at AB SKF sagen blot præciserer hidtidig dansk praksis i denne henseende. Det gælder således fortsat, at salg af datterselskabsandele vil være momsfritaget i henhold til momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e, såfremt det sælgende moder-/holdingselskab har leveret momspligtige administrationsydelser til det pågældende datterselskab.8
Bekendtgørelse af lov om merværdiafgift (momsloven), LBK nr. 287 af 28/03/2011.
Se således også Landsskatterettens kendelse i SKM2011.550.LSR.
3.3 Salg af datterselskabsandele (økonomisk virksomhed) – generalomkostninger – fradragsret
I SKM2011.717.SKAT konkluderer Skatteministeriet, at fradragsret for udgifter af den karakter, der er omhandlet i AB SKF dommen, alene er udelukket, såfremt det fastslås, at der er en direkte og umiddelbar tilknytning mellem de indgående ydelser, der erhverves, og den fritagne udgående overdragelse af aktier.
SKAT er dermed af den opfattelse, at såfremt der ikke foreligger en sådan tilknytning mellem udgifterne og salget af aktier, og omkostningerne for de indgående transaktioner er medregnet i prisen på moderselskabets momspligtige transaktioner, må der gives fradrag for den moms, der er erlagt ved afholdelsen af de pågældende ydelser.
SKAT finder på denne baggrund, at AB SKF dommen også på dette punkt alene præciserer den hidtidige danske praksis, herunder anvendelsen af EU-domstolens dom i sag C-4/94, Blp Group.
SKAT finder således, at AB SKF dommen præciserer kriterierne for, hvornår de indkøbte ydelser kan anses for anvendt til brug for momsfrie transaktioner (har en direkte og umiddelbar tilknytning til en udgående momsfri transaktion), og hvornår de indkøbte ydelser anses for generalomkostninger (er knyttet til hele den afgiftspligtige persons økonomiske virksomhed).
I denne forbindelse anfører Skatteministeriet, at det afgørende kriterium er, om de afholdte udgifter kan medregnes i prisen på de solgte aktier, eller om de udelukkende er en del af omkostningselementerne i prisen for de transaktioner, der indgår i den afgiftspligtiges økonomiske virksomhed. Dette peger umiddelbart på en økonomisk analyse af sammenhængen mellem udgifter og udgående transaktioner.
SKAT finder imidlertid, at de afholdte udgifter eksempelvis kan medregnes i prisen på de solgte aktier, når formålet med at afholde udgifterne er at påvirke prisen på aktierne i en positiv retning, herunder at fremme efterspørgslen efter aktierne, f.eks. ved at identificere potentielle købere af datterselskabsandelene eller informere potentielle købere om muligheden for at erhverve andelene. Skatteministeriet synes dermed de facto at anvise en funktionel analyse fremfor den økonomiske analyse af tilknytningen mellem den enkelte udgift og den afgiftspligtige persons udgående transaktioner.
Landsskatteretten synes dog umiddelbart at være mere tilbøjelig til at acceptere en økonomisk analyse af tilknytningen i sin kendelse i SKM2011.550.LSR. I denne kendelse afviser Landsskatteretten godt nok fradragsret, men begrunder dette med, at det pågældende holdingselskab alene havde to ansatte, og at dets momspligtige aktivitet, som alene bestod i administration m.v. af datterselskaber, kun havde genereret en omsætning af beskedent omfang set i forhold til aktiesalget og de omhandlede omkostninger. Derved indikerer Landskatteretten, at resultatet kunne være blevet et andet, såfremt holdingselskabet havde udøvet en mere omfattende momspligtig aktivitet med salg af varer og tjenesteydelser.
Den aktuelle danske praksis på dette felt efterlader således nogen usikkerhed i relation til, om sondringen mellem direkte omkostninger og generalomkostninger skal baseres på en økonomisk eller en funktionel analyse.
3.4 Salg af datterselskabsandele – bitransaktioner
Det følger af AB SKF dommens præmis 33 og 52, at når den forudgående erhvervelse og besiddelse af selskabsandele i datterselskaber har udgjort økonomisk virksomhed, så udgør moderselskabets salg af selskabsandelene også økonomisk virksomhed, idet salget ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af moderselskabets momspligtige virksomhed i den betydning, som begrebet ”direkte, permanent og nødvendig forlængelse” anvendes i EU-domstolens øvrige praksis.9
Da salget af aktier i sådanne tilfælde ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af moderselskabets økonomiske virksomhed, konkluderer SKAT i SKM2011.717.SKAT, at salget af aktier ikke vil kunne anses for en bitransaktion i henhold til momssystemdirektivets art. 174, stk. 2, litra c og dermed ikke kan holdes udenfor opgørelsen af prorata satsen ved opgørelsen af moderselskabets delvise fradragsprocent for generalomkostninger.10
SKAT anser også på dette felt AB SKF dommen for en præcisering af hidtidig dansk praksis.
Se eksempelvis sag C-80/95, Harnas & Helm, præmis 16, sag C-155/94, Wellcome Trust, præmis 35, sag C-60/90, Polysar, præmis 14 samt sag C-306/94, Régie Dauphinoise, præmis 18.
Jf. således også sag C-306/94, Régie Dauphinoise-Cabinet A. Forest SARL samt sag C-174/08, NCC Construction Danmark A/S.
3.5 Salg af datterselskabsandele – virksomhedsoverdragelse – ikke økonomisk virksomhed
I lande, der som Danmark og Sverige anvender reglerne om virksomhedsoverdragelse i Momssystemdirektivets art. 19 og 29, vil salget af datterselskabs-andele, ikke udgøre en levering mod vederlag, såfremt overdragelsen af aktierne karakteriseres som en hel eller delvis virksomhedsoverdragelse.11
I henhold til SKAT’s opfattelse, vil udgifterne i forbindelse med salg af sådanne datterselskabsandele derfor være udtryk for generalomkostninger og dermed være fuldt fradragsberettigede, såfremt samtlige de transaktioner, som moderselskabet foretager inden for rammerne af sin økonomiske virksomhed, udgør momspligtige transaktioner.
På baggrund af Domstolens bemærkninger til Kommissionens og general-advokatens betragtninger i AB SKF sagen finder SKAT, at Domstolen hverken har valgt at følge Kommissionens eller generaladvokatens synspunkter fuldt ud. SKAT mener således ikke, at Dommen kan tages til indtægt for, at et salg af samtlige aktier i et selskab i alle tilfælde vil udgøre en virksomhedsoverdragelse omfattet af momssystemdirektivets art 19 eller 29, som er implementeret i Danmark ved momslovens § 8, stk. 1, 3. pkt.
SKAT henviser i den forbindelse særligt til udsagnet i præmis 40, hvor der anføres følgende: ”selv hvis sjette direktivs artikel 5, stk. 8, eller artikel 19, stk. 1, i direktiv 2006/112 kunne finde anvendelse på en transaktion som den, der er tvist om i hovedsagen, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.”.
SKAT er af den opfattelse, at udtalelsen i præmis 40 viser, at der i hvert enkelt tilfælde skal ske en konkret vurdering af, om den pågældende transaktion kan kvalificeres som en virksomhedsoverdragelse eller ej. Denne vurdering kan tiltrædes.
SKAT finder i den forbindelse, at et moderselskabs (herunder et holdingselskabs) overdragelse af kapitalandele i et datterselskab i almindelighed må betragtes som et salg af aktier omfattet af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e, og altså ikke som en virksomhedsoverdragelse.
SKAT begrunder sin opfattelse med, at en aktietransaktion ikke indebærer en overdragelse af selve virksomhedens aktiver og aktiviteter fra en afgiftspligtig person til en anden, men alene en overdragelse af kapitalandele. Både før og efter aktieoverdragelsen udøves den afgiftspligtige virksomhed således af samme afgiftspligtige person.
SKAT er dog af den opfattelse, at en aktieoverdragelse kan sidestilles med en virksomhedsoverdragelse, hvis en overdragelse af en given virksomhedsaktivitet (gren af en virksomhed) indbefatter overdragelser af aktier, herunder aktier i helejede datterselskaber.12
I modsætning hertil har Landsskatteretten i SKM2001.614.LSR tidligere truffet afgørelse om, at et selskab i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse, der omfattede både virksomhedens aktiver og den pågældende virksomheds aktier i datterselskaber alene var berettiget til fradrag for moms af den del af omkostningerne, der kunne henføres til overdragelsen af selskabets aktiver, mens der ikke kunne anerkendes fradrag for den del af omkostningerne, der kunne henføres til overdragelsen af datterselskabsandele. I SKM2011.717.SKAT konkluderer SKAT imidlertid, at AB SKF sagen har medført, at denne kendelse ikke længere kan anses for udtryk for gældende ret.
I de tilfælde, hvor en post aktier sælges i sammenhæng med en hel eller delvis overdragelse af virksomhedens øvrige aktiver indebærer praksisændringen således, at der fremover også vil blive anerkendt momsfradrag for den del af omkostningerne, der kan henføres til aktieoverdragelsen.
Landsskatteretten har i SKM.2011.550.LSR afgjort, at et holdingselskabs overdragelse af 100 % af dets aktier i et datterselskab ikke udgjorde en virksomhedsoverdragelse på trods af, at moderselskabet havde drevet momspligtig økonomisk virksomhed i form at salg af administrationsydelser til datter-selskabet. I forlængelse heraf antyder Landskatteretten, at resultatet kunne være blevet et andet, såfremt holdingselskabet og datterselskabet havde været fællesregistrerede i henhold til momslovens § 47, stk. 4, der er udtryk for implementeringen af momssystemdirektivets art. 11. Under sådanne omstændigheder synes Landsskatteretten således at være af den opfattelse, at salget af datterselskabsandelene i funktionel henseende vil svare til en overdragelse af datterselskabets aktiver. 12 Hvorvidt SKAT vil tiltræde denne opfattelse er uafklaret.
Jf. AB SKF-dommens præmis 40-41 og generaladvokatens forslag, punkt 56–58.
For samme opfattelse kan der henvises til van Doesum, A., van Kesteren, H. & van Norden, G-J., ’Share Disposals and the Right of Deduction of Input VAT’,EC Tax Review2010/2, p. 64 et seq.
For samme opfattelse kan der henvises til van Doesum, A., van Kesteren, H. & van Norden, G-J., ’Share Disposals and the Right of Deduction of Input VAT’,EC Tax Review2010/2, p. 64 et seq.
4 Sammenfatning og konklusion
AB SKF sagen kan på ingen måde siges at have bidraget til at skabe en entydig retstilstand i EU for så vidt angår de momsmæssige konsekvenser af en aktieoverdragelse, hvilket efterlader virksomheder og de retsanvendende myndigheder i en vanskelig situation.
På nationalt dansk niveau har myndighederne (SKAT) dog søgt at afklare retstilstanden ved hjælp af en meddelelse, hvori der redegøres for SKAT’s opfattelse af AB SKF dommens betydning for national praksis.
SKAT er i overvejende grad af den opfattelse, at AB SKF dommen blot præciserer hidtidig dansk praksis. På et enkelt punkt har dommen dog med sikkerhed givet anledning til en praksisændring, nemlig for så vidt angår vurderingen af, hvorvidt en overdragelse af aktier kan udgøre en virksomhedsoverdragelse.
SKAT’s meddelelse i SKM.2011.717.SKAT afklarer imidlertid ikke til fulde den nationale retstilstand på området, og der må derfor forventes yderligere tvister, der formentlig på et tidspunkt vil ende for domstolene, der så må vurdere, om der er grundlag for at forelægge endnu et præjudicielt spørgsmål for EU-domstolen i den tilsyneladende uendelige saga om den momsmæssige behandling af aktietransaktioner.
Herudover må det konstateres, at der ikke nødvendigvis er fuld overensstemmelse mellem SKAT’s opfattelse af AB SKF dommen og nyere praksis fra Landsskatteretten, der er landets øverste administrative klageinstans.
Dennis Ramsdahl Jensen er lektor i indirekte skatter og afgifter ved Aarhus Universitet.