Ett vanligt inslag i riskkapitalverksamhet är att vinsten över viss nivå inte fördelas proportionellt i förhållande till satsat kapital utan asymmetriskt till förmån för de personer som startat och svarat för andra arbetsinsatser i verksamheten. Hur denna asymmetriskt bestämda vinstandel, ofta kallad carried interest, ska beskattas är och har varit föremål för ett stort antal tvister i domstolarna. I artikeln analyseras rättsläget mot bakgrund bl.a. av en enligt författaren föga övertygande dom från HFD.
1 INLEDNING
HFD avgjorde den 5 november 2014 två mål om beskattning av riskkapitalverksamhet. Det första gällde Nordic Capital (egentligen NC Advisory AB) och innebar kort och gott att prövningstillstånd (PT) vägrades och att kammarrättens dom stod fast. I det andra målet fastställdes Skatterättsnämndens förhandsbesked angående AB Segulahs (Segulah) inkomstskatt (HFD:s mål nr 5169-13).
I denna artikel kommenterar jag HFD:s avgöranden och diskuterar vilka effekter de kan få för pågående ärenden och mål om beskattning av riskkapitalbolag. Jag börjar med Nordic Capital (avsnitt 2) och tar därefter upp Segulah (avsnitt 3). Artikeln avslutas med en kort sammanfattning (avsnitt 4).
2 NORDIC CAPITAL
I ett tidigare nummer av denna tidskrift, Nordic Capital i kammarrätten (SN 2014 s. 156 ff.) har jag redogjort för hur riskkapitalverksamheten normalt är organiserad. I centrum finns ett i utlandet registrerat limited partnership (LP) – närmast att jämföra med ett svenskt kommanditbolag – med externa investerare som kommanditdelägare och en general partner (GP) som komplementär. De externa investerarna svarar för omkring 98 procent av det kapital som placeras i portföljbolag medan återstoden, 2 procent, genom GP satsas av ett antal nyckelpersoner. Dessa nyckelpersoner har bildat de LP som ska köpa och sälja portföljbolagen och de har ett betydande inflytande över verksamheten genom positioner i GP, portföljbolagen och det svenska rådgivningsbolag som GP anlitar.
Vinster upp till en viss nivå fördelas i förhållande till satsat kapital, alltså 98 procent till externa och 2 procent till interna investerare. Vinster över denna nivå fördelas däremot asymmetriskt, 80 procent till externa investerare och 20 procent till interna investerare. Det är denna särskilda vinstandel, ofta kallad carried interest, som hittills varit fokus i riskkapitalmålen. Skatteverket har hävdat att carried interest utgjort en prestationsbaserad ersättning för det arbete som nyckelpersonerna utfört i egenskap av anställda/aktieägare i rådgivningsbolaget. Detta borde därför ha tagit upp carried interest som inkomst. Enligt Skatteverket har rådgivningsbolaget i sin tur styrt carried interest till nyckelpersonerna i form av lön eller utdelning vilket borde få till konsekvens att rådgivningsbolaget antingen ska påföras arbetsgivaravgifter (lönealternativet) eller beskattas för carried interest (utdelningsalternativet).
Kammarrätten fann i Nordic Capital-domen (19 december 2013) att Skatteverket inte visat att rådgivningsbolaget, NC Advisory AB, i strid med avtalad fördelning av vinsten haft rätt till carried interest. Därmed saknades förutsättningar för att beskatta bolaget för sådan inkomst eller påföra bolaget arbetsgivaravgifter.
Det är således Skatteverkets överklagande av denna dom som vägrats PT. Vad blir konsekvensen av detta på intet sätt överraskande beslut?
Generellt sett kan inga slutsatser dras av ett beslut om vägrat PT. Beslutet säger inget om huruvida kammarrättens dom är riktig eller inte och heller inget om förekomsten av en intressant rättsfråga i målet. Enda slutsatsen är med andra ord att målet inte tillhör den exklusiva kategori som lämpar sig för prejudikatbildning. Nordic Capital-målet var visserligen ett pilotmål vars utgång inväntades med stor spänning av parterna i en mängd liknande mål. En prövning i HFD kunde därmed vara till ledning för rättstillämpningen men mot PT talade att utredningen i Nordic Capital var synnerligen omfattande och att grunden för Skatteverkets talan var något oklar.
Skatteverket har i ett pressmeddelande den 14 november förklarat att verket – enligt min mening på goda grunder – inte fortsätter att driva ”de processer i riskkapitalgranskningen som handlar om beskattning av svenska rådgivningsbolag.” Därefter anförs att verket kommer att fortsätta ”att låta domstolarna pröva om delägarna ska beskattas enligt de så kallade fåmansföretagsreglerna för de belopp de fått ut.” Enligt pressmeddelandet avser verket ”även att analysera transaktioner där carried interest betalats in till utländska kapitalförsäkringar och där beskattning inte har skett.”
Jag saknar helt kännedom om huruvida vinster på riskkapitalverksamhet tillförts fysiska personers kapitalförsäkringar och i så fall på vilket sätt. Denna problematik behandlas därför inte här.
Skatteverkets hänvisning till fåmansföretagsreglerna får ses mot bakgrund av att nyckelpersonernas (interna) investeringar i riskkapitalverksamhet ofta skett genom egna fåmansbolag. Det är dessa bolag som enligt investeringsavtalen haft rätt till carried interest. Därmed kan ställning behöva tas till om utdelningar och kapitalvinster avseende andelar i sådana bolag ska träffas av 3:12-reglerna.
Skatteverkets nya syn på beskattning av carried interest framstår som mer verklighetsanknuten och man kan bara beklaga att ett stort antal skattskyldiga tvingats ägna mycket tid och kostnader för att bemöta det nu övergivna rådgivningsbolagsspåret. Som jag framhöll i min förra artikel (s. 163) innebär det nya synsättet en helomvändning från verkets sida. Den tidigare inställningen var ju att allt värdeskapande arbete utförts i rådgivningsbolagen. Nu måste verket övertyga domstolarna om att vinsterna vid försäljning av portföljbolagen uppkommit genom nyckelpersonernas arbetsinsatser i sina ägarbolag.
Jag vet inte hur verket tänker lägga upp sin talan för att visa att utdelningar och kapitalvinster avseende nyckelpersonernas ägarbolag ska träffas av 3:12-reglerna. Ägarbolagens inkomster hänför sig till vinster vid LP:s försäljning av portföljbolag. Med tanke på att sådana vinster vanligen uppkommit genom värdeskapande insatser inom portföljbolagen, dvs. av personer som är verksamma där, är det ingen lätt uppgift som verket tar på sig.
3 SEGULAH
3.1 Bakgrund
Segulah avsåg att bilda ett svenskt aktiebolag, GPAB, som i sin tur skulle bilda ett limited partnership i Skottland, SLP. Ett sådant partnership är en utländsk juridisk person men enligt brittisk rätt inte något skattesubjekt utan dess resultat beskattas hos delägarna. GPAB skulle vara GP och förvalta SLP medan de externa investerarna – hemmahörande i EES och USA – var begränsat ansvariga bolagsmän (limited partners). SLP avsåg att bedriva fondverksamhet genom förvärv och försäljningar av onoterade nordiska bolag (portföljbolag). Resultatet i SLP bestod av kapitalvinster och kapitalförluster vid avyttring av portföljbolagen.
Enligt bolagsavtalet ägde GPAB 20 procent av andelarna i SLP och de externa investerarna 80 procent. GPAB tillsköt dock bara 2 procent av insatskapitalet, de externa investerarna 98 procent. Vinster upp till en viss nivå fördelades i proportion till kapitalandelen (2 respektive 98 procent). Vinst över denna nivå fördelades efter ägarandelen, dvs. 20 procent till GPAB och 80 procent till externa investerare. Den vinstandel som tillföll GPAB utifrån ägarandelen och inte i förhållande till kapitalinsatsen, dvs. carried interest, kallades i målet särskild vinstandel.
I sin ansökan om förhandsbesked ställde Segulah tre frågor. De två första gällde om SLP hade fast driftställe i Sverige och i vad mån SLP kunde beskattas för inkomster från detta driftställe. Den tredje frågan gällde om den särskilda vinstandelen utgjorde inkomst av näringsverksamhet hos GPAB eller om den var undantagen från beskattning till den del resultatet i SLP bestod av kapitalvinster på andelarna i portföljbolagen.
Det är beskattningen av den särskilda vinstandelen som är av intresse i detta sammanhang. Därför behandlar jag bara den delen av förhandsbeskedet.
3.2 Skatterättsnämndens beslut
Den tredje frågan splittrade Skatterättsnämnden. Enligt majoriteten (Gäverth, Jönsson och Lundström) borde den del av SLP:s resultat som bestod av kapitalvinster vid försäljning av andelar i portföljbolagen och som belöpte sig på GPAB:s insatskapital (2 procent) inte tas upp av GPAB (skattefri avyttring av näringsbetingade andelar). Återstående del av resultatet (den särskilda vinstandelen, 18 procent) skulle GPAB ta upp som inkomst av näringsverksamhet.
Majoriteten motiverade utgången med att den särskilda vinstandelen fick anses utgöra en resultatbaserad ersättning för de tjänster som GPAB utförde för SLP:s räkning vid sidan av avtalat arvode. Ersättningen var därför skattepliktig enligt 15 kap. 1 § IL.
Två ledamöter (Bengtsson och Påhlsson) var skiljaktiga beträffande motiveringen. De slog först fast att GPAB:s andelar i portföljbolagen vid ett direkt innehav utgjort näringsbetingade andelar vilket, enligt 25 a kap. 23 § IL, innebar att den i SLP uppkomna kapitalvinsten som belöpte sig på GPAB:s andel var skattefri. Vid tillämpning av detta lagrum borde den skattefria delen, i likhet med vad som i princip gällde för aktiebolags innehav av näringsbetingade andelar, beräknas utifrån en objektiv grund, dvs. respektive delägares andel av tillskjutet kapital. SLP:s delägare kunde visserligen genom bolagsavtalet disponera över fördelningen av SLP:s resultat men inte vad som enligt 25 a kap. 23 § IL ”belöper sig på” delägarens andel. Detta medförde att endast den del av LP:s resultat som belöpte sig på GPAB:s insatskapital kunde undantas från beskattning.
En ledamot (Dahlberg) var skiljaktig i sak och anförde – med hänvisning bl.a. till bolagsavtalets centrala betydelse i ett handelsbolag – att uttrycket ”belöper sig på” skulle ta fasta på resultatfördelningen enligt detta avtal och inte på bolagsmannens kapitalinsats. Enligt Dahlberg var därmed hela GPAB:s andel av resultatet i SLP undantagen från beskattning till den del det bestod av kapitalvinster och kapitalförluster vid avyttring av andelar i portföljbolagen.
3.3 HFD:s dom
3.3.1 Domskälen
HFD (Jermsten, Almgren, Saldén Enérus och Bull) fastställde förhandsbeskedet. Justitierådet Silfverberg var skiljaktig.
I domskälen uttalade HFD inledningsvis att de principer som gäller för den skattemässiga vinstfördelningen i handelsbolag också var tillämpliga på i utlandet delägarbeskattade juridiska personer. HFD erinrade vidare om att den av delägarna beslutade fördelningen av ett handelsbolags inkomst enligt rättspraxis kunnat frångås om den inneburit en obehörig inkomstfördelning och väsentligen varit betingad av skatteskäl (RÅ 2002 ref. 115 I). Någon sådan undantagssituation ansågs dock inte föreligga i detta fall.
Härefter redogjorde HFD för bestämmelserna i 25 a kap. IL om avyttring av näringsbetingade andelar. Enligt HFD innebar dessa bestämmelser att den del av vinsten som uppkommit i SLP vid avyttring av andelar i portföljbolagen och som belöpte sig på GPAB:s andel skulle behandlas på samma sätt som om andelarna hade varit direkt ägda av GPAB. För skattefrihet krävdes alltså att avyttringen varit skattefri hos GPAB om bolaget självt ägt dessa andelar. Enligt HFD:s uppfattning hade GPAB:s ägarandel bara varit 2 procent om bolaget ägt andelarna. Vid tillämpning av 25 a kap. 23 § IL skulle därför endast 2 procent av vinsten från avyttringen av portföljbolagen anses belöpa sig på GPAB.
I sin skiljaktiga mening anförde JR Silfverberg att den mellan SLP:s delägare avtalade fördelningen av resultatet borde ligga till grund för att bestämma vad som enligt 25 a kap. 23 § IL utgör den del av kapitalvinsten som belöper sig på delägarens andel. Kapitalvinst hos SLP borde därför, till den del vinsten tillkom GPAB, behandlas som kapitalvinst hos detta bolag. Eftersom fråga var om näringsbetingade andelar var kapitalvinsten undantagen från beskattning. Enligt Silfverberg saknades grund för att behandla den särskilda vinstandel som tillföll GPAB på annat sätt.
Som jag ser det ligger HFD:s motivering för att beskatta den särskilda vinstandelen mycket nära den mening som ledamöterna Bengtsson och Påhlsson redovisade i Skatterättsnämnden. HFD delade alltså inte nämndmajoritetens åsikt att den särskilda vinstandelen utgjorde en dold ersättning för utfört arbete utan på en snäv tolkning av 25 a kap. 23 § IL.
Att HFD underkände uppfattningen att den särskilda vinstandelen skulle behandlas som ett konsultarvode kan ses som ett indirekt avståndstagande från Skatteverkets numera övergivna argumentation i Nordic Capital och därmed som ett godkännande av kammarrättens bedömning i det målet. Så långt är allt gott och väl. Vad jag däremot har svårt att förstå är HFD:s tillämpning av 25 a kap. 23 § IL. Det beror inte på att utgången avviker från vad jag anfört i ett rättsutlåtande i Segulah-målet som mynnade ut i skattefrihet på ungefär samma grunder som i Dahlbergs och Silfverbergs skiljaktiga meningar. Mer bekymmersamt är att utgången synes svår att förena med andra delar av skatterätten, nämligen principerna för beskattning av handelsbolags inkomster och kedjebeskattning i bolagssektorn.
3.3.2 Handelsbolag
Varje delägare i ett svenskt handelsbolag ska som bekant enligt 5 kap. 3 § första stycket IL beskattas för så stort belopp som motsvarar delägarens andel i bolaget. Detsamma gäller delägare i en i utlandet delägarbeskattad juridisk person. Det som i det följande sägs om handelsbolag är därmed giltigt för sådana utländska juridiska personer och således också för SLP och dess delägare.
Det är handelsbolagets skattepliktiga resultat som ska fördelas och beskattas hos delägarna. Detta kan vålla svårigheter om – vilket ofta är fallet – bolagets inkomster till en del är skattefria och vissa utgifter inte avdragsgilla. Utgångspunkten för den skattemässiga inkomstfördelningen är hur som helst det mellan delägarna träffade bolagsavtalet.
Delägarna har stor frihet vad gäller bolagsavtalets utformning. Fördelningen av bolagets inkomst kan kopplas till insatsens storlek men även till andra faktorer, exempelvis arbetsinsatser eller åtaganden om kapitaltillskott vid eventuella förluster. Inget hindrar exempelvis att (den skattepliktiga) inkomsten delas lika mellan två delägare när den ene svarar för hela kapitalinsatsen mot att den andre arbetar på heltid i bolaget.
Enligt fast men diskutabel praxis kan den mellan delägarna avtalade inkomstfördelningen frångås om den framstår som obehörig och väsentligen motiverad av skatteskäl. Att jag använder beteckningen diskutabel hänger samman med att domstolarna ansett sig kunna ingripa mot skatteflykt vid sidan av en tillämpning av lagen (1995:575) mot skatteflykt. Denna lag har visserligen kritiserats för bl.a. bristande förutsebarhet men det råder inget tvivel om att den uppfyller regeringsformens legalitetskrav bättre än domstolarnas utan lagstöd gjorda avvikelser från 5 kap. 3 § IL.
Enligt bolagsavtalet tillfaller 20 procent av SLP:s vinster över viss nivå GPAB. HFD uttalar uttryckligen att den praxis som i undantagssituationer föranlett avsteg från den avtalade vinstdelningen inte ska tillämpas i målet. Beskattningen av vinsterna vid försäljning av portföljbolagen anges i stället följa av en tolkning av 25 a kap. 23 § IL. För mig är HFD:s resonemang i denna del inte särskilt övertygande.
Enligt nyssnämnda lagrum ska, om ett aktiebolag är delägare i ett handelsbolag som avyttrat delägarrätter med kapitalvinst, den del av vinsten som belöper sig på delägaren inte tas upp såvida motsvarande kapitalvinst inte skulle ha tagits upp om delägaren själv avyttrat tillgången. Det var ostridigt att andelarna i portföljbolagen varit näringsbetingade andelar om de ägts direkt av GPAB och att vinsterna därmed varit skattefria om bolaget självt varit säljaren. Härefter anför HFD något oväntat att GPAB:s ägarandel i portföljbolagen bara varit 2 procent om bolaget självt ägt dessa andelar.
Handelsbolaget är civilrättsligt en juridisk person med egna tillgångar och skulder. Hur delägarna skulle förfara om den inte bildat ett handelsbolag utan valt att bedriva verksamheten på egen hand är typiskt sett en hypotetisk fråga som inte har något givet svar. Att grunda utgången i målet på ett scenario som inte var för handen, nämligen att portföljbolagen ägts direkt av GPAB, i stället för av ett handelsbolag innebär som jag ser det en avvikelse från de principer som 5 kap. 3 § IL bygger på. Det är ju delägarens andel av handelsbolagets inkomst och inte kapitalinsatsen som ska ligga till grund för delägarens beskattning. GPAB:s andel av SLP:s inkomst bestod uteslutande av vinster vid försäljning av portföljbolagen och borde systematiskt behandlats på ett enhetligt sätt. Den fråga som omedelbart infinner sig är om skillnaden mellan vinstandel och kapitalinsats i ett handelsbolag även i andra fall kan leda till att domstolarna frångår den avtalade inkomstfördelningen. Jag har inget bestämt svar på den frågan men det finns anledning att återkomma dit.
3.3.3 Kedjebeskattning
Skatterättsnämnden förhandsbesked innebar att GPAB skulle ta upp den särskilda vinstandelen som inkomst av näringsverksamhet. Beslutet fastställdes men HFD delade inte nämndens motivering att vinstandelen utgjorde resultatbaserad ersättning för tjänster. HFD angav inte själv hur inkomsten skulle klassificeras. Av sammanhanget framgår dock att HFD menar att den särskilda vinstandelen är en kapitalvinst som med hänsyn till omständigheterna inte omfattas av skattefriheten för näringsbetingade andelar.
Som nyss framhållits härrör all inkomst från SLP, alltså även den särskilda vinstandelen, från avyttring av portföljbolag. Man kan utgå från att portföljbolagen träffas av skatt på sina inkomster. HFD:s dom innebär att dessa inkomster, till den del de ökat portföljbolagens värde och ligger till grund för särskild vinstandel, blir beskattade även hos GPAB.
Den lagstiftning om skattefrihet vid avyttring av näringsbetingade andelar som infördes för omkring tio år sedan syftade till att eliminera problemen med kedjebeskattning i bolagssektorn. Intill dess var kapitalvinster vid avyttring av andelar i dotter- och intressebolag skattepliktiga och förluster vid sådana avyttringar avdragsgilla. Systemet var svårt att tillämpa, inte minst i kombination med skattefriheten för utdelningar inom kretsen. Fiktiva förluster kunde tillskapas genom en stor utdelning efter ett bolagsförvärv samtidigt som en beskattning av kapitalvinst framstod som orättfärdig när ett dotterbolag med upparbetade och beskattade vinster avyttrades.
Nu gällande regler bygger således på principen att vinster i bolagssektorn ska beskattas en gång men inte mer. Med tillämpning av denna princip borde de vinster som uppkommit i portföljbolagen bara beskattas där och inte träffas av ytterligare skatt när andelarna i bolagen avyttras.
HFD kommenterar inte det förhållandet att domen leder till att portföljbolagens vinster utsätts för kedjebeskattning. Att HFD varit omedveten om denna effekt får dock anses uteslutet. Jag kan inte finna annan förklaring till utgången än att HFD funnit att skattefrihet även för den särskilda vinstandelen skulle medföra en oberättigad förmån för GPAB. Hänvisningen till domstolspraxis beträffande skattebetingade avtal om vinstdelning mellan delägare i handelsbolag ger också intryck av att skatteflyktsaspekten varit levande under HFD:s överläggningar.
I domen antyds inte hur skattefrihet för vinster hänförliga till den särskilda vinstandelen skulle kunna medföra en oberättigad skatteförmån för GPAB. Även denna del av vinsten kommer ju från avyttring av portföljbolag, dvs. från avyttring av näringsbetingade andelar. Jag förstår därför inte hur ett skattemässigt godtagande av den asymmetriska vinstdelningen kunnat medföra någon sådan förmån. Min uppfattning är att bara en enhetlig behandling av vinsterna från SLP varit fullt förenlig med principerna för kedjebeskattning.
4 KORT SAMMANFATTNING
Vad gäller Nordic Capital kan man bara konstatera att spelet är slut för NC Advisory AB men går vidare för de riskkapitalbolag vars taxeringar ännu inte är definitivt avgjorda. Närmare synpunkter får anstå till dess Skatteverket bestämmer sig för hur talan mot nyckelpersoner och ägarbolag ska läggas upp. Som jag tidigare sagt kan det bli svårt för Skatteverket att få domstolarna att hänga med på den kraftiga kursändring som verkets nya synsätt innebär.
Vilka konsekvenser HFD:s dom i Segulah får är inte lätt att veta. Tydligt är att 25 a kap. 23 § IL ska tolkas snävt och att riskkapitalbolagen måste räkna med detta i framtiden. Att en sådan tolkning framstår som mindre förenlig med principerna för beskattning av handelsbolag och dessutom leder till kedjebeskattning har av allt att döma vägt lätt i sammanhanget.
Övervägande skäl talar enligt min mening för att prejudikatvärdet av Segulah-domen blir begränsat till tillämpningen av 25 a kap. 23 § IL. Förhoppningsvis leder domen alltså inte till att domstolarna anser sig ha en allmän kompetens att frångå de i 5 kap. 3 § IL föreskrivna bestämmelserna om beskattning av delägare i handelsbolag. Det får vidare antas att principen om att ett aktiebolags inkomster ska beskattas en gång i bolagssektorn alltjämt gäller. Att domen i Segulah ska refereras i HFD:s årsbok hindrar enligt min mening inte att den har karaktären av ett inte helt invändningsfritt in casu-avgörande.
Stig von Bahr är f.d. domare i EU-domstolen.