Skattenytt nr 5 2015 s. 273

Ventilen vid infogande av uppköpt företag – är tidigare praxis överspelad?

Ett av undantagen från avdragsbegränsningen för ränta enligt 24 kap. IL är den s.k. ventilen. I praxis har bestämmelsen ansetts tillämplig när ett uppköpt företag infogats i köparens intressegemenskap. Det har hävdats om denna praxis är överspelad genom de förändringar som skett av reglerna. I denna artikel diskuteras relevansen av tidigare praxis för möjligheterna att tillämpa ventilen vid infogade av uppköpt företag enligt dagens regler. Även konsekvenserna av HFDs undanröjningar nyligen av förhandsbesked om dessa regler behandlas.

1 INLEDNING

Regleringen om ränteavdragsbegränsning i 24 kap. IL utvidgades och skärptes från den 1 januari 2013. De nya reglerna (nedan ”2013 års regler”) har bedömts i ett tiotal förhandsbeskedsärenden som samtliga handlar om huruvida undantag kan göras från begränsningen med stöd av den s.k. tioprocentsregeln eller den s.k. ventilen.1 Nämnden har nästan genomgående funnit att undantag inte kan medges och beskeden har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen (HFD).2

Två av beskeden gäller tillämpningen av ventilen i en speciell situation, nämligen när ett företag som köpts upp vid ett externt förvärv genom ett efterföljande internt förvärv infogas i köparens koncern. I båda dessa fall har avdrag medgetts med stöd av ventilen när skuldförhållandet tidigare prövats i förhållande till de ursprungliga reglerna om avdragsbegränsning (nedan ”2009 års regler”). HFD slog då fast att ränteutgifterna fick dras av med stöd av ventilen när det interna förvärvet tidsmässigt och i övrigt endast framstod som ett led i att foga in det uppköpta företaget i den nya intressegemenskapen.3

Den här situationen är inte alldeles ovanlig, men rättsläget är osäkert. Det har gjorts gällande att förändringarna genom 2013 års regler medfört att tidigare praxis om ventilen blivit obsolet.4 Skatterättsnämnden fann också att ventilen inte kunde tillämpas när de aktuella skuldförhållandena prövades på nytt enligt 2013 års regler. Dessvärre kommer förhandsbeskeden den här gången inte att överprövas eftersom HFD har beslutat undanröja dem och avvisa ansökningarna med hänvisning till att de inte lämpar sig för förhandsbesked.5 HFD har undanröjt ytterligare fem förhandsbesked om undantagsreglerna, varav fyra avser ventilen och ett tioprocentregeln.6 Troligen kommer HFD att helt eller delvis undanröja också övriga överklagade besked.

I den här artikeln undersöker jag huruvida tidigare praxis avseende tillämpning av ventilen vid infogande av uppköpt företag fortfarande är relevant samt möjligheterna att tillämpa ventilen enligt 2013 års regler i denna situation.7 De två nämnda förhandsbeskeden om infogande av uppköpt företag tjänar som en bakgrund till framställningen, men min avsikt är inte att diskutera hur just dessa fall bör lösas utan snarare att försöka finna några principiella kriterier för tillämpningen av ventilen vid sådant infogande. I artikeln tar jag också upp några mer allmänna aspekter på HFDs undanröjningar av beskeden om undantagsreglerna.8

24 kap. 10 d–e §§ inkomstskattelagen (1999:1229), IL.

Se André, Förhandsbesked direkt skatt andra halvåret 2014, Skattenytt 2015 s. 101 ff.

HFD 2011 ref. 90 I och HFD 2012 not. 23. Se även HFD 2012 not. 3.

SOU 2014:40 s. 139.

HFDs beslut 2014-12-23 mål nr 2647-14 och 2015-02-23 mål nr 3853-14.

HFDs beslut 2014-12-23 mål nr 4217-14 samt 2015-02-23 avseende mål nr 4201-14, mål nr 5837-14, mål nr 6634-14 och mål nr 2706-14.

Artikeln behandlar inte tioprocentsregeln, men det kan nämnas att undantag medgetts med stöd av denna regel i en situation där en intern omstrukturering föranleddes av att ett tidigare externt förvärv gett upphov till koncernstruktur som inte var ändamålsenlig, Skatterättsnämndens förhandsbesked 2014-07-10, dnr 82-13/D. Jag berör dock kortfattat tioprocentsregeln i avsnitt 4.

De åsikter och slutsatser som framförs i artikeln är helt och hållet artikelförfattarens egna och ska inte tolkas som uttryck för någon annans ståndpunkt.

2 NÄRMARE OM INFOGADE AV UPPKÖPT FÖRETAG

Det är knappast möjligt att identifiera något ”typfall” när det gäller infogande av uppköpt företag. Olika varianter förekommer. Kännetecknande är att det externa förvärvet görs av ett annat koncernföretag än det som ska äga det uppköpta företaget långsiktigt och genom en efterföljande intern överlåtelse infogas sedan det uppköpta företaget på sin rätta plats i köparens koncern. Det kan finnas olika skäl till förfarandet, bl.a. praktiska och tidsmässiga hänsyn. Det infogade företaget är ofta i sin tur moderbolag i en koncern med dotterbolag etc.

Även finansieringen av uppköpet kan behöva infogas. Externa lån tas vanligen upp på högre nivå i köparens koncern, ibland av moderbolaget, för att bästa möjliga lånevillkor ska erhållas. För att det uppköpta företaget ska bära del av finansieringskostnaden utan skatteavbränningar är det vanligt att både extern och intern skuld hänförlig till förvärvet ”trycks ner” till det koncernbolag som ska äga långsiktigt så att ränteutgifterna (genom koncernbidrag) kan täckas av vinster från det uppköpta företaget. Detta kan åstadkommas genom att det uppköpta företaget överlåts inom koncernen mot en räntebärande revers, men också med ett vanligt koncerninternt lån. Förutom att användningen av internlån minimerar skatteavbränningen på finansieringen, ger det hög flexibilitet vid t.ex. återbetalning av medel.

Synsättet att det uppköpta företaget ska bära finansieringskostnaderna torde vara företagsekonomiskt vedertaget med hänsyn till att kostnaden för finansieringen är viktig för affärens lönsamhet, men är inte okontroversiellt från skattesynpunkt. Det kan invändas att det upptagna lånet endast är relaterat till ägarbytet (en överföring av medel från köpare till säljare) och inte kommer det uppköpta företaget till del liksom att förfarandet innebär bristande konkurrensneutralitet.9 Förfarandet är etablerat sedan länge, men träffas av ränteavdragsbegränsningen om undantag inte kan medges.

Se Skatteverket PM 2014-01-20, s. 12.

3 FÖRHANDSBESKEDEN

3.1 Allmänt

I 2014-05-26, dnr 74-13/D (nedan ”74-13”) hade en utländsk koncern köpt upp en svensk börsnoterad koncern, Z AB med verksamhet både i Sverige och i utlandet. Uppköpet föregicks av en ”budstrid” som resulterade i att Z AB först förvärvades av den konkurrerande köparen i budstriden genom ett offentligt uppköpserbjudande. Denne överlät därefter Z AB vidare till moderbolaget i den utländska koncernen mot betalning i form av kontanter (2/3) och nyemitterade aktier (1/3) i detta. Kontantdelen finansierades genom att moderbolaget tog upp ett externt lån. Långsiktigt var avsikten att Z AB skulle ägas via det svenska holdingbolaget X ABs filial i ett annat land.

Av olika skäl var det inte möjligt för X AB att självt genomföra uppköpet på de villkor som krävdes och för att uppnå den önskade ägarstrukturen vidtogs ett antal åtgärder en tid efter det externa förvärvet.

Först lät moderbolaget i den utländska koncernen ett av sina dotterbolag förvärva lagerbolaget X AB som etablerade den utländska filialen. Moderbolaget tillsköt därefter Z AB till dotterbolaget som i sin tur, när koncernen efter tvångsinlösen ägde samtliga andelar i Z AB, överlät andelarna mot betalning i form av räntebärande skuldebrev till X ABs filial för ett pris motsvarande det som moderbolaget betalat vid sitt externa förvärv. Efter att flera av skuldebreven omvandlats till eget kapital i anslutning till överlåtelsen uppgick kvarstående skuld hos X AB till en viss del av den ursprungliga köpeskillingen. Slutligen överläts andelarna i X AB och fordran på detta till det nybildade koncernbolaget Ö i ett tredje land som betalade genom att ge ut vissa räntebärande instrument. Inkomsten motsvarande ränteutgifterna hos X AB beskattades inte eftersom räntan kunde kvittas mot i princip lika stora ränteutgifter på dessa instrument hos Ö och dessutom var undantagen från beskattning enligt interna regler i det land där moderbolaget i den utländska koncernen hörde hemma.

X AB frågade om ränteutgifterna fick dras av med stöd av ventilen. När det aktuella skuldförhållandet tidigare prövades enligt 2009 års regler i HFD 2011 ref. 90 I blev utgången att ventilen var tillämplig.

I 2014-04-16, dnr 71-13/D (nedan ”71-13”) var det ett tyskt dotterbolag i en svensk koncern som köpt upp ett tyskt företag från en extern part. Uppköpet finansierades med interna lån och kapitaltillskott från svenska bolag i koncernen. En tid efter uppköpet såldes det uppköpta företaget vidare till koncernbolaget Y AB som normalt fungerade som förvärvsbolag i koncernen. Försäljningen, som skedde till samma pris som betalats vid uppköpet, finansierades med interna lån från koncernens moderbolag. Samtidigt återbetalade det tyska dotterbolaget de interna lån och kapitaltillskott som finansierat uppköpet. Moderbolagets lånefordran överfördes slutligen till ett koncernföretag i Belgien genom att användas som betalning vid nyemission i detta.

Y AB ville veta om ränteutgifterna fick dras av med stöd av ventilen. Även i detta fall hade ventilen bedömts tillämplig när skuldförhållandet prövades enligt 2009 års regler i HFD 2012 not. 23.

3.2 Skatterättsnämndens bedömning

Båda sökandena hänvisade till att ventilen ansetts tillämplig då skuldförhållandena prövats enligt 2009 års regler och att det i förarbetena till 2013 års regler uttalats att tidigare praxis ska kunna ge vägledning.

Skatterättsnämnden ansåg att de ändringar som skett av lagstiftningen ger uttryck för att utrymmet för att tillämpa ventilen vid förvärv och finansiering av delägarrätter begränsats ytterligare jämfört med vad som gällde tidigare. Enligt nämnden följer detta framför allt av att det föreskrivs i ventilen att det vid bedömningen av om skuldförhållandet är affärsmässigt motiverat särskilt ska beaktas om finansiering hade kunnat ske genom tillskott (nedan ”tillskottregeln”). Nämnden framhöll att tillskottsregelns betydelse i detta avseende redovisats tydligt i förarbetena och att ett internt förvärv som följer på ett externt förvärv av det slag som tidigare godkänts i praxis nu kan komma att bedömas annorlunda. I 74-13 noterades också (utan att detta berördes vidare i motiveringen) att användningen av olika former av hybridinstrument som leder till en förmånlig skattesituation nämnts i förarbetena som ett exempel på omständigheter som talar emot tillämpning av ventilen.

Nämndens slutsats blev i bägge fallen att finansieringen istället hade kunnat ske genom tillskott på det sätt som föreskrivs i ventilen. I 74-13 hänvisades till att en stor del av fordran lämnats som tillskott till X AB och resterande del av fordran överlåtits till Ö och i 71-13 till förhållandena kring lånets uppkomst och det efterföljande borgenärsbytet.10 Med hänsyn till detta, och då det inte framkommit andra omständigheter som gav stöd för att finansieringen var affärsmässig motiverad, fann nämnden att ränteutgifterna inte fick dras av.

Sökanden i71-13frågade alternativt om skuldförhållandet kunde undantas enligt tioprocentsregeln men ansökan avvisades i denna del då beskattningsnivån i detta alternativ inte preciserats. I ärendet bedömdes även ett annat lån utan koppling till externt förvärv och även i det fallet fann Skatterättsnämnden att ventilen inte kunde tillämpas.

4 HFDs BESLUT OM UNDANRÖJANDE OCH AVVISNING

4.1 Allmänt

HFD motiverade besluten att undanröja dessa och övriga förhandsbesked om ventilen och tioprocentsregeln på i princip likalydande sätt.

För båda undantagsreglerna uttalade HFD att en prövning förutsätter att en mängd omständigheter hänförliga till sökanden, dennes motpart i skuldförhållandet samt övriga företag i intressegemenskapen är klarlagda. Detta aktualiserar utpräglade utrednings- och bevisfrågor som enligt domstolen inte lämpar sig att pröva inom ramen för ett förhandsbesked.

Vad gäller ventilen konstaterades att denna prövats enligt tidigare lagstiftning i bl.a. HFD 2011 ref. 90 I–V, men att den nuvarande regleringen skiljer sig från den tidigare i flera viktiga hänseenden genom att kretsen av företag som omfattas har utvidgats, uttrycket skuld har bytts ut mot skuldförhållande och att det numera särskilt ska beaktas om finansiering istället hade kunnat ske genom tillskott. Här bör särskilt noteras att HFD i besluten avseende 74-13 och 71-13 tillfogade att utrednings- och bevisfrågor aktualiseras i avsevärt högre utsträckning (min kursiv) än vad som var fallet enligt 2009 års regler.

HFD hänvisade också till förarbetena. För ventilens del framhölls att syftet med att införa termen skuldförhållande var att tydliggöra att bedömningen ska göras ur både gäldenärens och borgenärens perspektiv och att alla relevanta omständigheter som har samband med skuldförhållandet ska beaktas. Vidare noterades de omständigheter av betydelse för bedömningen av affärsmässigheten som nämnts i förarbetena; förekomsten av reell ekonomisk verksamhet i långivarens land, ränteutgifternas relativa storlek, den valda finansieringsstrukturen, kapitalets ursprung samt användandet av olika former av företag och finansiella instrument som leder till en förmånlig skattesituation.11 Även tillskottsregeln berördes. HFD noterade att enligt förarbetena är möjligheten till tillskott inte den enda omständigheten som ska ha betydelse för rätten till avdrag utan en allsidig prövning ska göras av skuldförhållandet med beaktande av juridiska hinder och negativa affärsmässiga effekter av tillskottsfinansiering. Beträffande tioprocentsregeln hänvisades till förarbetsuttalandena om att en samlad bedömning ska göras av både långivarens och låntagarens skattemässiga situation med beaktande av olika omständigheter såsom slussning av räntebetalningar och utnyttjande av underskott.

Det kan påpekas att de två förstnämnda omständigheterna nämndes redan i förarbetena till 2009 års regler, se prop. 2008/09:65 s. 68 f.

4.2 Konsekvenser av HFDs beslut

En följd av HFDs beslut är att dörren i praktiken nu stängts för nya ansökningar avseende tioprocentsregeln och ventilen.12 Enligt uppgift kommer Skatterättsnämnden inte att pröva några nya ansökningar om undantagsreglerna och pågående ansökningar kan komma att avvisas. Istället får nu dessa regler prövas i det ordinarie skatteförfarandet. Med tanke på hur utrednings- och bevisfrågorna framhålls i besluten bör man nog inte ha några större förhoppningar att den vägen så småningom få upp frågorna i högsta instans eftersom det normalt krävs en rättsfråga för prövningstillstånd. Även det förhållandet att dagens regler förmodligen kommer att utmönstras inom några år (innan frågorna hunnit prövas av kammarrätten) talar mot prövningstillstånd. Vad beträffar andra delar av regleringen, t.ex. vem som faktiskt har rätt till räntan och om det existerar en intressegemenskap, torde Skatterättsnämnden tills vidare vara beredd att pröva nya ansökningar. Även bedömningen av dessa frågor kan emellertid kräva omfattande utredning och bevisning.

Behovet av vägledande rättspraxis är stort och det är därför givetvis olyckligt att centrala delar av regleringen inte kan prövas genom förhandsbesked. Sammantaget kan berörda lån och ränteutgifter lätt räknas i mångmiljardbelopp. Åtskilliga utländska investeringar i Sverige berörs. Företagsskattekommitténs förslag, som skulle ge oss bättre regler har stött på patrull i form av en närapå unisont negativ remisskritik, och det oklart om förslaget kan överleva ens efter en genomgripande omarbetning. Några nya regler från den 1 januari 2016, som ursprungligen föreslogs, blir det i varje fall inte. Det troligaste scenariot verkar nu vara att regeringen väljer att avvakta hur frågan om ränteavdragsbegränsningar framskrider inom BEPS-projektet.13

En ytterligare aspekt är EU-rätten. HFD ansåg att avdragsbegränsningen enligt 2009 års regler inte stred mot EU-rätten.14 Genom att beskeden undanröjdes fanns det inte anledning för HFD att nu ta ställning till om förhandsavgörande borde inhämtas från EU-domstolen beträffande 2013 års regler, vilket hade yrkats i några av ärendena.15 Den frågan är extra intressant då EU-kommissionen ifrågasatt HFDs bedömning och hävdar att avdragsbegränsningen inskränker etableringsfriheten enligt EUF-fördraget och EES-avtalet på ett sätt som inte går att rättfärdiga då reglerna inte är proportionerliga. Kommissionen har därför inlett ett s.k. överträdelseförfarande mot Sverige.16 Att det inte längre är möjligt att få förhandsbesked om hur undantagen från begränsningen ska tillämpas lär öka tyngden ytterligare av kommissionens kritik att reglerna inte är förutsebara och rättssäkra. Regeringen har tillbakavisat kritiken på samtliga punkter, men kanske ger den stängda dörren till förhandsbesked underinstanserna råg i ryggen att begära förhandsavgörande när undantagsreglerna nu kommer att prövas där.17

Mot den bakgrunden kan man fråga sig om inte HFD ändå hade kunnat pröva förhandsbeskeden.

Det har påståtts att HFD under senare år skärpt utredningskravet och i större utsträckning än tidigare undanröjer överklagade förhandsbesked, men det är tveksamt om det går att belägga en sådan utveckling.18 En förhandsbeskedsansökan ska avvisas om Skatterättsnämnden med hänsyn till ansökans innehåll finner att förhandsbesked inte bör lämnas.19 Avvisning kan ske vid komplicerade utrednings-, bevis- och värderingsfrågor, när sökandens utredning är ofullständig eller ansökan brister i formellt hänseende samt då det inte är av vikt för sökanden eller för en enhetlig lagtolkning eller rättstillämpning att besked lämnas.20 Rena bevis- och värderingsfrågor ska i princip inte besvaras genom förhandsbesked, även om det inte finns något formellt hinder mot detta i lagtexten. Beslut om avvisning kan inte överklagas och praxis utgörs av HFDs tidigare avvisningsbeslut.

Svårigheterna att dra gränsen mot rättsfrågorna har dock gjort att Skatterättsnämnden och HFD i praktiken prövar ansökningar som även rymmer bevis- och värderingsfrågor. Gränserna för avvisning är knappast helt skarpa utan det handlar om en bedömning från fall till fall.

Valde HFD nu rentav ”den enkla vägen ut”? Nej, jag tror inte det. Redan 2009 års regler tangerade gränsen för hur mycket utrednings- och bevisfrågor som kan accepteras inom ramen för ett förhandsbesked.21 Min minnesbild är att Skatterättsnämnden till en början var tveksam till att pröva ventilen enligt 2009 års regler, men ändå valde att göra detta med hänsyn till frågans betydelse och behovet av praxis. Det är därför inte helt förvånande när HFD nu väljer att inte pröva med hänvisning till de utrednings- och bevisfrågorna som aktualiseras.

Konsekvenserna av HFDs beslut må vara olyckliga och understryker ytterligare behovet av nya regler, men är knappast något som HFD kan klandras för. Felet ligger istället i hur lagstiftningen utformats med komplexa och kvantifierade bedömningar av ”affärsmässiga skäl”, något som förhandsbeskedsinstitutet inte är avsett för. Att det inte skulle gå att få förhandsbesked om undantagsreglerna verkar dock inte ha föresvävat lagstiftaren, trots den kritik som riktades mot reglerna för bristande förutsebarhet när de tillkom. En jämförelse kan göras med skatteflyktslagen där lagstifaren uttalat att möjligheten till förhandsbesked är avgörande från rättssäkerhetssynpunkt.22

Se André, Förhandsbesked direkt skatt andra halvåret 2014, Skattenytt 2015 s. 102.

Se BEPS Action 4: Interest Deductions and other Financial Payments. Public Discussion Draft.

HFD 2011 ref. 90 II–V.

Det kan nämnas att HFD även undanröjde det förhandsbesked där Skatterättsnämnden ansåg att avdragsbegränsningen innebar en särbehandling som dock kunde rättfärdigas, HFDs beslut 2014-12-23, mål nr 4217.

EU-kommissionen, Formell underrättelse – Överträdelse 2013/4206 s. 8 f. samt Väljemark, EU-kommissionens formella underrättelse och Sveriges svar, Skattenytt 2015 s. 200 ff resp. 306 ff.

Regeringens svar 2015-02-20, Fi2014/4205.

SOU 2014:62 s. 74 f. Se även Ståhl och Wahrén, Varför upphäver Regeringsrätten förhandsbesked, Svensk Skattetidning 2010 s. 234 ff.

12 § första stycket första meningen lagen (1998:189) om förhandsbesked.

Prop. 1997/98:65 s. 70 f. samt Persson Österman, Förhandsbesked i skattefrågor, s. 50 f.

Jfr Ståhls skiljaktiga mening i HFD 2011 ref. 90 I, där hon ansåg att den principiella frågan om betydelsen av att det interna förvärvet föregåtts av ett externt förvärv motiverade att frågan prövades trots att bedömningen rörde utpräglade utrednings- och bevisfrågor som egentligen inte lämpar sig för förhandsbesked.

Se Rosander, Generalklausul mot skatteflykt, JIBS Disseration Series No 40 2007, s. 99.

5 ANALYS OCH DISKUSSION

5.1 Bedömningen enligt 2009 års regler

När 2009 års regler prövades i HFD 2011 ref. 90 I–V konstaterade HFD att villkoren för undantag enligt ventilen är allmänt hållna och att kravet på att förvärvet och skulden måste vara huvudsakligen affärsmässigt motiverade inte belysts på annat sätt i förarbetena än att det bakom transaktionerna ska ligga sunda företagsekonomiska och affärsmässiga överväganden utöver eventuella skatteeffekter. Där noterades också att avdragsbegränsningen är avsedd att tillämpas restriktivt för att uppnå sitt syfte att förhindra urholkning av det svenska skatteunderlaget. HFD framhöll även att konkurrensskäl talar för en restriktiv tillämpning med hänsyn till att den som får tillämpa ventilen får en lägre skattekostnad än den som inte får göra det.

Med utgångspunkt från detta formulerade HFD vissa kriterier för bedömningen av affärsmässiga skäl med en distinktion mellan organisatoriska och affärsmässiga skäl. Enligt HFD är en intern omstrukturering oftast en intern angelägenhet, som inte involverar någon extern part och inte ökar koncernens skuldbelastning som helhet även om den kan medföra lägre skatt. En sådan omstrukturering kan i de allra flesta fall kan ske genom tillskott. Beträffande externa förvärv uttalade HFD följande:

”Externa förvärv kan som regel antas ske av affärsmässiga skäl och görs dessutom oftast i konkurrens med andra. Kostnaden för att finansiera ett förvärv är en viktig faktor för affärens lönsamhet och många gånger avgörande för om den över huvud taget kommer till stånd. Att i sådana fall, istället för att finansiera externt, välja att låna till en lägre kostnad från ett närstående bolag i ett lågskatteland kan enligt Högsta förvaltningsdomstolens mening inte strida mot sunda företagsekonomiska och affärsmässiga överväganden. Den situationen omfattas inte heller av bestämmelserna om ränteavdragsbegränsning. Det gör däremot ett internt förvärv som föregåtts av ett externt förvärv.”

Resonemanget utmynnade i att ventilen ansågs tillämplig i HFD 2011 ref. 90 I, samt senare i HFD 2012 not. 3 och HFD 2012 not. 23, när det efterföljande interna förvärvet tidsmässigt och i övrigt endast framstod som ett led i att foga in det uppköpta företaget i intressegemenskapen. Ventilen fick således tillämpas både när uppköpet finansierats med extern upplåning och när finansieringen utgjorts av interna lån och tillskott. I övriga fall ansåg HFD att utrymmet för att tillämpa ventilen var mycket begränsat.

5.2 Förändringarna genom 2013 års regler och betydelsen av tidigare praxis

I 2013 års regler har avdragsbegränsningen utsträckts till att omfatta alla interna lån oavsett vad de används till samtidigt som tioprocentsregeln och ventilen har gjorts snävare. Som framgått har i ventilen uttrycket ”skuld” bytts mot ”skuldförhållande” och den särskilda tillskottsregeln införts. Uttrycket ”huvudsakligen affärsmässigt motiverat” är oförändrat, och liksom tidigare måste vid förvärv av delägarrätter detta krav vara uppfyllt både för skuldförhållandet och för förvärvet. Externa lån faller alltjämt utanför begränsningen.23

Av förarbetena framgår att ventilen även i fortsättningen ska tolkas restriktivt vid interna förvärv av delägarrätter och olika former av skatteplanering och kringgående, samt att praxis avseende 2009 års regler ska kunna ge viss vägledning för tillämpningen av 2013 års regler.24

Det sätt på vilket HFD motiverade besluten om undanröjande ger ytterligare perspektiv på tidigare praxis. Även om HFD inte gjorde någon prövning i sak, och därför endast försiktiga slutsatser bör dras, bekräftar besluten likafullt att en mer omfattande och allsidig bedömning ska göras än enligt 2009 års regler. Detta leder enligt min mening inte till slutsatsen att tidigare praxis är helt överspelad, men det får konstateras att den inte kan åberopas utan vidare. Frågan om undantag enligt ventilen vid infogande av uppköpt företag måste alltså prövas med hänsyn till de nya förutsättningar som gäller enligt 2013 års regler.

Skatterättsnämnden ansåg i 74-13 och 71-13 att införandet av tillskottsregeln inneburit att utrymmet för att tillämpa den inskränkts ytterligare jämfört med 2009 års regler. Nämnden har i andra förhandsbesked även hänvisat till den nya termen ”skuldförhållandet”.25 Jag tror att den bedömningen kan nyanseras en del.

Det har ovan framgått att ändringen till ”skuldförhållandet” avsåg att tydliggöra att bedömningen ska göras ur både gäldenärens och borgenärens perspektiv och att alla relevanta omständigheter som har samband med och kan ha påverkat skuldförhållandet ska beaktas.26 I motiven nämndes dessutom särskilt vissa omständigheter som ska beaktas. Men även enligt 2009 års regler skulle en samlad bedömning med beaktande av alla relevanta faktorer göras, och det är rimligt att anta att tidigare praxis grundats på en sådan bedömning även om det inte kom till uttryck i 2011 års domskäl på annat sätt än genom passusen ”i övrigt”.27 Det är därför enligt min mening svårt att ha en bestämd uppfattning om i vilken utsträckning denna förändring påverkar värdet av tidigare praxis.

Tillskottsregeln kom till på förslag i den departementspromemoria som låg till grund för 2013 års regler. Där föreslogs, med hänvisning till uttalandet i HFD 2011 ref. 90 I–V att koncerninterna omstruktureringar i de allra flesta fall istället kan ske genom tillskott, att frågan om finansiering borde beaktas som en omständighet vid bedömningen och att detta borde komma till uttryck i lagtexten.28 Regeringen höll med, men poängterade att tillskottsmöjligheten inte är den enda omständigheten som ska beaktas vid bedömningen av affärsmässigheten.29 Som ett förtydligade tillades att regeln inte innebär att lån ska ersättas av tillskott utan att det är möjligheten att lämna tillskott som ska beaktas. Vilket också nämns av HFD i besluten om undanröjande. Det angavs också att tillskottsregeln ska tydliggöra att finansieringsfrågan särskilt ska beaktas vid bedömningen av om skuldförhållandet är affärsmässigt motiverat för att markera att det som regel inte handlar om ett affärsmässigt motiverat lån om långivaren fått tillskott för att kunna lämna lån eller om långivaren tillskjuter sin fordran till ett annat företag inom intressegemenskapen. Hänsyn ska tas till alla relevanta omständigheter.30

Hur tillskottsregeln ska tillämpas vid infogande av uppköpt företag kommenterades inte närmare. Att lagtexten föreskriver att tillskottsmöjligheten ska beaktas ”särskilt” indikerar att detta är en viktig faktor, men det kan också hävdas att HFD faktiskt beaktade denna omständighet vid sin prövning i HFD 2011 ref. 90 I och HFD 2012 not. 23. Om avsikten varit att inskränka utrymmet för ventilen i förhållande till tidigare praxis borde frågan ha diskuterats mer ingående i förarbetena. Det är därför enligt min mening osäkert vilken betydelse som tillskottsregeln bör ges i denna situation.

Bortsett från vissa s.k. back-to-back-lån, 24 kap. 10 c § IL.

Prop. 2012/13:1 s. 256 f.

Se Skatterättsnämndens förhandsbesked 2014-04-16 dnr 38-13/D, 2014-07-09 dnr 117-13/D och 2014-10-06 dnr 132-13/D.

Prop. 2012/13:1 s. 256 ff. och 334 f.

Prop. 2008/09:65 s. 68.

Finansdepartementets promemoria Effektivare ränteavdragsbegränsningar, mars 2012, s. 43 f.

Prop. 2012/13:1 s. 262 f.

Prop. 2012/13:1 s. 335.

5.3 Ventilen vid infogande av uppköpt företag – några försiktiga slutsatser

Om man så försöker teckna konturerna av en rättsregel för tillämpning av ventilen vid infogande av uppköpt företag enligt 2013 års regler kan först konstateras att det resonemang som låg till grund för bedömningen i tidigare praxis inte kan överföras helt ograverat till den nuvarande regeln.

Liksom tidigare kan hävdas att interna omstruktureringar inte ökar skuldbelastningen för koncernen som helhet, men kan innebära en lägre skattekostnad och i de allra flesta fall ske genom tillskott (även om riktigheten av det sistnämnda säkerligen kan diskuteras). Det kan också antas att externa förvärv som regel sker av affärsmässiga skäl, oftast i konkurrens med andra, och att kostnaden för finansieringen är avgörande för affärens lönsamhet. Däremot är HFDs hänvisning till att interna lån för externa förvärv inte omfattades av begränsningen överspelad. Så är ju inte längre fallet. Det är emellertid osäkert hur starkt detta förhållande påverkade utgången vid prövningen av ventilen enligt 2011 års regler. I HFD 2011 ref. 90 I finansierades uppköpet med extern upplåning (och nyemitterade andelar), men samma motivering gavs i HFD 2012 not. 23 där finansieringen var helt intern.

Klart är att en mer omfattande och allsidig bedömning ska göras än tidigare, vilket under vissa förhållanden kan resultera i en mer restriktiv tillämpning av ventilen än tidigare. Det är dock oklart vilken roll den något mer begränsade prövningen enligt 2011 års regler spelade för utgången i de fall där ventilen ansågs tillämplig vid infogande av uppköpt företag. Även betydelsen av tillskottsregeln för bedömningen av denna situation kan diskuteras.

Enligt min mening bör en utgångspunkt för bedömningen vara en hypotetisk prövning där man jämför med ett scenario där uppköpet istället hade gjorts direkt av det koncernbolag i köparens intressegemenskap som ska äga långsiktigt, dvs. som om inget infogande hade behövts. Utifrån detta får sedan en bedömning göras av skatteeffekterna vid olika finansieringsalternativ och om infogandet leder till några skattemässiga fördelar jämfört med ett sådant direktförvärv.

Det enkla fallet torde vara när det interna skuldförhållande som uppkommer genom infogandet – såvitt gäller lånebelopp, räntenivåer och andra relevanta villkor – endast avspeglar en extern skuld hänförlig till finansieringen av uppköpet.31 Det är enligt min uppfattning svårt att se något starkt skäl till begränsning i det fallet. Avdragsrätten hade ju inte begränsats vid ett direktförvärv där koncernbolaget självt tagit upp motsvarande externa lån. Det rör sig dessutom ytterst om ett externt förvärv som kan presumeras vara huvudsakligen affärsmässigt och motivera ett behov av lånefinansiering som ökar koncernens totala skuldbörda. En parallell kan dras till det resonemang som återfinns i förarbetena om möjligheterna att tillämpa ventilen när (skattebefriade) kommuner agerar internbank och mellanhand och tar upp externa lån för att finansiera internlån till sina dotterbolag.32 Bedömningen bör, allt annat lika, i princip bli densamma om den interna skulden etableras genom ett internt lån istället för en överlåtelse mot revers. Slutsatsen torde förutsätta att man accepterar synsättet att det är affärsmässigt att genom ”nedtryckning” av förvärvslånet låta det uppköpta företaget bära kostnaden för finansieringen utan skatteavbränningar.

Svårare blir det om uppköpet finansierats med internt lån utan någon koppling till extern upplåning eller om infogandet innebär en ökad skuldsättning och/eller ger upphov till skattefördelar som inte förelegat vid ett direktförvärv. Det är knappast möjligt att ange några tydliga kriterier för när ventilen kan tillämpas under dessa förhållanden. En samlad och i många fall intrikat bedömning får göras med beaktande av alla relevanta omständigheter i varje enskilt fall. De omständigheter som särskilt nämndes i förarbetena till 2013 års regler, och som framhölls av HFD i besluten om undanröjande, lär få betydelse. Även här kan en hypotetisk jämförelse med ett direktförvärv dock vara relevant. Det kan diskuteras i vilken utsträckning det kan anses affärsmässigt att finansiera ett externt förvärv som sker i konkurrens med andra med tillskott då det kan påverka lönsamheten av förvärvet negativt. Enligt förarbetena ska det ju väga in om affärsmässiga överväganden påverkas negativt av tillskottsfinansiering.

Man bör också komma ihåg att ventilen inte utesluter förekomsten av skattemässiga skäl utan i princip tillåter sådana skäl upp till en andel av 25 procent, även om det i praktiken rör sig om en helhetsbedömning.

På samma sätt som enligt 2009 års regler bör undantag enligt 2013 års regler förutsätta att det efterföljande interna förvärvet tidsmässigt kan ses som ett led i infogandet i köparens intressegemenskap.

Detta fall ska skiljas från sådan back-to-back finansiering som regleras i 24 kap. 10 c § IL.

Prop. 2012/13:1 s. 260. Jfr även Skatteverkets ställningstagande 2014-03-13 s. 4 ff. där man anser att tillskottsregeln inte behöver beaktas särskilt när ett externt lån tas upp av en kommun eller annat skattebefriat subjekt och på i princip oförändrade villkor lämnas vidare till ett skattskyldigt bolag i koncernen under förutsättning att det finns ett lånebehov och andra omständigheter inte talar emot.

6 AVSLUTNING

Givetvis är det synd att vi inte får HFDs syn på hur ventilen ska tillämpas vid infogande av uppköpt företag enligt 2013 års regler. Den utvidgade och mer allsidiga prövning som nu ska göras kan mycket väl innebära en mer restriktiv tillämpning, även om tillskottsregeln mer framstår som en kodifiering av vad som redan gällde. Att påstå att tidigare praxis avseende denna situation blivit överspelad genom förändringen av regelsystemet är enligt min mening att gå för långt. Väsentliga delar är fortfarande relevanta. Det är dock svårt att skönja några klara gränser för tillämpningen av ventilen i denna situation. I artikeln har jag förespråkat att bedömningen bör innefatta en hypotetisk jämförelse med skatteeffekterna vid ett direktförvärv. Med detta synsätt bör ventilen i vart fall vara tillämplig när det interna skuldförhållande som uppkommer genom infogandet endast avspeglar ett externt dito och infogandet inte ger upphov till några ytterligare skattefördelar.

Lars Samuelson är jur. dr. i finansrätt och verksam som skatterådgivare vid EY i Stockholm.

Sifferkollen

Belopp

Basbelopp
År 2019 2020 2021
Prisbasbelopp 46 500 47 300 47 600
Förhöjt pbb. 47 400 48 300 48 600
Inkomstbasbelopp 64 400 66 800 68 200
Utdelning fåmansföretag
År 2019 2020 2021
Schablonbelopp 171 875 177 100 183 700

Räntesatser

Periodiseringsfond
År 2019 2020 2021
Räntesats 0,51 0,50 0,50

 

Referensränta
År 2016-07-01 2019-07-01 - 
Räntesats -0,5 0,0
Ränta på skattekontot
Period 2013-2016 2017 -
Intäkt 0,5625 0
Kostnad Låg 1,25 1,25
Kostnad Hög 16,25 16,25
Räntefördelning
Inkomstår 2019 2020 2021
Positiv 6,51 6,50 6,50
Negativ 1,51 1,50 1,50
Statslåneränta
År 2018 2019 2020
31 maj 0,49 0,05 -0,01
30 nov 0,51 -0,09 -0,10

Traktamenten

Bilresor
Inkomstår 2019 2020 2021
Egen bil 18,50 18,50 18,50
Förmånsbil, diesel 6,50 6,50 6,50
Förmånsbil, bensin 9,50 9,50 9,50
Kostförmån
År 2019 2020 2021
Frukost, lunch och middag 245 245 250
Lunch eller middag 98 98 100
Frukost 49 49 50
Skattefria gåvor
År 2019 2020 2021
Julgåva 450 450 500
Jubileumsgåva 1 350 1 350 1 500
Minnesgåva 15 000 15 000 15 000

Skattesatser

Bolagsskatt
År 2019 2020 2021
Skattesats 21,4% 21,4% 20,6%
Mervärdesskatt
År 2019 2020 2021
Normal

25 %

25 % 25 %
Livsmedel, krog m.m. 12 % 12 % 12 %
Persontransport, böcker m.m. 6 % 6 % 6 %
Arbetsgivaravgifter/egenaavgifter
Födda -1937 1938 - 1954 1955 -
Arb. avgifter 0 % 10,21% 31,42%
Egenavgifter 0 % 10,21% 28,97%

 

Visa mer...