Skattenytt nr 11 2016 s. 832

HFD tog inte ställning till frågan om intressegemenskap vid långivning från private equity-fonder

HFD har i två mål undvikit att ta ställning till hur frågan om intressegemenskap ska bedömas vid tillämpning av ränteavdragsbegränsningarna vid långivning från private equity-fonder till fondernas portföljbolag.

1 INLEDNING

I maj 2016 meddelade Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) beslut i två ärenden som på förhand rönt stort intresse. I båda fallen var det fråga om att bedöma när långivare och låntagare ska anses vara i intressegemenskap med varandra enligt ränteavdragsbegränsningsreglerna, 24 kap. IL, vid långivning från en private equity-fond till ett av fondens portföljbolag. Det ena fallet gällde ett överklagat förhandsbesked (2585-15) medan det andra gällde ett mål som överklagats från Kammarrätten i Stockholm (7002-15). HFD beslutade att undanröja förhandsbeskedet och avvisa ansökningen om förhandsbesked samt att inte meddela prövningstillstånd för det från kammarrätten överklagade målet. Domstolarna, Skatteverket och de skattskyldiga får därmed vänta på HFD:s vägledning i den aktuella frågan.

Aktuell bestämmelse återfinns i 24 kap. IL 10 a § där det framgår att företag vid tillämpning av 10 b–f §§ ska anses vara i intressegemenskap med varandra om ett av företagen, direkt eller indirekt, genom ägarandel eller på annat sätt har ett väsentligt inflytande i det andra företaget, eller om företagen står under i huvudsak gemensam ledning. Med företag avses juridiska personer och svenska handelsbolag. Kammarrättsmålet gällde tillämpningen av 2009 års ränteavdragsbegränsningar – skillnaderna mellan dåvarande och nuvarande regler kommenteras nedan.

Nedan refererar jag fallen i korthet och ger min kommentar. Framställningen fokuseras på huvudfrågan om bedömningen av intressegemenskap och jag går därför inte in på de andra aspekter av tillämpningen av ränteavdragsbegränsningarna som aktualiserades i målen.

För god ordnings skull påpekas att jag tillsammans med Martin Nilsson på Mannheimer Swartling Advokatbyrå (där jag själv fram till nyligen var verksam) var ombud för det bolag vars mål överklagades från kammarrätten till HFD.

2 FÖRHANDSBESKEDET

Skatterättsnämnden (”SRN”) meddelade sitt förhandsbesked den 31 mars 2015 (dnr 151-13/D). HFD beslutade den 10 maj 2016 att undanröja förhandsbeskedet och avvisa ansökningen (2585-15).

2.1 Förutsättningarna

Förutsättningarna var i korthet följande.

Ett företag som bedrev investeringsverksamhet i private equity-fonder hade bildat ett antal utländska limited partnerships som tillsammans skulle utgöra en fond (”Fonden”). Ett limited partnership är en avtalskonstruktion som inte är en juridisk person eller ett skattesubjekt. Det kan inte heller ingå avtal eller inneha tillgångar eller skulder. Ett limited partnership har en general partner (motsvarande komplementär i ett svenskt kommanditbolag), vilken även kan benämnas fondförvaltare, samt ett antal limited partners, dvs. investerarna.

I det aktuella fallet bestod fonden av flera limited partnerships. General partner i flertalet limited partnerships var ett limited partnership (GP) som i sin tur hade ett bolag, Z, som general partner. Externa investerare investerade genom något av Fondens limited partnerships. Ingen investerare skulle äga mer än sex procent av tillgångarna i Fonden. Fonden skulle genom en kedja av helägda bolag förvärva ett målbolag. Budbolagets, Y AB, förvärv av målbolaget skulle finansieras av X AB genom att X skulle ta upp ett lån från Fonden och låna vidare till Y. Låneavtalen ingicks för Fondens räkning av Z i egenskap av general partner i GP.

Som det beskrevs i förutsättningarna hade Fondens investerare genom ett limited partnership-avtal åtagit sig att tillskjuta medel till Fonden. De aktuella lånen bestod av kapital som investerarna och Z tillskjutit. Förhållandet mellan investerarna och GP reglerades även i övrigt i samma avtal. Vissa andra av Fondens funktionssätt anges också i förutsättningarna vilka verkar motsvara vad som normalt sett gäller för dylika fonder.

2.2 Frågorna

X undrade om investerarna respektive Z skulle anses vara i sådan intressegemenskap med X att ränteutgifterna som skulle betalas på lånen till investerarna och Z skulle omfattas av ränteavdragsbegränsningarna i 24 kap. IL.

Y hade därutöver en följdfråga som jag inte avser att närmare gå in på.

2.3 Parternas inställning

X ansåg att intressegemenskap inte skulle anses föreligga med hänsyn till att ingen av de grunder på vilken intressegemenskap kan grundas förelåg. Investerarna skulle enligt X anses vara långivare. Limited partnerships är inte företag i reglernas mening eftersom de inte är juridiska personer. Ingen av investerarna kunde anses ha väsentligt inflytande över X med hänsyn till sin låga ägarandel. X och investerarna kunde inte heller anses stå under gemensam ledning. X ansåg inte heller att X och Z skulle anses vara i intressegemenskap med varandra med hänsyn till Z:s begränsade ägande och då bolagen inte heller stod under gemensam ledning.

Skatteverket motsatte sig X:s bedömning och ansåg att intressegemenskap förelåg mellan X och investerarna p.g.a. den samverkan som enligt Skatteverket uppstått till följd av limited partnership-avtalet. Att Z skulle anses ha mer än ett väsentligt inflytande över X var enligt Skatteverket uppenbart. Enligt Skatteverket kunde bedömningen av om intressegemenskap förelåg eventuellt göras enbart utifrån X och Z eftersom Z var formell ägare till X och hade ingått låneavtalet med X.

2.4 Skatterättsnämnden

SRN inledde med att hänvisa till HFD:s beslut den 23 december 2014 (mål nr 2674-14 och 4217-14), genom vilka HFD undanröjde två förhandsbesked och avvisade ansökningarna. Det ena avsåg tillämpning av ventilen i ränteavdragsreglerna och det andra avsåg tillämpning av undantaget från tioprocentsregeln. I besluten angav HFD att de ställda frågorna aktualiserade sådana utpräglade utrednings- och bevisfrågor att de inte lämpade sig för förhandsbesked.

SRN konstaterade att de ställda frågorna gällde andra rekvisit och var mer avgränsade varför SRN inte ansåg sig förhindrad att meddela förhandsbesked. En minoritet i SRN delade inte denna uppfattning utan ansåg att frågorna hade sådana likheter med dem som HFD avvisade att något förhandsbesked inte borde meddelas.

SRN angav därefter att prövningen skulle ske utifrån förutsättningen att respektive investerare, inklusive Z, indirekt är ägare till X och långivare till det bolaget.

Investerarna och X kunde inte anses stå under gemensam ledning. Investerna kunde inte heller anses ha väsentligt inflytande genom sitt begränsade ägande.

Därefter angav SRN följande

Samarbetet i Fonden och dess partnership har också likheter med det som förekommer i kommanditbolag och andra bolagsformer utan att Fonden eller något partnership för den skull utgör ett företag enligt 24 kap. 10 a § andra stycket. Även om den samarbetsform som valts – partnership – därmed i sig inte kan omfattas av en intressegemenskap får den enligt Skatterättsnämndens mening ändå anses vara av sådant slag som reglerna om ränteavdragsbegränsning har till syfte att täcka. [min markering]

Med hänsyn till det anförda och då uttrycket ”väsentligt inflytande” har en liknande innebörd på annat håll i IL bör därför var och en av de enskilda investerarna och Z genom sin samverkan enligt LPA anses ha väsentligt inflytande i X i den mening som avses i 24 kap. 10 a §. Det förhållandet att var och en av investerarna och Z indirekt innehar endast en begränsad andel av X förändrar inte bedömningen.

Nämnden konstaterade därefter att de investerare som var företag och Z skulle anses vara i intressegemenskap med X.

2.5 Högsta förvaltningsdomstolen

Som nämnts ovan undanröjde HFD förhandsbeskedet och avvisade ansökan. HFD motiverade beslutet med att förhandsbesked endast ska lämnas om de faktiska sakförhållandena är klarlagda och de förutsättningar som sökanden anger kan godtas. Med hänsyn till att vissa omständigheter kring organisationsstruktur och aktörernas inbördes relation var oklara och att andra uppgifter var motstridiga bedömde HFD att förhandsbesked inte borde ha lämnats.

3 KAMMARRÄTTSMÅLET

3.1 Omständigheter i korthet

Målet gällde det svenska bolaget Apotek Hjärtat Holding AB:s (”Bolaget”) rätt till ränteavdrag avseende ett lån som Bolaget erhållit från en fond bestående av limited partnerships på Jersey. Även i detta fall var det fråga om limited partnerships som inte utgjorde vare sig juridiska personer eller skattesubjekt. I fonden ingick två sidoordnade limited partnerships med en gemensam fondförvaltare/general partner (motsvarande en komplementär i ett svenskt kommanditbolag). General Partnern (”GP-bolaget”) i detta fall var ett Jerseybolag, ett Limited-bolag, vilket närmast motsvarar ett svenskt aktiebolag. Fondens investerare var limited partners i något av fondens limited partnerships. Ingen investerare hade en större andel i fonden än ca 5 procent. Fonden var precis som fonden i förhandsbeskedet en kontraktuell konstruktion där förhållandena mellan investerare och general partner reglerades i ett limited partnership-avtal. Till skillnad från den struktur som var föremål för prövning i förhandsbeskedet var fondens general partner ett bolag och det fanns således inte något ytterligare limited partnership ovanför fonden i strukturen – i övrigt verkar fondernas funktionssätt motsvara varandra, såvitt det går att bedöma.

3.2 Målet gällde 2009 års ränteavdragsbegränsningar

Målet gällde tillämpningen av 2009 års ränteavdragsbegränsningsregler vilka enbart gällde vid interna förvärv. Det aktuella lånet lämnades till Bolaget i syfte att finansiera ett externt förvärv. Anledningen till att reglerna likväl kunde bli tillämpliga var att de lånade medlen användes för att förvärva aktier i en nyemission i det bolag som sedan genomförde det externa förvärvet. Att ränteavdragsbegränsningarna i dåvarande lydelse kunde bli tillämpliga vid sådana förvärv följer av HFD 2011 ref. 90 V.

Det bör vidare noteras att kriteriet för att intressegemenskap skulle anses föreligga enligt 2009 års regler var bestämmande inflytande istället för det nuvarande kriteriet väsentligt inflytande. I övrigt hade reglerna samma utformning i här relevanta avseenden.

3.3 Parternas inställning

Bolaget ansåg att lånet inte hade lämnats inom en intressegemenskap och att bedömningen av om så hade skett skulle ske med utgångspunkt i att investerarna skulle anses vara långivare och aktieägare i Bolaget.

Skatteverket intog motsatt ståndpunkt. Grunden för detta förändrades under processens gång. I förvaltningsrätten delade Skatteverket Bolagets bedömning att investerarna skulle anses vara långivare och aktieägare, vilket förändrades efter förvaltningsrättens dom.

3.4 Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten kom fram till att lånet skulle anses ha lämnats inom en intressegemenskap, men till skillnad från parterna ansåg domstolen att bedömningen skulle ske med utgångspunkt i att det var GP-bolaget som skulle anses vara aktieägare och långivare. Eftersom GP-bolaget angavs som ägare till merparten av aktierna i aktieboken ansåg förvaltningsrätten att GP-bolaget skulle anses ha ett bestämmande inflytande. Eftersom general partnern även hade undertecknat låneavtalet för fondens räkning skulle lånet enligt domstolen anses ha lämnats inom en intressegemenskap. Det spelade enligt domstolen ingen roll att det i låneavtalet angavs att GP-bolaget hade ingått avtalet ”in its capacity as general partner of [the fund]” eller att de medel som lånades ut kom från investerarna. Enligt domstolen fanns inget stöd för att anse att GP-bolaget endast agerat som ombud eller motsvarande för fondens investerare.

Kammarrätten delade förvaltningsrättens bedömning. Kammarrätten ansåg inte heller att det fanns stöd för att GP-bolaget hade innehaft aktierna i egenskap av företrädare för fonden eller annan. GP-bolaget skulle enligt kammarrätten anses vara ägare av aktierna eftersom bolaget noterats som ägare i aktieboken. Kammarrätten hänvisade till SRN:s ovan refererade avgörande men angav därefter utan ytterligare motivering att bedömningen av frågan om intressegemenskap borde göras i förhållande till GP-bolaget i dess egenskap av direkt ägare och långivare. Kammarrätten konkluderade således att GP-bolaget genom sin ägarandel hade haft ett bestämmande inflytande över Bolaget och att lånet hade lämnats inom en intressegemenskap.

Högsta förvaltningsdomstolen meddelade inte prövningstillstånd.

4 KOMMENTAR

Sverige har haft ränteavdragsbegränsningar i kraft sedan 1 januari 2009. 2013 utvidgades reglerna till att gälla generellt för alla lån som lämnas inom en intressegemenskap. Reglerna kritiserades redan på förhand för att de skulle bli svåra att tillämpa. I skrivande stund är det oktober 2016 och många grundläggande frågor kring tillämpningen av ränteavdragsbegränsningarna är ännu obesvarade. Dessutom har EU-kommissionen ifrågasatt reglernas förenlighet med EU-rätten. HFD har i sina avgöranden från december 2014 (2674-14 och 4217-14) och de efterföljande avgöranden som kom våren 2015 angivit att frågor som gäller tillämpningen av den s.k. ventilen och undantaget från tioprocentsregeln inte lämpar sig för förhandsbesked. Detta ställningstagande från HFD har ytterligare medfört svårigheter för Skatteverket och de skattskyldiga att få klarhet i hur reglerna ska tillämpas. Ovan refererade fall representerar ytterligare en grundläggande fråga där det råder oklarhet kring tillämpningen trots att reglerna varit i kraft under lång tid – hur man ska bedöma frågan om intressegemenskap när ett lån lämnats från ett stor antal långivare som var och en äger en liten del av det låntagande företaget (via en fond). Det har funnits förhoppningar om att frågan äntligen skulle få sin lösning genom att ovan nämnda fall skulle bli föremål för HFD:s prövning. Det är givetvis beklagligt att vi fortfarande står utan vägledning från HFD i en för många skattskyldiga väsentlig fråga.

Om man jämför HFD:s skäl för besluten från december 2014 med skälen för beslutet från den 10 maj 2016 (2585-15) kan man konstatera att de skiljer sig åt. HFD angav i maj-beslutet inte att den aktuella frågan med hänsyn till bevis- och utredningsfrågor inte lämpar sig för förhandsbesked. Istället angav HFD att förhandsbesked inte borde lämnats med hänsyn till oklarheter i de underlag som låg till grund för förhandsbeskedet. Jag tolkar detta som att det är möjligt att erhålla förhandsbesked avseende den aktuella frågan såvida det är möjligt att tillhandahålla ett tillförlitligt underlag med de omständigheter som är relevanta för frågans bedömning.

Vi har sedan något år ett allmänt ombud som bl.a. i denna tidskrift öppet deklarerat att han avser att i högre grad än vad som skett tidigare verka för att främja prejudikatbildningen genom att ansöka om förhandsbesked i angelägna frågor. Mitt förslag är att allmänna ombudet tar sig an den här aktuella frågan och lämnar in en ansökan om förhandsbesked.

Vad gäller HFD:s beslut att inte meddela prövningstillstånd för det från kammarrätten överklagade målet så åtföljs ett sådant beslut inte av någon särskild motivering. Det är tydligt att målet innehåller en fråga där det finns ett behov av prejudikat. Frågan har aldrig prövats i högsta instans och det finns ett antal mål i underrätterna där frågan är aktuell. Målet var inte särskilt tyngt av bevisfrågor även om parterna gjorde olika bedömningar av vad utgångspunkten skulle vara för prövningen av frågan om intressegemenskap. Detta bör inte ha varit skäl nog för att neka prövningstillstånd. Ett skäl till att inte meddela prövningstillstånd som ibland nämns av ledamöter i våra högsta instanser när frågan om prövningstillstånd diskuteras i allmänhet är om ett mål gäller gammal lagstiftning. Här skulle det vara fråga om bedömning av ett rekvisit som ändrades vid uppdateringen av ränteavdragsbegränsningarna 2013. Jag kan inte veta om detta utgjorde anledningen till att prövningstillstånd inte meddelades i målet trots det uppenbara behovet av prejudikat. Jag skulle dock ändå vilja väcka frågan om det allmänt sett är lämpligt att utan undantag neka prövningstillstånd av denna anledning. Detta gäller särskilt på skatteområdet där det ofta sker en snabb utveckling av lagstiftningen avseende vissa frågor. Även om lagstiftningen förändrats kan det finnas ett stort behov av prejudikat avseende vissa frågor som reglerats på visst sätt under några år. Rättssäkerhetsskäl talar för att HFD även bör meddela prövningstillstånd i frågor där lagstiftningen ändrats eftersom det annars skulle uppstå en situation där man inte kan få några prejudikat på områden där förändringstakten varit särskilt hög, såsom exempelvis varit fallet på ränteavdragsområdet där fler förändringar dessutom är att vänta. Risken är annars att snarlika frågeställningar behandlas olika i kammarrätterna och till förfång för vissa skattskyldiga.

I den aktuella situationen hade ett besked om huruvida investerarna skulle anses ha bestämmande inflytande kunnat få stor betydelse även vid bedömningen av om motsvarande långivare ska anses ha väsentligt inflytande. Ett avgörande hade därmed kunnat få ett prejudikatvärde som sträcker sig förbi den aktuella lagändringen.

Eftersom HFD undanröjde SRN:s förhandsbesked är dess rättskällevärde begränsat. Skälet till att jag ändå valt att referera förhandsbeskedet är att belysa de olika bedömningar som kan göras i den aktuella situationen. Omständigheterna som anges i förhandsbeskedet verkar såvitt jag kan bedöma i väsentliga delar motsvara de omständigheter som var föremål för prövning i kammarrättsmålet. Med denna utgångspunkt är SRN:s bedömning uppenbart oförenlig med kammarrättens dom, även med beaktande av det ena fallet gäller 2009 och det andra 2013 års regler. Nedan ger jag min kommentar till hur jag anser att frågan bör besvaras.

SRN ansåg att frågan om intressegemenskap skulle bedömas utifrån att det var investerarna som var ägare och långivare till det låntagande bolaget. Kammarrätten gjorde istället bedömningen att det var GP-bolaget som skulle ses som aktieägare och långivare. En avgörande faktor för bedömningen av denna fråga bör enligt min mening vara hur ägandet och skuldförhållandet betraktas civilrättsligt i den rättsordning där fonden är hemmahörande, eller den rättsordning som på annat sätt är styrande för rättsförhållandena. Det kan inte vara fråga om en svensk skatterättslig bedömning av vem som anses vara långivare och aktieägare, vilken är frikopplad från den civilrättsliga bedömningen. På Jersey och i andra rättsordningar där många private equity-fonder är etablerade ses investerarna i limited partnership-fonder civilrättsligt som ägare till de underliggande tillgångarna vid tillämpning av där gällande regelverk. I sådana fall bör detta även godtas vid den svenska beskattningen.

Kammarrätten ansåg att det var avgörande att GP-bolaget hade antecknats som ägare i det låntagande bolagets aktiebok och att GP-bolaget undertecknat låneavtalet. För egen del anser jag att kammarrättens bedömning kan ifrågasättas, eftersom den saknar förankring i gällande civilrätt. SRN:s bedömning i denna del är däremot i linje med hur ägande och långivning via limited partnerships betraktas civilrättsligt där de är etablerade. Det kan dessutom enkelt konstateras att de medel som använts vid såväl investeringen i aktierna som långivningen härstammar från investerarna och att de inte tillförts GP-bolaget för att göra egna investeringar.

Kammarrättens bedömning i denna fråga medförde att domstolen inte tog ställning till frågan om investerare och låntagande bolag kunde anses vara i intressegemenskap med varandra enligt 24 kap. IL. I denna del tog endast SRN ställning.

Som ovan refereras ansåg SRN att investerare och låntagande bolag skulle anses vara i intressegemenskap med varandra. Enligt min bedömning är motiveringen till detta långt ifrån övertygande. De två grunder på vilka intressegemenskap kan grundas är antingen om företagen står under gemensam ledning eller om ett av företagen har väsentligt inflytande över det andra. SRN konstaterade att investerarna och det låntagande bolaget inte kunde anses stå under gemensam ledning. (Detta bör för övrigt vara normalförhållandet i fonder som vänt sig till externa investerare.) Därefter angav SRN att investerarna inte kunde anses ha ett väsentligt inflytande genom sin ägarandel. SRN konstaterade vidare att limited partnerships inte omfattas av definitionen av företag och att bedömningen därmed inte kan göras utifrån ett limited partnership. SRN angav i den del av skälen som särskilt markerats ovan att även om samarbetsformen partnership inte kan omfattas av en intressegemenskap får den ”anses vara av sådant slag som reglerna om ränteavdragsbegräsning har till syfte att täcka”. SRN hänvisar här till ett syfte som inte kommer till uttryck vare sig i lagen eller i förarbetena. SRN anger att med hänsyn till detta och till att termen ”väsentligt inflytande” förekommer på annat håll i IL så bör var och en av investerarna anses ha ett sådant inflytande över det låntagande bolaget ”genom sin samverkan enligt limited partnership-avtalet”. Jag har svårt att förstå denna motivering.

Samverkan mellan investerarna förekommer normalt inte överhuvudtaget i denna typ av fonder. Det fungerar normalt så att investerarna ingår LPA med general partnern, dvs fondförvaltaren, på givna villkor och därmed förbinder sig att tillskjuta kapital vid anmodan. Avtalet ingås inte gemensamt mellan investerarna och förvaltaren. Investerarna utgörs ofta av institutionella investerare (pensionsfonder, livförsäkringsbolag m.fl.) som på detta sätt frånhänder sig förvaltningen av och inflytande över det kapital som ska förvaltas genom fonden. Skälet till att investerare agerar på detta sätt är att det kapital som förvaltas genom en fond endast utgör en liten del av det totala kapital investeraren har att förvalta. Investerarna kan genom att investera i ett stort antal fonder sprida sin risk och överlåta den aktiva förvaltningen till någon annan.

Om var och en av investerarna inte genom sin ägarandel har ett väsentligt inflytande bör de därmed inte heller ha det på grund av limited partnership-avtalet. Genom avtalet avstår investerarna allt inflytande över det kapital som ska förvaltas genom fonden. De har alltså inte ens inflytande över vilka bolag förvaltaren investerar i. De har än mindre sådant inflytande som normalt följer med aktieägande, såsom rätten att rösta på bolagsstämma. Den enda chans att påverka som investerarna brukar ha kvar är att de under vissa förutsättningar kan avsätta förvaltaren eller upplösa fonden – vilket i så fall endast kan ske med kvalificerad majoritet. Inflytandet över portföljbolag är obefintligt. Att ett sådant inflytande skulle utgöra ”väsentligt inflytande” för var och en av investerarna över vart och ett av portföljbolagen måste anses oförenligt med lagtexten. I prop. 2012/2013:1 s. 239 uttalas att uttrycket innebär att i vart fall en ägarandel strax under 50 procent kan beaktas. I förevarande fall är vi mycket långt från ett sådant inflytande.

Det är möjligt att lagstiftaren hade önskat att partnerships skulle omfattas av lagstiftningen om lagstiftaren hade tänkt på den aktuella situationen. Som SRN kom fram till så gör de emellertid inte det. En sådan brist kan inte läkas genom att man i rättstillämpningen utgår ifrån förmodade syften med lagstiftningen som inte kommit till uttryck. Eftersom det inte finns stöd i lagstiftningen för att ett lån som lämnats i sådan situation som var aktuell i förhandsbeskedet ska anses ha lämnats inom en intressegemenskap blir ränteavdragsbegränsningarna enligt min bedömning inte tillämpliga. Om det saknas grund för att neka avdrag bör avdrag medges enligt huvudregeln i 16 kap 1 § IL.

Fredrik Berndt är Partner på Svalner Skatt & Transaktion.