EU-domstolens domar

A7 Statliga stöd

Under 2016 har domstolen avgjort sex mål om skatter och statsstöd. Vi väntar med spänning på Applemålet m.fl. (Fiat och Starbucks ligger dock först i spåret hos Tribunalen), men i avvaktan på dem har vi strax före jul fått ett högintressant mål, avgjort på stor avdelning, rörande centrala delar av begreppet selektivitet. De övriga är mindre viktiga, men tas som vanligt med för fullständighetens skull.

I C-20/15 P, Kommissionen mot World Duty Free Group och C-21/15, Kommissionen mot Banco Santander och Santusa Holding avgjorde domstolen en central fråga rörande selektivitetskriteriet eller med andra ord frågan om den omtvistade åtgärden gynnar vissa företag.

I artikel 107.1 i FEUF stadgas ”Om inte annat föreskrivs i fördragen, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.”

Men frågan är om, vilket Tribunalen hävdade, om en åtgärd som i princip står öppen för alla företag inte kan vara selektiv och om det rent av är så att för att selektivitetskriteriet ska vara tillämpligt det krävs att den kategori de gynnade företagen tillhör identifieras. Det tål att upprepas: huvudfrågeställningen är om en skattefördel som alla företag i princip kan använda ur statsstödssynpunkt kan sägas gynna vissa företag. Blir då inte nästan alla skatteregler selektiva?

Grunden för målet var att enligt spansk lag fick spanska företag som förvärvade utländska företag till minst 5 % avdrag för avskrivning på goodwill som uppkommit i samband med förvärvet. Något sådant avdrag medgavs inte för spanska företag som förvärvade andra spanska företag. Kommissionen hade kommit fram till att statsstöd förelåg, Tribunalen friade dock.

Som så ofta med mål avgjorda på stor avdelning är domstolen föredömligt instruktiv i sina domar och repeterar rättsläget, även sådant som inte är tvistigt. För att en nationell skatteåtgärd ska kunna kvalificeras som ”selektiv” ska enligt domstolen kommissionen först slå fast vilket allmänt skattesystem eller ”normalt” skattesystem som är tillämpligt i den berörda medlemsstaten. Därefter ska kommissionen visa att skatteåtgärden avviker från det allmänna systemet i det att den medför att skillnader görs i behandlingen av ekonomiska aktörer som i faktiskt och rättsligt hänseende befinner sig i jämförbara situationer med hänsyn till målsättningen med detta allmänna skattesystem. Här hänvisar domstolen till domen Paint Graphos m.fl., C-78/08–C-80/08, se Skattenytts rättsfallskommentarshäfte 2012.

Domstolen fortsätter lektionen med att framhålla att begreppet statligt stöd inte avser sådana åtgärder som innebär att skillnader görs i behandlingen av företag som i faktiskt och rättsligt hänseende befinner sig i jämförbara situationer med hänsyn till målsättningen med den aktuella rättsliga regleringen, och vilka åtgärder således i princip är selektiva, när den berörda medlemsstaten visar att denna skillnad i behandling är motiverad, eftersom den följer av arten av eller strukturen på det system som åtgärderna utgör en del av.

Vidare säger man, och nu närmar man sig pudelns kärna i detta mål, att den omständigheten att enbart skattskyldiga som uppfyller villkoren för tillämpning av en åtgärd kan dra nytta av denna inte i sig betyder att den är selektiv.

Tribunalen fann att

1. eftersom goodwillavskrivningen inte riktade sig mot någon viss företagskategori eller viss produktionskategori,

2. eftersom den var tillämplig oavsett företagets verksamhetsinriktning, och

3. eftersom den a priori eller potentiellt var tillgänglig för alla företag som önskade förvärva andelar på minst fem procent i utländska bolag och inneha dessa andelar oavbrutet under minst ett år, skulle möjligheten till goodwillavskrivning inte anses som en selektiv åtgärd, utan som en generell åtgärd. Tribunalen hänvisade härvidlag till den omtalade Gibraltardomen, C-106/09 P, också avgjord på stor avdelning, se rättsfallskommentarshäftet 2012.

Domstolen däremot fann att Tribunalen misstolkat Gibraltardomen, C-106/09 P.

Visserligen hade domstolen i Gibraltardomen punkt 72 skrivit att ”för att kunna anses ge selektiva fördelar, så måste de kriterier som bildar beskattningsunderlag i ett skattesystem även vara ägnade att känneteckna de gynnade företagen utifrån egenskaper som är specifika för dem som en privilegierad kategori, vilket således medger att ett sådant system anses gynna ’vissa’ företag eller ’viss’ produktion i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.” Det är lätt att se att enbart den skrivningen kunde leda Tribunalen fel.

Men, domstolen anger nu vidare att detta skäl måste läsas tillsammans med samtliga de skäl bland vilka det ingår, och vilka återfinns i punkterna 87–108 i Gibraltardomen.

I p. 74 i 20/15 P säger domstolen: ”Samtliga dessa skäl ger således vid handen att den åtgärd som var aktuell i den domen inte bestod i en skattefördel som utgjorde ett undantag från ett generellt skattesystem, utan i tillämpning av ett ”generellt” skattesystem på grundval av kriterier, vilka även de var av generell natur. Domstolen fann att detta systems natur inte utgjorde hinder för att fastställa att den aktuella åtgärden var selektiv, tvärtemot vad Tribunalen hade funnit, eftersom selektivitetskriteriet har ett större tillämpningsområde och inbegriper åtgärder vilka genom sina verkningar gynnar vissa företag, i det aktuella fallet offshoreföretag, på grund av kännetecken som är unika och specifika för dessa företag. Denna åtgärd innebar således en faktisk diskriminering mellan bolag som befann sig i en jämförbar situation med avseende på det eftersträvade syftet med nämnda system, vilket i det målet var att införa en generell beskattning av samtliga inhemska bolag.”

Domstolen framhöll härefter att visserligen framgår det av Gibraltardomen att en skatteåtgärd kan anses vara selektiv även om den inte utgör ett undantag från det allmänna skattesystemet, utan en integrerad del i detta system. Men, säger man något svepande i p. 76 i C-20/15 P, ”icke desto mindre ingår denna dom i domstolens fasta praxis (se punkt 57 ovan) som ger vid handen att för att fastställa att en åtgärd som avviker från ett allmänt skattesystem är selektiv räcker det att det visas att åtgärden gynnar vissa aktörer och inte andra, trots att samtliga dessa aktörer befinner sig i en objektivt jämförbar situation med hänsyn till målsättningen med det allmänna skattesystemet.”

Domstolen anmärker också på att Tribunalen läst punkt 36 i Adria-Wiendomen, C-143/99, alltför bokstavligt. Domstolen uttalar i punkt 36 i Adria-Wien: ”Den första [ska stå andra] frågan skall därför besvaras på så sätt att nationella bestämmelser, som de som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, inte utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 92 i fördraget, när de är tillämpliga på alla företag som är etablerade i landet, oavsett företagens verksamhetsinriktning.”

Den spanska regeln om goodwillavskrivning var onekligen tillämplig på alla spanska företag, bara de valde att köpa en andel i utländska företag. Tribunalens dom framstår därmed som mer och mer förståelig rent tekniskt. Men domstolen säger även denna gång att man måste läsa hela domen, skrivningen i Adria Wien förklaras i ”ordalydelsen i den hänskjutande domstolens andra tolkningsfråga i det målet”. Den frågan löd: ”Skall en sådan bestämmelse i lag anses utgöra statligt stöd enligt artikel 92 i EG-fördraget, även om den tillämpas på alla företag utan hänsyn till om deras huvudsakliga verksamhet bevisats bestå i tillverkning av materiella varor?” Det betyder alltså att man måste vara än försiktigare med att tolka det som faktiskt står i en dom i en enskild punkt.

Slutsatsen av denna senaste dom på stor avdelning blir alltså att domstolen funnit att selektivitet kan finnas även om samtliga företag i princip skulle kunna gynnas av en åtgärd. Materiellt framstår detta trots allt som korrekt, eftersom även om alla företag i princip kan tänkas köpa utländska företag, så är det i praktiken något som enbart står öppet för en mindre del av de spanska företagen. Avgörandet överensstämmer också med en av de verkliga grundbultarna i hela statsstödssystemet, nämligen att se till effekten av en åtgärd. Även detta, den konkreta effekten, åberopas för övrigt av domstolen i detta fall (i p. 67).

Med domstolens egna ord så räcker det med att det visas att åtgärden gynnar vissa aktörer och inte andra, trots att samtliga dessa aktörer befinner sig i en objektivt jämförbar situation med hänsyn till målsättningen med det allmänna skattesystemet.

Avslutningsvis fann domstolen att det inte finns något krav att identifiera de kategorier av företag som gynnas av en åtgärd.

Domen är banbrytande och ställer flera tidigare avgöranden i tveksam dager. Exempelvis kan man fråga sig om kommissionens beslut från 2009, som åtminstone jag alltid ställt mig frågande till, att tillåta den holländska ränteboxen, skulle få samma utgång idag. Där hänvisade kommissionen uttryckligen som ett skäl mot att selektivitet skulle anses föreligga att alla företag kan skapa en koncernstruktur och därmed komma i åtnjutande av ränteboxens fördelar. Men eftersom i det nu aktuella fallet det inte var tillräckligt för att undvika selektivitet att alla företag i teorin kunde köpa utländska företag, kan man fråga sig om alla företag ur statsstödssynpunkt ska anses kunna skapa en koncernstruktur?

En ytterligare slutsats måste också bli att den som med stor säkerhet fastslår vad som gäller på statsstödsområdet med stöd av enskilda punkter i någon dom på avdelning från domstolen är ute på synnerligen tunn is. Man måste hela tiden se till helheten.

En annan slutsats, eller snarare spekulation, är att domstolen genom denna dom ökat möjligheten/risken för en fällande dom i kommissionens jakt på Apple m.fl.

Och det har onekligen blivit svårare att vara skattelagstiftare.

Irländsk flygskatt, C-164/15 P (Air Lingus) och C-165/15 P (Ryanair).

Irland hade infört en flygskatt som var differentierad beroende på avstånd. För flygningar upp till 300 km utgick skatten med 2 €. För flyg därutöver var skatten 10 €. Air Lingus och Ryanair klagade på skatten och anförde att de företag som huvudsakligen bara flög kortare sträckor fick en fördel. Irland ändrade efter två år skatten till att utgå med 3 € oberoende av avstånd.

Kommissionen fann att skillnaden mellan 2 € och 10 € utgjorde statligt stöd som skulle återkrävas. I T-473/12 respektive T-500/12 fann Tribunalen att skillnaden i skatt inte skulle återkrävas. Tribunalen ansåg att det inte var självklart att den fördel som skulle återkrävas uppgick just till 8 € utan kunde vara ett annat belopp i varje enskilt fall.

Bolagen hävdade att även den nya fasta skatten (på 3 €) skulle delvis anses utgöra statligt stöd, eftersom den proportionellt drabbade lågprisbolag hårdare. Det resonemanget avfärdades dock av Tribunalen.

Det fel Tribunalen enligt domstolen begick var att hävda att Kommissionen borde ha fört ett annat resonemang när den fastställde den fördel som uppkommit. Det var enligt Tribunalen inte självklart att fördelen skulle vara just skillnaden mellan 2 och 10 €, utan den kunde uppgå till ett annat belopp beroende på hur bolaget utnyttjade det faktum att det behövde betala lägre skatt. Tribunalen använde enligt min mening här ett relativt vittgående effektresonemang.

Domstolen däremot resonerade rakt och enkelt. Om ett bolag endast behövt debitera 2 € i stället för 10 € hade bolaget fått en fördel på 8 €, vilken skulle återkrävas av flygbolagen. Fördelen bestod just i att de bara behövde betala in 2 € i stället för 10, inte i att de eventuellt kunde åsätta ett lägre pris än konkurrenterna eller överhuvudtaget kunde åtnjuta någon annan fördel än just lägre skatteinbetalning.

Domstolen ansåg det vidare vara irrelevant om flygföretaget i sin tur kunde återkräva mellanskillnaden av flygpassagerarna eller inte.

Den irländska flygskatten upphävdes för övrigt från juli 2014, enligt SOU 2016:83 s. 92 på grund av att ”konsekvenserna för den irländska ekonomin ansågs vara för stora”.

C-449/14 P, DTS Distribuidora de Televisión Digital SA (RTVE) mot kommissionen är ett tämligen ointressant fall där frågan gällde en särskild skatt på intäkter från betalTV-bolag, som delvis skulle finansiera det spanska offentliga radio- och TV-bolaget.

Kommissionen fann för sin del den nya skatten förenlig med statsstödsreglerna på den grunden att den ansåg att skatten inte utgjorde en integrerad del av stödet till RTVE. Tribunalen instämde, liksom domstolen som framhöll att enligt fast praxis måste för att en skatt ska anses utgöra en integrerad del av en stödåtgärd, skatten enligt relevanta nationella bestämmelser vara öronmärkt för stödet, i den meningen att skatteintäkterna måste användas för att finansiera stödet och direkt inverkar på stödets storlek. Så var inte fallet här, stödet utgick på helt andra grunder.

I C-100/15 P, Netherlands Maritime Technology Association mot kommissionen, behandlades ett komplicerat upplägg i spansk lagstiftning, som gick ut på att reducera kostnaden vid beställning av fartyg genom skattelättnader i form av snabbare avskrivning. Enligt kommissionen tillhandahölls skattelättnaden emellertid även vid beställningar från andra varv än spanska.

Såväl kommissionen som Tribunalen avvisade ett holländskt bolags klagomål på systemet. Domstolen, som prövade primärt formella frågor, avvisade överklagandet.

C-211/15 P, Orange (France Télécom) mot kommissionen. I samband med att France Télécom ombildades till ett aktiebolag förändrades pensionsvillkoren för de anställda till att likna de som anställda vid privata bolag hade. Kommissionen bedömde att det bidrag France Télécom i samband därmed skulle betala till franska staten var för lågt och att skillnaden utgjorde statligt stöd. Tribunalen och domstolen instämde.

C-493/14, Dilly’s Wellnesshotel, rörde formfrågor som fick praktiskt viktiga konsekvenser. Enligt österrikisk rätt fick alla företag nedsatta energiskatter genom ett system med återbetalning. Lagen ändrades 2010 så att nedsättningen inte skulle omfatta tjänsteföretag, men samtidigt skrevs det in i lagen att ändringen skulle börja gälla först efter kommissionens godkännande. Problemet för Österrike var att godkännande normalt inte behövdes enligt den nya gruppundantagsförordningen 200/2008/EU. Österrike utgick sannolikt helt korrekt därför från att godkännandet medgavs automatiskt enligt förordningen och valde att inte anmäla beslutet.

Gruppundantagsförordningen tillkom för att förenkla för medlemsstaterna och angav att de under vissa förutsättningar inte behövde notifiera, anmäla, beslut om undantag innan de trädde i kraft. Men samtidigt måste vissa formregler följas.

Det betyder att ändringen av nedsättningsmöjligheten, exkluderandet av tjänsteföretagen, som är ett nytt nedsättningsbeslut, måste fattas i enlighet med gruppundantagsförordningens formregler. Till dessa regler hör att nationella nedsättningsbeslut bör hänvisa till förordningen. Det österrikiska beslutet innehöll enbart en regel om att det för att det skulle bli gällande krävdes kommissionens tillstånd. Men det saknade en hänvisning till gruppundantagsförordningen. Domstolen fann därför att beslutet inte var undantaget från anmälningsskyldigheten.

Eftersom någon anmälan inte hade gjorts och beslutet alltså inte automatiskt godkänts, var beslutet enligt intern österrikisk rätt ogiltigt, vilket fick till följd att nedsättningen fortsatte att gälla för tjänsteföretag.

Det här är möjligen en lite märklig effekt av en förenklingsregel, men det var alltså kombinationen av formreglerna och intern österrikisk rätt som gav det här resultatet.

Gunnar Rabe