HFD 2017 ref. 9 I.

Artikeln bygger till stor del på min examensuppsats, Källskatt på utdelning till utländska pensionsfonder, är PMT-domen förenlig med tidigare praxis eller ger domen uttryck för nya principer? Ett stort tack riktas till min handledare docent Katia Cejie såväl för engagerat handledarskap som för värdefulla synpunkter på utkast till denna artikel.

Sedan flera år tillbaka har en diskussion mellan den svenska regeringen och EU-kommissionen pågått angående huruvida de svenska reglerna om kupongskatt på utdelning till utländska pensionsfonder strider mot den fria rörligheten för kapital. Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) beslutade att inhämta förhandsavgörande i ett mål rörande en nederländsk pensionsstiftelses, Pensionsfond Metaal en Technik (PMT), återkrav för erlagd kupongskatt. Sedan dess har åtskilliga mål väntat på att få prövas i de svenska domstolarna eftersom utländska pensionsfonder har krävt tillbaka enorma belopp för tidigare erlagd kupongskatt. EU-domstolen meddelade förhandsavgörande rörande PMT den 2 juni 2016 och HFD avgjorde målet den 22 februari 2017.1 I denna artikel diskuteras om PMT-domen är förenlig med tidigare praxis på EU-rättslig nivå eller om domen ger uttryck för nya principer på området. Fokus ligger på skillnaden i bedömningen av huruvida objektivt jämförbara situationer föreligger med hänsyn till etablerad praxis. Därutöver kommenteras kort HFD:s efterföljande praxis.2

1 INLEDNING

I enlighet med källstatsprincipen utgår svensk källskatt på utdelning till bland annat utländska pensionsfonder utan fast driftställe i Sverige genom Kupongskattelagen (1970:624), KupL.3 Om förutsättningarna i lagen är uppfyllda utgår statlig skatt om 30 procent på bruttobeloppet vilket innebär att det inte är möjligt att göra kostnadsavdrag vid beräkning av skattepliktig utdelningsinkomst.4 Motsvarande pensionsstiftelser med hemvist i Sverige beskattas istället genom lagen (1990:661) om avkastningsskatt på pensionsmedel (LAP) på en schablonberäknad avkastning. Således skiljer sig den skattemässiga behandlingen beroende på om skattesubjektet är en svensk pensionsstiftelse eller utländsk pensionsfond. Svenska AP-fonder, som anses utgöra en del av staten är skattebefriade enligt svensk rätt.5

Utgångspunkten är att medlemsstaterna är suveräna på den direkta beskattningens område. Suveräniteten sträcker sig dock inte längre än vad fördragsfriheterna föreskriver vilket innebär att medlemsstaterna måste beakta EU-rätten när staterna utformar sina skatteregler för att inte reglera i strid med fördragsfriheterna.6 EU-domstolen har i flertalet rättsfall slagit fast att det strider mot unionsrätten att ta ut källskatt på utdelning till utländska mottagare om rent interna situationer föranleder lindrigare alternativt ingen beskattning.7

Från ett investerarperspektiv strider en särbehandling främst mot kapitalets fria rörlighet då utländska investerare riskerar att missgynnas genom kupongskatten.8 Som en reaktion på EU-domstolens praxis, och på grund av klagomål från investerare, har kommissionen kritiserat och förelagt ett antal länder att kontrollera interna regler avseende källbeskattning på utdelning, och dess förenlighet med EU-rätten.9 Kommissionen kritiserade KupL genom så kallade formella underrättelser, varefter en skriftväxling mellan Sverige och Kommissionen inleddes år 2007. Grunden för skriftväxlingen var att kommissionen ansåg att utländska pensionsfonder beskattades hårdare än inhemska, vilket strider mot EU-rätten.10 Sverige vidhöll sin ståndpunkt att gällande reglering i KupL inte stred mot EU-rätten och vidtog inga ändringar i gällande reglering.

Den eventuella konflikten mellan svensk rätt och EU-rätt konkretiserades den 19 juni 2013 då HFD beslutade att bevilja prövningstillstånd i mål nr 2868-12 gällande en nederländsk pensionsstiftelses, PMT, rörande dess återkrav för erlagd kupongskatt i Sverige. Den gängse uppfattningen i doktrinen var att EU-domstolen, med hänsyn till rättsutvecklingen, sannolikt skulle finna att PMT befann sig i en objektivt jämförbar situation med inhemska pensionsstiftelser. Vidare förväntades att en negativ särbehandling av PMT skulle anses föreligga och strida mot EU-rättens bestämmelser om fri rörlighet för kapital, om inte någon rättfärdigandegrund kunde åberopas.11

PMT är bara ett utav flera hundra företag som ansökte om återbetalning vid den här tidpunkten vilket innebar att den svenska staten riskerade att bli återbetalningsskyldig för ett belopp långt över de knappt 21 miljonerna som PMT ansökte om.12

EU-domstolen meddelande förhandsavgörande i målet den 2 juni 2016 och fann, i motsats till förväntningarna i doktrin, att PMT inte är i en objektivt jämförbar situation med inhemska pensionsstiftelser. Därmed är en särbehandling tillåten enligt unionsrätten. Domstolen erinrade dock om att personer med och utan hemvist befinner sig i jämförbara situationer i fråga om kostnader för intäkternas förvärvande med direkt koppling till en verksamhet som genererat skattepliktiga inkomster i en medlemsstat.13

Syftet med artikeln är att utifrån EU-rätten, och främst den fria rörlighet för kapital, utreda EU-domstolens praxis avseende källbeskattning på utdelning. Detta görs i syfte att svara på om PMT-domen (PMT) är förenlig med tidigare praxis på EU-rättslig nivå eller om domen ger uttryck för nya principer.14 Förhållandet mellan PMT, tidigare praxis, och den fria rörligheten för kapital utgör således ramen för artikeln.

I avsnitt 2 ges de EU-rättsliga utgångspunkterna. I avsnitt 3 kommer den tvistiga skattemässiga behandlingen avseende PMT kortfattat att behandlas. I avsnitt 4 diskuteras EU-domstolens dom i PMT följt av en diskussion kring om PMT är förenlig med tidigare praxis och huruvida domen klargör rättsläget. I avsnitt 5 diskuteras HFD:s domar i HFD 2017 ref. 9 I (PMT) och II (Veritas). I avsnitt 6 ges vissa avslutande kommentarer av framåtblickande karaktär.

En förutsättning för beskattning är förenlighet med begreppet utdelningsberättigad utländsk juridisk person. Se särskilt 4 § KupL.

Se 5 § KupL. Skattesatsen är max 15 % efter tillämpning av aktuellt skatteavtal.

Se 7 kap. 2 § Inkomstskattelagen (IL).

Cejie, Utflyttningsbeskattning av kapitalökningar- en skattevetenskaplig studie i internationell personbeskattning med fokus på skatteavtals – och EU-rättsliga problem, Edita Västra Aros 2010, s. 223. Manninen, ECLI: EU:C:2004:484, C–319/02 p. 19.

Se exempelvis Amurta, ECLI:EU:C:2007:655, C-379/05, Denkavit, ECLI:EU:C:2006:783, C-170/05, Kommissionen mot Tyskland, ECLI:EU:C:2011:670, C-284/09, ACT Group, ECLI:EU:C:2006:773, C-374/04, Kommissionen mot Portugal, ECLI:EU:C:2011:635, C-439/09, Dessa mål betecknas fortsättningsvis utdelningsmålen.

Artikel 63 FEUF tillämpas om aktieägaren inte har något bestämmande inflytande, vid sådana fall tillämpas istället etableringsfriheten i artikel 49 FEUF.

IP/07/616 Bryssel den 7 mars 2007, Kommissionen begär information från nio medlemsstater om diskriminerande beskattning av utdelnings – och räntebetalningar till utländska pensionsfonder. IP/10/1406, Kommissionen uppmanar Sverige och Tjeckien att sluta med diskriminerande behandling av pensioner. IP/12/284 Kommissionen uppmanar Sverige att stoppa diskrimineringen av utländska pensionsfonder.

Formell underrättelse den 28 mars 2007 s. 4.

Se t.ex. Cejie, Begäran om förhandsavgörande eller en fördragsbrottstalan: Beskattning av utländska pensionsstiftelser – ett fall för EU-domstolen, SN 2012 s. 865 f., Väljemark, Har Sverige rätt att ta ut källskatt på utdelning?, SN 2010 s. 30–33, och Sjövall, Kommissionen mot Sverige – slaget om avkastningsskatt, SvSkT 2012 s. 451–467. Med tanke på tidigare praxis på området var det svårt att tänka sig att en rättfärdigandegrund skulle få genomslag se mål Amurta, C-379/05 m.fl.

Cejie, The Hirvonen, the Pensioenfonds Metaal en Technie and the X AB v Skatteverket Cases, i Lang m.fl. (Eds), ECJ –Recent Developments in Direct Taxation 2014, Linde Verlag 2014 s. 219. Se vidare t.ex. Förvaltningsrätten i Falun mål 599-10, 601-10, 605-10, och 606-10.

PMT, ECLI:EU:C:2016:402,C-252/14 p. 64.

PMT, C–252/14.

2 EU-RÄTTSLIGA UTGÅNGSPUNKTER

2.1 Fri rörlighet för kapital

Artikel 63 FEUF stadgar ett förbud mot alla restriktioner för fria kapitalrörelser mellan medlemsstater och i förhållande till tredje land. I artikel 65.1 (a) FEUF stadgas att artikel 63 inte ska hindra medlemsstaternas rätt att tillämpa sådana bestämmelser i sin skattelagstiftning som skiljer mellan skattebetalare som har olika bostadsort eller har investerat sitt kapital på olika orter. Detta undantag begränsas dock av artikel 65.3 FEUF som stadgar att de åtgärder och förfaranden som medlemsstaterna vidtar inte får utgöra medel för godtycklig diskriminering eller en förtäckt begränsning av den fria rörligheten för kapital och betalningar enligt artikel 63. Undantagsbestämmelser ska normalt tolkas restriktivt och det gäller även för artikel 65.1 FEUF. Detta innebär, som Cejie påpekar, att en nationell lagstiftning som särbehandlar två situationer enbart är förenlig med bestämmelsen om fri rörlighet för kapital om skillnaden i behandlingen avser situationer som inte är objektivt jämförbara eller om skillnaden i behandlingen kan motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset.15

Frågan huruvida objektivt jämförbara situationer föreligger är komplex och trots att EU-domstolen har uttalat att utgångspunkten är att det inte föreligger objektivt jämförbara situationer mellan en person med hemvist i ett land och en person med hemvist i ett annat land är den förhärskade uppfattningen att objektivt jämförbara situationer allt som oftast föreligger.16

Cejie, Begäran om förhandsavgörande eller en fördragsbrottstalan: Beskattning av utländska pensionsstiftelser – ett fall för EU-domstolen, SN 2012 s. 853 f.

Cejie, Utflyttningsbeskattning av kapitalökningar, s. 278 med vidare hänvisning.

2.2 EU-rättslig praxis

Enligt praxis ska frågan om en gränsöverskridande situation är objektivt jämförbar med en inhemsk situation prövas med beaktande av de ändamål som eftersträvas med de interna reglerna.17 Bedömningen av objektivt jämförbara situationer ska göras separat för varje skatteregel och ska i första hand göras mot bakgrund av skatteregelns utformning och inte mot skattesubjektets faktiska situation.18 Det framgår uttryckligen av utdelningsmålen att från den tidpunkt då en medlemsstat väljer att beskatta utländska subjekt för mottagna utdelningar, befinner sig sådant subjekt i princip i en jämförbar situation med ett inhemskt subjekt.19 I dessa mål har objektivt jämförbara situationer ansetts föreligga och restriktionen inte kunnat rättfärdigas. Restriktionen har dock i vissa fall kunnat neutraliseras med hjälp av ingånget skatteavtal.20 De underliggande reglerna i utdelningsmålen har syftat till att förhindra eller lindra kedjebeskattning eller ekonomisk dubbelbeskattning. Syftet med reglerna är av betydelse vid bedömningen kring om objektivt jämförbara situationer föreligger eller inte. Det framgår vidare av Aberdeen att det inte krävs full identitet mellan subjekten för att de ska anses vara jämförbara.21

Vidare har EU-domstolen konstaterat att i fråga om kostnader för intäkternas förvärvande, vilka har direkt samband till verksamheten som genererat skattepliktiga inkomster i en medlemsstat, gäller att personer med och utan hemvist i landet befinner sig i jämförbara situationer.22

Utfallet i målet Truck Center innebar ett tydligt avsteg från den annars tydliga rättsutvecklingen och aktualiserade frågan om tillämpning av olika beskattningstekniker beroende på om bolaget var inhemskt eller utländskt.23 Målet avsåg, till skillnaden från utdelningsmålen, ränta och inte utdelning. I målet Truck Center kom EU-domstolen fram till att objektivt jämförbara situationer inte förelåg, vilket öppnade upp för tolkningen att använda olika beskattningstekniker beroende på var det utdelningsberättigade bolaget har hemvist, inte strider mot unionsrätten. Sveriges regering har frekvent använt sig av målet i sin kommunicering med kommissionen i överträdelseförfarandet. En viktig faktor i Truck Center var att den gränsöverskridande situationen inte särbehandlas negativt, något som tycks ha påverkat bedömning om huruvida objektivt jämförbara situationer förelåg.24 Utfallet i Truck Center har blivit starkt kritiserat varför dess tyngd och räckvidd kan ifrågasättas.25 Enligt CFE Task Force26 ger domen uttryck för att det i princip aldrig går att vara i objektivt jämförbara situationer, vilket talar emot rättsutvecklingen. Domen bör därför enligt CFE inte väga tungt och inte heller verka särskilt vägledande på grund av dess säregna överväganden.27 Domen kommer, på grund av utrymmesskäl, inte närmare diskuteras i den här artikeln.28

Mot bakgrund av rättsutvecklingen som tydligt visar att en negativ särbehandling av aktieägare beroende på hemvist inte är förenligt med artikel 63 FEUF, är det enligt min mening fullt förståeligt att det förväntade utfallet i doktrin var att de olika situationerna i PMT skulle komma att bedömas som objektivt sett jämförbara.

X Holding, ECLI: EU:C:2010:89, C-337/08 p. 22.Oy AA, ECLI:EU: C:2007:439,C-231/05 p. 38.

Ståhl m.fl., EU-skatterätt, s. 135.

Se bland annat Amurta, C-379/05 p. 38–39, Aberdeen, ECLI:EU: C:2009:377, C-303/07 p. 43–44, Denkavit, C-170/05 p. 35, Kommissionen mot Tyskland, C-284/09 p. 57.

Cejie, SN 2012 s. 854. Se vidare Cejie, Utflyttningsbeskattning av kapitalökningar, s. 283–289.

Aberdeen, C-303/07 p. 48–52.

Se bl.a. Kommissionen mot Finland, ECLI:EU:C:2012:688, C-342/10 p. 37. Schröder, ECLI:EU: C:2011:198, C-450/09 p. 40. Gerritse, ECLI:EU: C:2003:340, C-234/01 p. 27–28. Brisal, ECLI:EU:C:2016:549, C-18/15 p. 24. Société Générale SA, ECLI:EU: C:2015:608, C-17/14 p. 57, Miljoen, ECLI:EU:C:2015:608, C-10/14.

Truck Center, ECLI: EU:C:2008:762,C-282/07.

Truck Center, C-282/07 p. 49.

CFE Task Force ,Comment by the CFE Task Force on ECJ Cases on Judgement in Belgium SPF Finance v. Truck Center SA, Case 282/07, Judgement of 22 december 2008, European Taxation 2009-4 och De Broe och Bammens, Belgian withholding tax on interest payments to Non-resident companies does not violate EC Law: A critical look at the ECJ’s Judgement in Truck Center, EC Tax Review, 2009-3.

CFE (Confédération Fiscale Européenne) grundades 1959 och omfattar 26 internationella organisationer från 21 europeiska länder som representerar fler än 200 000 skatterådgivare, se vidare http://www.cfe-eutax.org/members.

CFE Task Force, Comment by the CFE Task Force on ECJ Cases on Judgement in Belgium SPF Finance v. Truck Center SA, Case 282/07, Judgement of 22 december 2008, p. 41.

Värt att notera är att inte heller EU-domstolen behandlar målet Truck Center i PMT, C–252/14.

3 SKILLNADER I DEN SKATTEMÄSSIGA BEHANDLINGEN

Diskussionen om att källbeskattning på utdelning till utländska pensionsfonder är oförenlig med unionsrätten bottnar i de tekniker som Sverige tillämpar vid beskattning av utdelning till utländska pensionsfonder respektive inhemska pensionsstiftelser. Utdelning till svensk pensionsstiftelse beskattas närmare bestämt med avkastningsskatt medan utdelning till utländska pensionsfonder beskattas enligt KupL. Det är följaktligen med hänsyn till dessa olika tekniker som bedömningen kring om en objektivt jämförbar situation föreligger görs, för att i nästa steg avgöra om den svenska regleringen innebär en otillåten restriktion. Nedan kommer innebörden av de olika beskattningsteknikerna diskuteras för att precisera vari skillnaden i behandlingen ligger och därmed den omtvistade särbehandlingen.

Som konstaterades inledningsvis rörande utdelning till utländsk pensionsfond, utgår 30 procent skatt enligt KupL men efter en tillämpning av skatteavtalet är skattesatsen högst 15 procent på den faktiska utdelningen.29 Avseende svensk pensionsstiftelse utgår avkastningsskatt oavsett om pensionsstiftelsen erhåller utdelning eller inte och baseras på en schablonavkastning.30 Syftet med avkastningsskatten är ”att skapa neutralitet i beskattningen av privatpersoners direkta sparande och försäkringssparande, inbegripet arbetsgivarens investeringar i pensionsstiftelser”.31 Skatteunderlaget beräknas i två steg enligt 3–8 §§ LAP.32 Enligt 9 § LAP uppgår kapitalinkomstbeskattningen till 15 procent av skatteunderlaget enligt nämnda beräkning. Detta leder till en lägre effektiv skatt på utdelningar under ”goda år” och en högre effektiv skatt under ”dåliga år”.33

Även om skattesatsen är densamma efter en tillämpning av skatteavtalet är en väsentlig skillnad i behandlingen att avkastningsskatten baseras på värdet av pensionsstiftelsernas samtliga tillgångar efter avdrag för finansiella skulder. Med finansiella skulder avses skulder som har ett direkt samband med förvaltningen av pensionskapitalet som till exempel; lån mot säkerhet i egna fastigheter, redovisningstekniskt betingande periodiseringar av inkomster och utgifter och förvaltningskostnader för personal, stiftelseledamöter och revisorer. Utländska pensionsfonder eller annan utländsk juridisk person som omfattas av KupL har inte möjlighet att göra dessa avdrag då de beskattas på bruttobeloppet.34

Den svenska regeringen konstaterade i sitt motiverade yttrande att kommissionen delar regeringens uppfattning att en medlemsstat endast är skyldig att medge en begränsad skattskyldig person avdrag för kostnader som har direkt samband med den inkomst som beskattas och genererats i medlemsstaten.35 Problemet avseende skillnaden i möjligheten till kostnadsavdrag grundar sig således inte i om utländska pensionsfonder ska få dra av kostnader som är direkt hänförliga till inkomsten. Problemet består snarare i vilken typ av kostnader som eventuellt kan tänkas vara sådana direkta kostnader.36 Avseende finansieringskostnader har nämnts att dessa inte hänförs till själva innehavet av aktierna och således inte har ett direkt samband.37

Kommissionen menade att det finns utgifter som har samband med förvaltning och ägande på de andelar som gett utdelning som måste ”anses ha ett direkt samband” med den inkomsten vilket den svenska regeringen inte höll med om. Kommissionen nämnde utgifter för portföljförvaltning och deponeringskostnader som exempel på sådana kostnader.38 Den svenska regeringen framhöll främst att de finansiella kostnader som en inhemsk pensionsstiftelse kan göra avdrag för är av indirekt natur och inte direkt hänförliga till erhållna utdelningar.39

Sverige har skatteavtal med i princip samtliga EU och EES stater som medför att efter en tillämpning av KupL och aktuellt skatteavtal har Sverige rätt att ta ut högst 15 procent av utdelningens bruttobelopp i skatt.

Det finns vissa civilrättsliga krav som ska uppfyllas för att klassas som en pensionsstiftelse. Dessa återfinns i lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse m.m. och kommer inte närmare diskuteras i denna artikel.

Prop. 1992/93:187 s. 3 och s. 157. Cejie, SN 2012 s. 860. Svar på motiverat yttrande 2010-12-21 p. 7, p. 8 och p. 27.

Prop. 1992/93:187 s. 221.

Svar på motiverat yttrande 2012-12-21 s. 3. Eftersom statslåneräntan de senaste åren har varit låg har även avkastningsskatten varit låg.

Motiverat yttrande 2010-10-29 s. 7.

Svar på kompletterande motiverat yttrande 2012-05-25 p. 11.

I praxis är vägledning i frågan knapp och HFD hade således ingen lätt fråga att ta ställning till. I Société Générale SA uttalade sig domstolen särskilt i fråga om inkomster i form av utdelning och uttalade att en direkt koppling föreligger endast om kostnaderna har ett direkt samband med själva erhållandet av dessa inkomster. Société Générale SA, C-17/14 p. 58.

Société Générale SA, C-17/14 p. 60.

Svar på kompletterande motiverat yttrande 2012-05-25 p. 12.

Svar på motiverat yttrande 2010-12-21 p. 17.

4 PMT OCH UTDELNINGSMÅLEN

4.1 EU-domstolens dom i PMT

HFD ställde följande fråga till EU-domstolen: ”Ska artikel 63 FEUF tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken utdelning från ett bolag med hemvist i landet är föremål för källskatt när utdelningen utbetalas till en pensionsfond utan hemvist i landet medan utdelning, när den utbetalas till en pensionsfond med hemvist i landet, är föremål för schablonbeskattning beräknad på en fiktiv avkastning, som sett över tid är avsedd att motsvara beskattning av samtliga kapitalinkomster enligt de skatteregler som gäller i allmänhet”.40

EU-domstolen diskuterade först skillnaderna i den skattemässiga behandlingen (se ovan avsnitt 3) och konstaterade att de olika metoderna som tillämpas i den svenska lagstiftningen kan medföra att utdelningar till utländska pensionsfonder utan hemvist i Sverige vissa år beskattas hårdare än utdelningar till inhemska pensionsstiftelser och att denna skillnad kan innebära en förbjuden restriktion för den fria rörligheten för kapital.41

Vidare konstaterades att för att uppnå syftet med den nationella lagstiftningen beläggs de samlade tillgångarna i en pensionsfond med en årlig schablonskatt som återspeglar avkastningen på dessa tillgångar. Detta görs alldeles oberoende av om någon inkomst har uppburits från dessa tillgångar.42 EU-domstolen understryker i detta sammanhang att Sverige beskattar pensionsstiftelserna med hemvist i landet på detta sätt i egenskap av hemviststat med beskattningsrätt över samtliga inkomster.43 Gällande pensionsfonder utan hemvist i landet har Sverige endast, enligt dubbelbeskattningsavtalet med Nederländerna, beskattningsrätt över inkomster som fondens tillgångar har genererat i landet och agerar då källstat.44 Då ändamålet som eftersträvas med den nationella regleringen förutsätter beskattningsrätt av pensionsstiftelsernas samlade tillgångar kan syftet inte uppnås när det gäller pensionsfonder utan hemvist i landet eftersom Sverige saknar beskattningsrätt över utländska pensionsfonders samtliga tillgångar, alternativt, blotta innehav av en tillgång. Vidare förutsätter ändamålet med den nationella regleringen att fonden beskattas årligen oberoende av uppburna utdelningar vilket inte heller är möjligt då beskattning under alla omständigheter av pensionsfonder utan hemvist i landet kräver att de har uppburit utdelning.45

EU-domstolen överlämnade vidare åt HFD att utreda om PMT slutligen får en större skattebörda i Sverige än vad inhemska pensionsstiftelser får. Jämförelsen ska göras på årsbasis och inte över en längre tid motsvarande en ekonomisk konjunkturcykel vilket den svenska och tyska regeringen ansåg.46

Sammanfattningsvis kom EU-domstolen fram till att det på grund av ändamålet med, föremålet för och innehållet i den nationella regleringen inte föreligger objektivt jämförbara situationer mellan en pensionsfond med respektive utan hemvist i Sverige.47 Avseende frågan om möjligheten till kostnadsavdrag erinrar domstolen om att situationerna är jämförbara i fråga om kostnader för intäkternas förvärvande med direkt koppling till en verksamhet som genererat inkomst i en medlemsstat. Det ankommer på HFD att bedöma huruvida den beskattningsteknik som tillämpas på inhemska pensionsfonder gör det möjligt att beakta eventuella kostnader för intäkternas förvärvande som är direkt kopplade till uppbärandet av utdelningar. I synnerhet nämns beaktande av skulder vid beräkning av kapitalunderlaget. Om det är möjligt ska det även vara tillåtet för pensionsfonder utan hemvist i landet att beakta sådana kostnader.48

PMT, C-252/14 p. 25.

PMT, C-252/14 p. 42–44.

PMT, C-252/14 p. 52–53.

PMT, C-252/14 p. 55.

PMT, C-252/14 p. 56.

PMT, C-252/14 p. 59–60.

PMT, C-252/14 p. 34–41.

PMT, C-252/14 p. 63.

PMT, C-252/14 p. 65. Detta var precis var Cejie förutspådde att EU-domstolen skulle komma fram till i den här frågan se Cejie, ECJ- Recent Developments in Direct Taxation

2014, s. 222.

4.2 PMT i ljuset av utdelningsmålen

Sett till rättsutvecklingen har etablerad praxis talat ett tydligt språk: källbeskattning på utdelning som innebär att en gränsöverskridande situation särbehandlas negativt i förhållande till den inhemska situationen strider mot unionsrätten, såvida inte restriktionen har neutraliserats genom ingånget skatteavtal. De underliggande reglerna i utdelningsmålen syftade till att förhindra eller lindra kedjebeskattning eller ekonomisk dubbelbeskattning. En viktig skillnad i jämförelse med utdelningsmålen är att reglerna som prövades i PMT inte hade detta syfte.

Den svenska regeringen argumenterade i överträdelseförfarande för att utdelningsmålen, med hänsyn till olikheterna i syftet, saknade relevans vid bedömningen kring jämförbarhet.49 Kommissionen kommenterade inte i sin formella underrättelse det faktum att den nationella lagstiftningen i fråga (LAP) inte är en sådan mekanism som finns för att undvika eller lindra kedjebeskattning eller ekonomisk dubbelbeskattning som är aktuellt i de mål som kommissionen stöder sig på.50 Kommissionen uttalar endast att ”på ett liknande sätt som situationen i Amurta minskar de omstridda svenska bestämmelserna den ekonomiska dubbelbeskattningen för inhemska pensionsstiftelser, men inte för utländska pensionsfonder”.51

Mot bakgrund av att uppfattningen i doktrin var att objektivt jämförbara situationer skulle föreligga trots nämnda olikheter, anser jag att det är befogat att dra slutsatsen att syftets inverkan på bedömningen kring huruvida objektivt jämförbara situationer föreligger inte stod klart innan domen kom.

På grund av det faktum att EU-domstolen fokuserar på ändamålet med den svenska regleringen anser jag att rättsläget avseende källbeskattning på utdelning i viss mån klargörs genom PMT. Av etablerad praxis framgår alltjämt att om ett land har valt att källbeskatta ett utländskt subjekt anses det utländska subjektet befinna sig i en jämförbar situation som ett inhemskt subjekt. Detta har blivit bekräftat i flertalet mål och kan därmed anses utgöra huvudregeln. I ljuset av PMT lär den ovan etablerade huvudregeln stå fast men inte sträcka sig över situationer där den nationella regleringen har ett annat syfte än vad som var aktuellt i utdelningsmålen.

När tillämpningsområdet för utdelningsmålens regel klarnar blir naturligtvis följdfrågan hur långt PMT och dess utfall sträcker sig. En naturlig fråga är om domen öppnar upp för möjligheten för en stat att undvika att dess nationella regler strider mot unionsrätten genom att visa att den negativa särbehandlingen sker på grund av att de olika grunderna till beskattningen har olika ändamål, och därmed att situationerna inte är objektivt jämförbara. Min uppfattning är att det inte borde vara möjligt för en medlemsstat att utan vidare hävda att en reglering syftar till något annat än just att förhindra eller lindra ekonomisk dubbelbeskattning. Detta syfte är brett och kommer att träffa många olika regleringar även om det uttalade syftet inte är just detta. I PMT är dock syftet med avkastningsskatten tydligt skild från syftet med reglerna som prövades i utdelningsmålen. Pensionsstiftelserna utgör en integrerad del i det system som Sverige har valt att bygga upp för att arbetsgivaren ska kunna säkerställa pensionsutfästelser till anställda. Det är ett säreget system varför det är svårt att på ett generellt plan uttala sig om huruvida fler undantag kan tänkas följa.

Sveriges svar på kompletterande formell underrättelse 2009-04-01, s. 5 f.

Se bl.a. kompletterande formell underrättelse 2008-09-23, s. 5.

Se kompletterande formell underrättelse 2008-09-23, s. 6.

5 HFD:S EFTERFÖLJANDE PRAXIS

5.1 HFD 2017 ref. 9 I (PMT)

HFD meddelade dom den 22 februari 2017 och avslog PMT:s yrkande om återbetalning av erlagd kupongskatt mot bakgrund av EU-domstolens dom som innebär att de utdelningar som PMT erhållit inte kan undantas från kupongskatt med stöd av en jämförelse med svenska pensionsstiftelser eller ett svenskt livförsäkringsföretag. PMT gjorde i andra hand gällande att fonden är i en objektivt jämförbar situation med svenska AP-fonder. EU-domstolen hade inte anledning att ta ställning till den frågan. HFD uttalar dock att AP-fonderna och PMT verkar under olika förutsättningar såväl organisatoriskt som sett till funktion och syfte. Därmed befinner de sig inte i objektivt jämförbara situationer vid tillämpningen av den svenska lagstiftningen.

HFD konstaterade att vid beräkning av kapitalunderlaget som ligger till grund för avkastningsskatten ska värdet av den skattskyldiges tillgångar vid ingånget av året minskas med finansiella skulder vid samma tidpunkt. Med finansiella skulder avses sådana skulder som har ett direkt samband med förvaltningen av kapitalet. Kostnader för att förvärva aktierna har inte sådant direkt samband med utdelningen, dessa dras istället av vid avyttringen av aktierna. HFD konstaterar vidare att EU-domstolen har fastslagit att finansieringskostnader är hänförliga till innehavet av aktierna och därmed inte har ett direkt samband med erhållandet av utdelningen. Detsamma får anses gälla för kostnader för att förvalta aktieinnehavet, konstaterar HFD.

Sammanfattningsvis är varken kostnader för förvärvet, finansieringen eller förvaltningen av aktierna sådana kostnader som enligt HFD är sådana kostnader med direkt samband med erhållandet av utdelningar. HFD uttalar dock att det inte kan uteslutas att det i undantagsfall finns kostnader som uppfyller kravet på direkt samband. Härtill betonas, med hänsyn till målet Brisal, att det är den skatteskyldige som har att visa att förutsättningarna för avdrag föreligger.

Mot bakgrund av att frågan om kostnadsavdrag aktualiserats först i HFD överlämnades, med hänsyn till instansordningensprincip, till Skatteverket att pröva PMT:s yrkande om avdrag för kostnader som är direkt hänförliga till uppbärandet av utdelningar.

5.2 HFD 2017 ref. 9 II (Veritas)

Mot bakgrund av PMT meddelade HFD dom i Veritas, rörande ett finländsk pensionförsäkringsföretag som yrkande full återbetalning av erlagd kupongskatt.52 Veritas anförde kortfattat att Veritas och svenska AP-fonder har samma funktion varför det strider mot EU-rätten att Veritas beskattas hårdare än de svenska AP-fonderna som är skattebefriade.

HFD konstaterar att Veritas, vilket bedriver försäkringsverksamhet avseende den i Finland obligatoriska arbetspensionsförsäkringen, har vissa likheter men också betydande skillnader med den verksamhet som de svenska AP-fonderna bedriver. HFD konstaterar att de verkar under olika förutsättningar såväl organisatoriskt som sett till syfte och funktion. Veritas och AP-fonderna är därmed inte i objektivt sett jämförbara situationer varför det inte strider mot den fria rörligheten för kapital att Veritas betalar kupongskatt på erhållen utdelning medan AP-fonderna är undantagna från skattskyldighet.

HFD gör i fråga om rätten till avdrag för kostnader en likartad bedömning som i HFD 2017 ref. 9 I (PMT).

HFD 2017 ref. 9 II.

6 AVSLUTANDE KOMMENTARER

Min uppfattning är att PMT klargör rättsläget på området genom att syftets påverkan på bedömningen kring huruvida objektivt jämförbara situationer föreligger förtydligas i och med utfallet i målet. Följaktligen öppnar PMT upp för att EU-domstolens etablerade inställning, som följer av utdelningsmålen, inte är fullt så orubblig som den vid en första anblick av rättsutvecklingen ger sken av att vara.

Med hänsyn till att varken kostnader för förvärvet, finansieringen eller förvaltningen av aktierna är sådana kostnader som enligt HFD är sådana kostnader med direkt samband med erhållandet av utdelningar ser möjligheterna till kostnadsavdrag för utländska investerare små ut. Frågan är dock inte helt avgjord ännu och det återstår att se vilka kostnader som eventuellt kan vara aktuella att medge avdrag för.

Sett till rättsutvecklingen är det tydligt att möjligheten att ta ut källskatt, som i dagsläget i sig är tillåtet enligt unionsrätten, naggas i kanterna. Vid en avvägning mellan å ena sidan en medlemsstats källskattanspråk, och å andra sida en inre marknad utan hinder för kapitalets fria rörlighet, sker avvägningen nästintill alltid till fördel för den inre marknaden. Mot bakgrund av att det ständigt pågår en diskussion kring nya förändringar och sätt att nå en inre marknad utan hinder, är min uppfattning att källskatten succesivt kommer eroderas. I sammanhanget bör skatteflyktsdirektivet, som är ett samordnat genomförande av OECD:s BEPS-slutsatser på EU-rättslig nivå med beaktande av EU:s specifika förhållanden nämnas. Direktivet är bindande för medlemsstaterna och innebär en minsta skyddsnivå inom ett antal olika områden.53 I skrivande stund finns vidare ett förslag från kommissionen om antagande av ett direktiv om en gemensam skattebas, CCCTB.54 Direktivet kräver visserligen enhällighet i rådet för genomförande men är likväl ett tydligt tecken på att det EU-rättsliga mandatet på frågor som initialt endast tillhörde medlemsländernas suveränitet utökas.55

Jur. kand. Stina Rieden är verksam vid EY:s kontor i Jönköping.

Rådets direktiv 2016/1164 om fastställande av regler mot skatteflyktsmetoder som direkt inverkar på den inre marknadens funktion.

Common Consolidated Corporate Tax Base.

COM(2016) 658 final och COM (2016) 683 final.