Bulvanregeln, förvärvstidpunkt m.m. (dnr 64‐17/D)

Strukturen för incitamentsprogrammet

X AB (X) är en av de befintliga aktieägarna i Z. Mot ersättning i form av ett engångsbelopp samt en löpande förvaltningsavgift från övriga aktieägare har X åtagit sig att sköta administrationen av incitamentsprogrammet samt att etablera en särskild bolagsstruktur för de anställdas investeringar.

X har bildat ett helägt dotterbolag, Å AB (Å), som i sin tur bildat dotterbolaget Y, ett svenskt aktiebolag med ett aktiekapital om 50 000 kr fördelat på (.) aktier. Syftet är att de aktier i Z som allokeras till incitamentsprogrammet ska ägas av Y. De anställda ska erbjudas att förvärva aktier i Y av Å och på så vis bli indirekta ägare i Z.

Z har för det ändamålet genomfört en riktad nyemission av (.) aktier till Å för ett pris motsvarande kvotvärdet per aktie. Å har i sin tur avyttrat de nyemitterade aktierna till Y för ett bedömt marknadsvärde om 125 US-dollar per aktie, vilket överstiger kvotvärdet. Köpeskillingen har betalats av Y genom en revers till Å med rörlig räntesats (STIBOR 3 månader + 1,5 procentenheter). Räntan beräknas årligen men kapitaliseras till skulden och ska erläggas först vid en exit, där Y:s aktier i Z löses in eller annars avyttras.

Utfästelsen att tillskjuta kapital till Y

De anställda ska erbjudas att förvärva aktier i Y av Å till ett bedömt marknadsvärde om 1,25 US-dollar per aktie, vilket får ses i ljuset av skuldförhållandet mellan Y och Å. Varje anställd som förvärvar aktier i Y förbinder sig genom ett aktieägaravtal samt en skriftlig utfästelse att finansiera Y genom ett kapitaltillskott som ska lämnas i samband med att räntan på Y:s skuld till Å erläggs, dvs. vid den tidpunkt då aktierna i Z avyttras, inlöses eller Y träder i likvidation. Tillskottsbeloppet beräknas enligt formeln (antal aktier * 125 US-dollar * [STIBOR 3 mån + 1,5 %] * antal år som aktierna innehafts).

Av ansökan framgår att kvittning av tillskottsbeloppet kan komma att ske mot ägarnas rätt till utdelning eller annan behållning på aktierna såsom skifte vid likvidation eller lösenersättning vid en aktielösen i Y. Skyldigheten att tillskjuta kapital begränsas vidare genom aktieägaravtalet såtillvida att tillskottet beloppsmässigt aldrig kan överstiga den avkastning aktieägarna i Y erhåller på aktierna i samband med en exit.

Villkoren för förvärvet av aktierna i Y

En av de anställda i Z som erbjudits att förvärva aktier i Y är A. Enligt förutsättningarna i ansökan blir han ägare till aktierna i Y och förs in i bolagets aktiebok i samband med att han ingår avtal med Å om förvärv av aktierna. Han har från den tidpunkten rätt till utdelning och rösträtt på bolagsstämman.

A:s rösträtt är delvis begränsad genom aktieägaravtalet i Y. I avtalet ges Å fullmakt att rösta på Y:s stämma i frågor om ändringar i bolagsordningen, antalet aktier, aktiekapitalet samt övriga emissioner i Y. Fullmakten i dessa frågor uppges syfta till att möjliggöra nya incitamentsprogram med minimal hantering.

Av aktieägaravtalet framgår att aktierna i Y inte är fritt överlåtbara. Aktier får dock överlåtas till en utomstående part under förutsättning att aktierna först erbjuds till Å på samma villkor som den utomstående erbjuder (right of first refusal). Vidare innehåller aktieägaravtalet villkor om drag along och tag along.

Om A:s anställning upphör eller om aktierna i Y frånhänds honom följer av ett sidoavtal till aktieägaravtalet att Å har rätt att förvärva aktier av honom till pris motsvarande anskaffningsvärdet, eller marknadsvärdet om det är lägre. Antalet aktier som Å i sådana fall får förvärva beräknas enligt två olika scenarier.

Om A avskedas, försätts i konkurs eller förlorar aktierna i Y genom bodelning har Å rätt att förvärva samtliga hans aktier till det angivna priset.

Om A själv säger upp sig från sin anställning, blir uppsagd eller avlider, har Å rätt att till det angivna priset förvärva ett visst antal aktier som minskar gradvis för varje kvartal som anställningen fortlöper. Efter en total kvalifikationstid om tre år kan A realisera marknadsvärdet av samtliga sina aktier vid avslutad anställning etc.

Aktier som förvärvas av Å från de anställda enligt villkoren i aktieägaravtalet och sidoavtalet kommer att användas för att erbjuda nya anställda möjlighet att delta i incitamentsprogrammet. Å kommer dock alltid att inneha minst en aktie i Y samt ha rätt att utse styrelsen i bolaget.

Vinstdelning från X till övriga aktieägare i Z

Den riktade nyemissionen i Z till X dotterbolag Å innebär att övriga aktieägares innehav i Z späds ut. Samtidigt uppstår kapitalvinster hos Å som förvärvar de nyemitterade aktierna till kvotvärde och säljer aktierna vidare till Y för marknadsvärde. Å ska även sälja aktier i Y till de anställda. Dessa kapitalvinster får övriga aktieägare i Z inte ta del av eftersom de inte äger del i Å. Av den anledningen finns ett tillägg till aktieägaravtalet i Z där X förbinder sig att vinstdela all nettobehållning på aktierna i Å och Y med övriga aktieägare i Z.

Övriga förutsättningar

Som förutsättning gäller att ingen utdelning kommer att lämnas av Z under förhandsbeskedets giltighetstid. Vid en exit kommer nettobehållningen i Å således att bestå av ovan nämnda kapitalvinster samt ränta på reversen. Även värdet av ett okänt antal aktier i Z kan komma att ingå i nettobehållningen eftersom Å äger minst en aktie i Y vid alla tillfällen samt tillfälligt kan komma att inneha aktier som förvärvats med utnyttjande av Å:s förköpsrätt gentemot deltagarna i incitamentsprogrammet.

Distribution av nettobehållningen från Å till X kan komma att ske genom utdelning, inlösen av aktier eller likvidation av Å. Skatterättsnämnden kan utgå från att aktierna i Å är näringsbetingade hos X.

Bulvanregeln

Enligt 4 § första stycket KupL föreligger skattskyldighet för en utdelningsberättigad utländsk juridisk person. Utdelningsberättigad är den som är berättigad att lyfta utdelning för egen del vid utdelningstillfället (2 §).

Vidare gäller enligt 4 § tredje stycket att skattskyldighet föreligger för utdelningsberättigad, som innehar aktie under sådana förhållanden, att annan därigenom obehörigen beredes förmån vid beslut om inkomstskatt eller vinner befrielse från kupongskatt.

Förvärvstidpunkt för aktier

Det saknas bestämmelser i inkomstskattelagen (1999:1229), IL, som reglerar när en aktie ska anses förvärvad. Förvärvstidpunkten har särskild betydelse för frågan om värdestegring och avkastning på aktier ska beskattas som inkomst av tjänst eller som inkomst av kapital.

I 10 kap. 11 § finns regler för det fall att en skattskyldig på grund av sin tjänst förvärvar värdepapper på förmånliga villkor. Där anges endast att förmånen ska tas upp som intäkt det beskattningsår då förvärvet sker.

Utgångspunkten är att ett förvärv sker när äganderätten till aktien övergår till den anställde. I praxis har omfattande förfoganderättsinskränkningar i form av krav på fortsatt anställning, krav på återlämnande av aktier vid avslutad anställning samt pantsättning under kvalifikationstiden inte ansetts medföra att förvärvstidpunkten skjutits fram (jfr RÅ 2009 ref. 86 och RÅ 2009 not. 206).

Aktieägartillskott

Med aktieägartillskott avses som regel att en aktieägare tillskjuter kontanta medel eller andra tillgångar till ett bolag. Syftet med ett aktieägartillskott är att stärka bolagets finansiella ställning genom att öka dess tillgångar utan att öka dess skulder. Det måste därför ges i sådan form att det inte uppkommer någon skyldighet för bolaget att återbetala tillskottet och att därmed redovisa en skuld (se RÅ 2009 ref. 41). Beroende på om aktieägartillskottet förenats med villkor eller inte skiljer sig de skattemässiga konsekvenserna av att lämna och motta återbetalning av tillskottet (se RÅ 2009 ref. 47 och där angivna rättsfall).

Ett ovillkorat aktieägartillskott är inte förknippat med någon rätt till återbetalning utan ses som en ren kapitalinsats från ägarens sida. Ett ovillkorat tillskott räknas som en del av anskaffningsutgiften för aktierna eller som en förbättringsutgift och påverkar följaktligen ägarens omkostnadsbelopp för aktierna.

Fråga 1

Den vinstdelning som ska lämnas av X är en förmögenhetsöverföring som utgår på avtalsrättslig grund och inte på grund av innehav av aktier. Den utgör inte utdelning i KupL:s mening och medför därför inte skyldighet för X att innehålla kupongskatt för utländska aktieägare i Z.

I det följande är då frågan om 4 § tredje stycket KupL är tillämplig. För det krävs att X innehar aktierna i Å under sådana förhållanden att övriga aktieägare i Z därigenom obehörigen bereds en förmån vid beslut om inkomstskatt eller vinner befrielse från kupongskatt.

Med den nu aktuella ägarstrukturen kan X överföra nettobehållningen på aktierna i Å till de övriga ägarna i Z som skattefri vinstdelning. Om även de övriga aktieägarna i Z hade ägt del i Å skulle även de få utdelning direkt från Å med skyldighet för utländska aktieägare att betala kupongskatt i enlighet med 1 § och 2 § andra stycket KupL.

Det valda förfarandet innebär att utländska aktieägare i Z befrias från kupongskatt. Enligt Skatterättsnämndens mening kan den struktur som valts för de anställdas investeringar i Z dock inte anses huvudsakligen motiverad av lägre källskattekostnader för vissa utländska ägare utan även av ekonomiska och andra effekter för incitamentsprogrammet. Vidare gäller som förutsättning att ingen utdelning ska lämnas av Z under förhandsbeskedets giltighetstid. Vid en förmodad exit kommer därför den vinstdelning som betalas från X att vara begränsad till att avse kapitalvinst från Å:s försäljning av aktierna i Z till Y, försäljning av aktierna i Y till deltagarna i incitamentsprogrammet samt ränta på reversen. Vinstdelningen utgör kompensation till övriga aktieägare för den utspädning av deras innehav som nyemissionen i Z medför. Det som betalas ut av X som vinstdelning kan mot den bakgrunden inte anses som substitution för utdelning från Z utan bör snarare anses som ersättning för en framtida kapitalvinst. Det gäller även med beaktande av att värdet av ett okänt antal aktier i Z kan komma att ingå i nettobehållningen. Under sådana förhållanden kan enligt Skatterättsnämndens uppfattning rekvisitet obehörigen i 4 § tredje stycket KupL inte anses uppfyllt.

Frågorna 2 a och 2 b

Enligt förutsättningarna blir A ägare till aktierna i Y och förs in i aktieboken när han ingår avtal om aktieöverlåtelse med Å. Från denna tidpunkt har han även rätt till utdelning på aktierna och rösträtt på bolagsstämman.

Av aktieägaravtalet i Y samt ett sidoavtal följer vissa begränsningar av A:s möjligheter att förfoga över aktierna. Enligt Skatterättsnämndens bedömning kan de aktuella begränsningarna inte anses leda till en senareläggning av tidpunkten för anskaffningen av aktierna (jfr RÅ 2009 ref. 86 och RÅ 2009 not. 206).

Med den utgången förfaller fråga 2 b.

Frågorna 4 och 5

I samband med att A förvärvar aktier i Y ska han teckna en utfästelse om att vid en framtida tidpunkt tillskjuta kapital till Y motsvarande respektive akties andel av Y:s skuld till Å. Den ekonomiska innebörden av villkoren i utfästelsen är dock att något tillskott i praktiken inte ska behöva göras utan att kvittning ska ske mot A:s avkastning på aktierna i Y vid den tidpunkt då utfästelsen utlöses. I den mån det föreligger kapitalbrist i bolaget ska inget tillskott lämnas. Den utfästelse som A tecknar kan då inte betraktas som ett ovillkorat aktieägartillskott till Y.

Fråga 5 förfaller därmed.

Beslutet

Genom fråga 3 vill A få besvarat om de i ansökan redovisade omständigheterna innebär att en förmån utgår under den tid han äger aktierna i Y. Frågan innebär enligt Skatterättsnämndens mening ett indirekt ställningstagande till om det pris som A betalar vid förvärvet av aktierna i Y är marknadsmässigt. Frågan lämpar sig inte för förhandsbesked och ska därför avvisas.