I den EU-anpassade aktiebolagslagen finns nu åter sådana regler om uppskjuten apport som togs bort i 1975 års lag. Björn Jacobson varnar för de allvarliga konsekvenser det kan få för både företagsledning och revisorer om de nya reglerna inte beaktas.
I och med Sveriges inträde i EU anpassades aktiebolagslagen till artikel 11 i kapitaldirektivet. Artikeln innehåller bl.a. regler om s.k. uppskjuten apport i syfte att förhindra ett kringgående av reglerna om apport vid stiftande av aktiebolag. Reglerna trädde i kraft den första januari 1995.
I såväl 1910 som 1944 års aktiebolagslag fanns intaget bestämmelser av samma karaktär som de nya reglerna i ABL 2 kap. 9 §. Däremot innehöll 1975 års aktiebolagslag inga regler om uppskjuten apport då reglerna i 1944 års aktiebolagslag ansågs ineffektiva.
Kringgåendet består i regel av att den som stiftat ett aktiebolag genom försäljning av lös eller fast egendom till bolaget otillbörligt får tillbaka hela eller delar av det tecknade beloppet. Det otillbörliga kan ligga däri att egendomen sålts till ett pris överstigande verkligt värde och/eller att försäljningen avser egendom som ej anses nödvändig i den bedrivna rörelsen.
Skatterättsligt tas denna problematik som regel om hand genom tillämpning av fåmansföretagsreglerna vilka leder till beskattning av fysikern och vägrat avdrag hos aktiebolaget. Är stiftaren eller aktieägaren en juridisk person kan transaktionen bl.a. leda till uttagsbeskattning hos överlåtaren om priset bestämts till ett belopp under marknadsvärde.
Aktiebolagsrättsligt träffas en helt eller delvis vederlagsfri avhändelse av ett aktiebolags egendom av utbetalningsreglerna i 12 kapitlet. Dessa regler gör emellertid inte en transaktion av ovan beskrivna karaktär ogiltig gentemot bolaget, utan stadgar i stället en skyldighet för vissa personer att ekonomiskt återbörda vad aktieägaren erhållit i strid med utbetalningsreglerna.
Skyddsreglerna för det egna kapitalet kan delas upp i två grupper, nämligen sådana som har till uppgift att:
antingen tillse att värdet av tillskjutet kapital/egendom är av ett verkligt värde ej understigande det emissionsbelopp, inklusive överkurs, som emissionsbeslutet omfattar och att den tillskjutna egendomen är eller kan förväntas bli till nytta i rörelsen samt att kapitalet/egendomen har tillförts bolaget (ABL 2 och 4 kap. jämte bestämmelser i aktiebolagsförordningen),
eller att tillse att kapital/egendom som tillförts bolaget inte därefter kan disponeras av aktieägarna till förfång för övriga intressenter/borgenärer (ABL 12 kap.).
Reglerna om uppskjuten apport ingår i reglerna i aktiebolagslagen som säkerställer skyddet för det egna kapitalet enligt punkt a) ovan. Detta hindrar emellertid inte att en felprissättning även kan strida mot regelverket enligt punkt b). Ryms felprissättningen inom ramen för fritt eget kapital enligt sist fastställda balansräkning kan den ändock vara lovlig enligt reglerna i 12 kapitlet. Emellertid kan registrering av bolagsstämmobeslut enligt reglerna i ABL 2 kap. 9 § ej ske utan revisorns intygande om att rätt pris tillämpats i avtalet.
Ordet ”uppskjuten” tyder på att lagstiftaren endast är ute efter transaktioner som på rimliga grunder kan antas ha ett samband med bolagets stiftande. Som framgår nedan omfattas därför endast transaktioner inom en tvåårsperiod från det att bolaget registrerades. För bolag som omregistreras från privat aktiebolag till publikt aktiebolag räknas tvåårsperioden från dagen för registrering av beslutet om att ändra bolaget till att bli ett publikt bolag.
Redan på detta stadium kan man fråga sig varför reglerna endast tar sikte på transaktioner inom viss tidsfrist från registreringen och inte omfattar även nyemissioner därefter. Innehållet i aktuella paragrafer är emellertid en följd av innehållet i EUs elfte kapitaldirektiv.
Reglernas formella innebörd
Enligt ABL 2 kap. 9 a–c §§ gäller följande:
”Träffar bolaget inom två år från registreringen avtal med en stiftare eller en aktieägare som innebär att bolaget förvärvar egendom mot en ersättning som motsvarar minst en tiondel av aktiekapitalet, skall styrelsen underställa bolagsstämman avtalet för godkännande”.
Vidare stadgar ABL 17 kap. 3 §:
”Bestämmelserna i 2 kap. 9 a–9 c §§ tillämpas också när ett aktiebolag som har blivit publikt enligt 17 kap. 1 § inom två år från registreringen av beslutet träffar avtal som avses i 2 kap. 9a §”.
Undantag:
Förvärvet sker på svensk eller utländsk börs, eller på en auktoriserad marknadsplats.
Förvärvet ingår som ett led i bolagets löpande affärsverksamhet.
Styrelsen skall lämna särskild redogörelse för omständigheter som kan vara av vikt vid bedömningen av värdet på egendomen och av avtalet i övrigt. Styrelsens redogörelse skall innehålla (2 kap. 3 § 3:e och 4:e st.):
namn och hemvist på den som säljer in egendomen,
priset för egendomen,
avtalet i original eller avskrift därav eller hänvisning till avtalet med uppgift om var det hålls tillgängligt,
vid muntliga avtal skall avtalet i sin helhet återges, vid överlåtelser av rörelse skall för de senaste två årens resultat- och balansräkningar gälla samma sak som gäller för avtal. Dessutom skall redogörelse lämnas för rörelsens utveckling för tiden efter senaste räkenskapsslut. Finns ingen resultat- och balansräkning upprättad skall istället upplysning om rörelsens resultat under nämnda räkenskapsår lämnas.
Kvalificerad revisor skall yttra sig över styrelsens redogörelse. Av revisorns yttrande skall bl.a. framgå:
att egendomen inte åsatts högre värde än det verkliga värdet för bolaget,
att egendomen är eller kan antas bli till nytta för företaget,
en beskrivning av apportegendomen,
vilken metod som använts för värdering av egendomen,
särskilda svårigheter att uppskatta värdet av egendomen.
Avtalet skall, tillsammans med styrelsens redogörelser och revisorns yttrande, hållas tillgängligt under minst en vecka före den bolagsstämma vid vilken beslutet skall fattas. Det är styrelsen som skall underställa bolagsstämman avtalet för godkännande.
Godkänns inte avtalet av bolagsstämman inom sex månader från avtalsdagen är avtalet utan verkan.
Har någon viss bestämmelse i avtalet inte behandlats på sätt som ovan beskrivits, är sådan bestämmelse utan verkan mot bolaget.
Styrelsen skall genast för registrering anmäla bolagsstämmans beslut att godkänna avtalet.
Enligt aktiebolagsförordningen 4 § skall registreringsanmälan innehålla:
avskrift av bolagsstämmoprotokoll,
avskrift av avtalet,
styrelsens redogörelse,
revisorsyttrandet.
Vem omfattas?
Först skall konstateras att lagstiftaren inte bara riktat in sig på stiftarna utan även på ”aktieägarna”. Detta innebär att den som förvärvat ett lagerbolag, vinstbolag etc. omfattas av reglerna om sådan förvärvare säljer in lös eller fast egendom till bolaget inom två år från bolagets registrering.
Innebörden av bestämmelserna i 17 kap. 3 § är t.ex. att alla noterade bolag under de två första åren efter det att de registrerats som publika aktiebolag (i regel 1995.01.01) måste tillämpa reglerna vid ingående av avtal som omfattas av bestämmelserna i 2 kap. 9 a §.
Vilka transaktioner omfattas?
I absoluta tal går gränsen vid köp av fast och lös egendom vid en ersättning som motsvarar minst en tiondel av aktiekapitalet.
Det kan konstateras att reglerna omfattar förvärv av lös och fast egendom, varför olika former av hyresförhållanden inklusive leasingavtal tycks falla utanför regelverket. Ett indirekt ”förvärv” av ett inventarium, via leasing med restvärde understigande en tiondel av aktiekapitalet, omfattas därmed inte av reglerna. Förvärv av immateriella rättigheter torde falla under reglernas tillämpning medan avtal om nyttjanderätten till sådan immateriell rättighet faller utanför regelverket om endast ersättning i form av royalty skall utgå. Skall däremot viss engångsersättning utöver royalty erläggas blir gränsdragningen genast svårare. Gränsdragningsproblem kan uppkomma i det fall avtal mellan parterna är förtäckt i någon form.
Undantaget för förvärv som sker som ett led i bolagets löpande affärsverksamhet är inte klart definierat. Det närmsta man kommer detta uttryck på annat ställe i aktiebolagslagen är 8 kap. 6 och 12 §§ angående VD:s befogenheter. VD skall handha ”den löpande förvaltningen” enligt styrelsens riktlinjer och anvisningar.
Vari ligger distinktioner mellan dessa båda begrepp? Personligen uppfattar jag ordet förvaltning som ett något långsiktigare begrepp innebärande just vad som i praxis ansetts ingå i VD:s befogenheter, dvs. att under verksamhetsåret effektuera de beslut vars ekonomiska konsekvenser i regel framgår av upprättade budgets som styrelsen tagit. Så har i regel VD rätt att välja leverantör till en investering som ryms inom investeringsbudgeten. I begreppet förvaltning torde tillika ingå t.ex. förvaltning av likviditeten, anställning och avskedande av personal etc.
”Löpande affärsverksamhet” förefaller mer handla om den dagliga driften, dvs. inköp av råvaror, förnödenheter, korttidsinventarier etc. medan rena investeringar som är av långsiktigare karaktär troligen inte omfattas av undantagsreglerna. Gränsbeloppet en tiondel av aktiekapitalet indikerar att lagstiftaren för de flesta aktiebolag tänkt sig det relativt ringa beloppet 10 000 kr. Med relaterandet till bolagets aktiekapital har lagstiftaren troligen tänkt sig lösa anpassningen av gränsbeloppet till rörelsens storlek och omfattning.
Var gränsen exakt går för transaktioner som kan räknas in i bolagets löpande affärsverksamhet går inte att ange generellt. PRV:s erfarenhet hittills är att insända registreringsärenden i regel rör relativt väsentliga förvärv, t.ex. övertagande av enskild rörelse. Vid minsta tveksamhet måste rekommendationen bli att hellre tillämpa förfarandet i de aktuella paragraferna en gång för mycket än för litet. Enligt propositionen 93/94:190 är det emellertid angeläget att inte normala affärstransaktioner försvåras av lagstiftningen, men att avtal om förvärv av annat aktieägarens bolag, s.k. interna aktieöverlåtelser, omfattas av reglerna står utom allt tvivel.
Vad skall offentliggöras?
Såväl enligt lagtexten i aktiebolagsförordningen 4 § som enligt PRV:s inställning är det hela avtalet, oavsett att detta kan innehålla affärshemligheter, som skall sändas in till PRV. Enligt ABL 2 kap. 9a § skall avtalet hållas tillgängligt för aktieägarna under minst en vecka före den bolagsstämma vid vilken beslutet skall fattas, medan registreringsförfarandet ger fullständig offentlighet åt avtalets innehåll.
Onekligen kan den aktiebolagsrättsliga regleringen i många fall vara till förfång för avtalsparterna!
Tidsfristen
Även avtal som ingåtts före registreringen, dvs. mellan konstituerande stämma och registreringen, bör omfattas av regelverket. I utformningen av paragrafen finns inte, enligt lagtexten, någon skyldighet att tillämpa reglerna i 9a § på förvärv före registreringen. Då avtal ingångna under tiden från konstituerande bolagsstämma fram till registreringen emellertid inte blir bindande för bolaget förrän bolaget äger rättskapacitet genom registreringen, träffas även dessa avtal av bestämmelserna i 2 kap. 9a §. Som framgår av lagtexten omfattas inte endast avtal ingångna med aktieägaren av bestämmelserna utan även stiftare, vilket ytterligare ger stöd åt slutsatsen.
Aktieägare eller stiftare kan, genom att lägga upp förvärvet som hyresavtal med eller utan rätt till förvärv efter hyresperiodens utgång, troligen undgå att träffas av de nya reglerna, i vart fall om slutförvärvssumman understiger en tiondel av aktiekapitalet.
Revisorns åtagande
Revisorns åtaganden skiljer sig inte från vad som gäller vid vanlig emission betald via apport. Man kan dock ifrågasätta den del av regeln i ABL 2 kap. 9 § andra stycket 4 som säger att revisorn skall intyga att egendomen tillförts bolaget. Eftersom förvärvad egendom inte antas bli tillträdd förrän bolagsstämman godkänt avtalet kan revisorn inte uppfylla kravet på intygande av att egendomen slutgiltigt tillförts bolaget förrän bolagsstämman godkänt avtalet. I praktiken får enligt PRV revisorn skriva ett extra intyg i samband med registreringen, i vilket han intygar att egendomen tillförts bolaget.
Revisorns ansvar
Revisorn har att anmärka i revisionsberättelsen i det fall reglerna i ABL 2 kap. 9 § inte följts av styrelsen. Skulle revisorn försumma att anmärka ett dylikt avsteg från aktiebolagslagen och avtalet lett till ekonomisk skada för bolaget, aktieägare eller annan, så kan sådan försummelse leda till skadeståndstalan gentemot revisorn enligt reglerna härom i ABL 15 kap.
Fast egendom
Med anledning av ändringarna i 2 kapitlet i aktiebolagslagen har även ändringar i jordabalken vidtagits. I dessa regler stadgas att lagfartsansökan skall avslås om bolagsstämman inte beslutat godkänna förvärvet, alternativt inte godkänt förvärvet i rätt tid. Om förvärvet är beroende av bolagsstämmans beslut men stämman ännu inte tagit ställning inom den sexmånadersfrist ABL stadgar, får ansökan förklaras vilande.
I det fall inskrivningsmyndigheten misstänker att reglerna i ABL 2 kap. § 9 a–c är tillämpliga är det den sökande som bör prestera utredning som visar att förvärvet inte omfattas av de aktuella reglerna. Uttalandet i föregående mening härstammar från författningskommentaren i propositionen 1993/94:196 sid. 224. I kommentaren föreslås att t.ex. bolagets revisor intygar att förvärvet faller utanför bestämmelserna i ABL 2 kap.
Konsekvenser av att ej iakttaga bestämmelserna
Konsekvenserna av att ej iakttaga bestämmelserna framgår av 2 kap. 9 b §.
Här skall observeras att lagstiftaren skiljer på det fall när bolagsstämman inte godkänt avtalet och det fall när avtalet godkänts, men någon viss bestämmelse i avtalet inte godkänts av bolagsstämman. I förstnämnda fallet är avtalet utan verkan både för bolaget och motparten, medan viss av bolagsstämman ej godkänd bestämmelse binder motparten men inte bolaget.
Under de sex månader inom vilka bolagsstämman har att godkänna avtalet kan ingendera parten hävda ogiltighet. Vid konkurs för bolaget inom sexmånadersfristen måste utgången av denna frist först inväntas innan ogiltighet kan hävdas av t.ex. konkursförvaltaren. Detta förhållande beror på att bolagsstämma kan hållas även i bolag i konkurs.
Sedan sexmånadersfristen gått till ända och godkännande ej erhållits av bolagsstämma kan parterna göra gällande att avtalet skall vara utan verkan. För bolaget är det styrelsen/firmatecknaren som kan hävda ogiltigheten, medan enskild styrelseledamot eller aktieägare inte har sådan rätt.
Frågeställningar som kan aktualiseras i detta sammanhang är bl.a.:
den civilrättsliga betydelsen av ett handlande enligt avtal utan bolagsstämmans godkännande,
den skatterättsliga betydelsen av ett handlande enligt avtal utan bolagsstämmans godkännande,
betydelsen av ett konkursutbrott,
verkan av en felaktigt beviljad lagfart,
nya aktieägares möjlighet att hävda att tidigare ägares affärer med det köpta bolaget är ogiltiga,
värdet av företagsinteckningar i fall då rörelse överlåtits på ett sätt som strider mot reglerna om uppskjuten apport.
Huruvida aktieägaren/stiftaren efter det att hans prestation fullgjorts i efterhand kan hävda att avtalet skall vara utan verkan i det fall bolaget ej iakttagit förfarandet i 2 kap. 9 § är en fråga som inte går att besvara generellt. Helt klart är att motparten, dvs. aktieägaren/stiftaren inte kan förpliktigas fullgöra någon prestation om bolagsstämmans godkännande saknas.
Frågan är då om parternas fullgörande av avtalet förtar säljarens (aktieägarens/stiftarens) rätt att i efterhand hävda ogiltighet, dvs. innebär skrivningen i 2 kap. 9b § första meningen att avtalet är ogiltigt gentemot aktieägaren oaktat att avtalet fullgjorts genom konkludent handlande, om inte reglerna i 9 a § tillämpats på avtalet.
Frågeställningen ovan är av stor betydelse och jag skulle uppskatta om någon person, med större juridiska kunskaper än undertecknads, kunde penetrera ämnet djupare i en framtida artikel i denna tidning eller i annat forum.
Om man bortser från förvärv vilka kräver viss form enligt andra regler än ABL, som t.ex. fastighetsförvärv, torde ett handlande enligt avtal, oavsett att detta inte godkänts av bolagsstämma, innebära att man t.ex. i ett bolag ägt av en person som tillika är ensam styrelseledamot kan handla enligt avtalets innebörd så länge personen i fråga behärskar den juridiska personen. Däremot kan åtminstone bolaget närhelst det önskar anföra att avtalet är utan verkan i det fall avtalet ej är godkänt av bolagsstämman inom sexmånadersfristen.
Frågan om ett handlande enligt avtalet utan bolagsstämmans godkännande kan även få stor betydelse ur bl.a. skatterättslig synpunkt. Om ingendera parterna hävdar ogiltighet, utan tvärtom tillämpar avtalet enligt dess innebörd, bör detta förhållande accepteras även av skattemyndigheten. Teoretiskt finns emellertid möjligheten att åtminstone bolaget eller dess rättsföreträdare i framtiden skulle kunna hävda att prestationerna skall gå åter. Rättspraxisen inom skatterätten är ytterst begränsad när det gäller skatteeffekterna i fall av ”möjlig” ogiltighet enligt avtalslagen eller annan lagstiftning. Största försiktighet tillrådes vid t.ex. interna aktieöverlåtelser. För att med skatterättslig verkan kunna utge respektive mottaga koncernbidrag krävs bl.a. ett ägande om mer än 90 % av kapitalet. Denna förutsättning kan ifrågasättas om förvärvet av dotterbolagsaktierna är ogiltig. Även dessa frågeställningar vore intressant att få belysta i en framtida artikel av någon skattejurist.
Rätten att hävda ogiltighet enligt ABL 2 kap. 9 § är inte tidsbegränsad och omfattas ej av allmänna preskriptionsregler.
Frågan ställs på sin spets inte minst då en konkursförvaltare träder in och hävdar att transaktionen mellan ägarna och bolaget är ogiltig på grund av att reglerna i ABL 2 kap. inte iakttagits. En annan situation som kan leda till problem är om bolaget säljs och den nye ägaren upptäcker transaktioner av här behandlad karaktär som inte hanterats enligt regelverket och som uppfattas som dåliga affärer av den nye ägaren. Som ovan påpekats är det endast bolaget som kan hävda ogiltighet och sålunda inte enskild aktieägare eller enskild styrelseledamot.
Tredje man som i god tro förvärvat egendom från bolaget får behålla egendomen även om bolaget förvärvat den sålda egendomen i strid med reglerna i 2 kap. 9 §. Lösenrätt vid godtrosförvärv enligt de allmänna grunderna i 3 kap. avtalslagen föreligger ej i fall som här avses.
I fall av godtrosförvärv av fastigheter torde tredje man som fått lagfart få behålla fastigheten, även om bolaget brutit mot reglerna i 2 kap. 9 §. Bolagets lagfart legitimerar säljarens rätt att sälja fastigheten. Skulle förvärvande tredje man inte ha erhållit lagfart när någondera parterna i det ursprungliga avtalet hävdar ogiltighet avseende bolagets förvärv av fastigheten, är det mer tveksamt om tredje man kan erhålla lagfart även om bolaget på felaktiga grunder erhållit lagfart. Troligen kan lagfart endast vägras om ogiltighetstalan har väckts och blivit antecknad i fastighetsboken.
De personer som kan bli skadelidande av styrelsens försummelse att hänskjuta avtalet till godkännande av bolagsstämman, är bl.a.
Det förvärvande bolaget som går miste om en bra affär som antingen aldrig kommer till stånd, eller som i ett senare skede visar sig ogiltig.
Säljaren som gör en dålig affär till följd av att avtalet aldrig underställs bolagsstämman för godkännande och tvingas låta prestationerna gå åter.
Aktieägarna som kan lida förlust om bolaget tvingas låta prestationerna gå åter och bolaget därmed t.ex. får en eventuellt värdelös fordran på aktieägaren.
Bolagets borgenärer såväl prioriterade som oprioriterade, vilka kan lida skada av samma anledning som under punkt c).
Sannolikt äger en borgenär som i god tro erhållit panträtt i viss egendom rätt att behålla panten, även om pantsättarens förvärv av egendomen är ogiltig.
Den/de personer som kan vålla skadan är styrelsen som försummat att hänskjuta avtalet för godkännande av bolagsstämman. Enligt skadeståndsreglerna i ABL 15 kap. är det bolaget, aktieägare eller annan som kan erhålla skadestånd enligt aktiebolagslagens bestämmelser.
Möjligheterna i fallen b–d att få skadestånd av styrelsen ligger sålunda utanför aktiebolagslagens bestämmelser och får bedömas utifrån vanliga skadeståndsregler.
Någon möjlighet att med bindande verkan godkänna avtalet på bolagsstämma hållen efter sexmånadersfristens utgång medger inte lagstiftningen. I praxis har detta problem, enligt företrädare för PRV, lösts genom att nytt avtal upprättats och proceduren upprepats inom en ny sexmånadersfrist. En bekräftelse, från båda sidor, av avtalet torde också vara tillräckligt för att en ny sexmånadersfrist skall börja löpa.
Övrigt
PRV har för närvarande ingen speciell blankett för registreringsförfarandet. Avgiften uppgår till 500 kr.
Sammanfattning
Som framgått av ovanstående redogörelse kan ett försummat beaktande av reglerna om s.k. uppskjuten/dold apport få mycket allvarliga konsekvenser. Så kan bl.a. bli fallet vid konkurs eller försäljning av bolaget. Lagstiftningen är inte heltäckande, utan begränsar sig till rena köp och till tiden intill två år efter bolagets registrering.
Om ej heller bolagets revisor uppmärksammar att avtal av här avsett slag inte godkänts på bolagsstämma inom sexmånaderstiden, kan den bedömda resultat- och balansräkningen i verkligheten ha en helt annan sammansättning än den revisionsberättelsen avgivits över. I denna situation kan även skadeståndskrav resas mot revisorn om t.ex. kreditinstitut fattat beslut om utökade krediter på ett felaktigt underlag.
Ovanstående redogörelser och funderingar ur avtalsrättslig och skatterättslig synpunkt är inte tänkta att utgöra annat än en översiktlig redogörelse för effekterna av brister vid tillämpningen av de aktuella reglerna. Artikeln är tänkt att vara en tankeställare och en inbjudan till fortsatta diskussioner.
Auktor revisor Björn Jacobson är verksam vid Revisorshuset i Helsingborg. Han medverkade senast i Balans nr 8–9/1994.