Rätt Arbetsrätt 2022 – Louise D'Oliwa och Stefan Flemström

Övergång av verksamhet

I anställningsskyddslagen och medbestämmandelagen finns regler om skydd för arbetstagarna då verksamhet övergår från en arbetsgivare till en annan arbetsgivare. Dessa regler har sin grund i EU-direktivet 2001/23/EG om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter.

Vid övergång av ett företag en verksamhet eller en del av en verksamhet från en arbetsgivare till en annan övergår också anställningsavtalen till den nya arbetsgivaren (6 b § första stycket lagen om anställningsskydd). Nedan används begreppet övergång av verksamhet som en gemensam beteckning.

Begreppet övergång av verksamhet

Övergång av verksamhet kan gälla ett företag eller en verksamhet i sin helhet eller en del av ett företag eller en verksamhet. Om övergången gäller en del av ett företag eller en verksamhet måste först avgöras vilken del det rör sig om. Därefter måste bestämmas vilka arbetstagare som hör till den delen. Det är endast dessa arbetstagare som skyddas av reglerna om övergång av verksamhet.

För att reglerna ska gälla krävs att verksamheten övergår till en ny arbetsgivare. Detta krav gör att reglerna inte blir tillämpliga då ett aktiebolag överlåts genom en försäljning av aktierna. Aktiebolaget är då oförändrat och är alltjämt arbetsgivare till de anställda i bolaget. Däremot kan det vara fråga om en övergång av verksamhet om aktiebolaget helt eller delvis överlåts genom en försäljning av inkråmet, dvs. fastigheter, maskiner och andra tillgångar.

Frågan vad som menas med en övergång av verksamhet har prövats i flera domar från EU-domstolen och Arbetsdomstolen. Det typiska fallet är en direkt överlåtelse genom ett avtal om försäljning. Övergång av verksamhet i lagens mening kan dock förekomma i många andra situationer. Hit hör fusioner, uthyrning och utarrendering av verksamhet, utläggning av verksamhet på entreprenad och återföring till uppdragsgivaren av verksamhet som tidigare hyrts ut, utförts av arrendator eller entreprenör. Även övertagande av handelsagentur, koncession eller motsvarande är sådana situationer som typiskt sätt kan vara en övergång av verksamhet.

Det är inte nödvändigt att det finns ett avtal eller något annat rättsligt samband mellan överlåtaren (den gamle innehavaren av verksamheten) och förvärvaren (den nye innehavaren av verksamheten) Ett byte av en entreprenör till en annan kan räknas som en övergång av verksamhet mellan de båda entreprenörerna även om det saknas ett avtal mellan dem. I dessa fall finns ofta endast en avtalsrelation mellan uppdragsgivaren och respektive entreprenör. Överlåtelse behöver alltså inte ske genom ett avtal.

Som överlåtelse räknas också att verksamheten på något annat sätt överförs till en ny innehavare och därmed till en ny arbetsgivare. Att det saknas ett direkt avtalsförhållande eller annat rättsligt samband är ändå något som talar för att det inte skett en övergång av verksamhet.

Rättspraxis

AD 2016 nr 59. Ett bolag har, enligt avtal med Försvarsmakten, tillhandahållit flygplatsbrandmän för flygplatsräddningstjänsten vid en flygplats som drivs av Försvarsmakten. När avtalet löpte ut ersatte Försvarsmakten bolagets flygplatsbrandmän med egen personal. Fråga om det skett en övergång av verksamhet enligt 6 b § anställningsskyddslagen.

Av det s.k. överlåtelsedirektivet följer att en övergång av verksamhet förutsätter att en ekonomisk enhet går över till en annan arbetsgivare (förvärvaren) och att enheten efter den övergången har behållit sin identitet (artikel 1.1 b). Den ekonomiska enheten ska vara en organiserad gruppering av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet, vare sig denna utgör huvud- eller sidoverksamhet.

Arbetsdomstolen kom fram till att den del av bolagets verksamhet som avsett flygplatsen har inneburit tillhandahållande av personal, och inte den verksamhet med flygplatsräddningstjänst som Försvarsmakten har bedrivit. Bolaget har alltså inte anförtrotts bedrivandet av Försvarsmaktens flygplatsräddningstjänst, utan endast ett tillhandahållande av personal.

Den grupp av arbetstagare som bolaget tillhandahållit Försvarsmakten, har enligt Arbetsdomstolens mening inte utgjort en sådan självständig ekonomisk enhet som avses i EU-domstolens praxis. Därmed står det klart att det inte har varit fråga om en övergång av verksamhet enligt 6 b § anställningsskyddslagen när Försvarsmakten med egen personal tog över de arbetsuppgifter som bolagets personal tidigare utförde. Därför har de anställda hos bolaget inte haft rätt att anställas hos Försvarsmakten när bolagets avtal upphörde.

Kravet på ekonomisk identitet

Den avgörande frågan i alla de situationer som typiskt sett är en lagenlig överlåtelse är om det därmed också har skett en övergång av verksamhet som skyddar arbetstagarna. För att det ska vara en övergång av verksamhet krävs att det som övergår är en stabilt organiserad ekonomisk enhet. Överlåtelsen ska gälla en ekonomisk enhet som behåller sin identitet. Med detta menas att det ska vara en organiserad samling av tillgångar som används för att bedriva ekonomisk verksamhet. Kravet på ekonomisk identitet innebär att verksamheten i allt väsentligt ska vara densamma vid en jämförelse före och efter överlåtelsen.

För att bedöma om kravet på ekonomisk identitet är uppfyllt ska en helhetsbedömning göras med hänsyn tagen till samtliga omständigheter som föreligger vid överlåtelsen. EU-domstolen har pekat på följande sju kriterier som särskilt viktiga för denna bedömning.

  1. Arten av företag eller verksamhet, t.ex. om det är ett kapitalintensivt, kunskapsintensivt eller arbetskraftsintensivt företag.

  2. Om materiella tillgångar har tagits över, t.ex. byggnader, maskiner och annan utrustning, lager etc.

  3. Värdet av överlåtna immateriella tillgångar vid tidpunkten för överlåtelsen, t.ex. goodwill, varumärken, patent etc.

  4. Om förvärvaren har tagit över majoriteten av de anställda, sett till antal eller kompetenskrav.

  5. Om förvärvaren har tagit över kunderna.

  6. Hur stor likhet det är mellan verksamheten före och efter överlåtelsen.

  7. Hur lång tid verksamheten eventuellt har legat nere.

Inget av dessa kriterier är absolut i den meningen att det ensamt kan avgöra om en övergång av verksamhet har skett. Det är inte heller nödvändigt att alla kriterierna är uppfyllda. Frågan om det har skett en övergång av verksamhet ska i stället avgöras efter en helhetsbedömning där olika faktorer kan tillmätas större eller mindre betydelse beroende på hur verksamheten ser ut i varje enskilt fall. En fråga som generellt har stor betydelse är att verksamheten har fortsatt utan något nämnvärt avbrott. Det ska vara en bestående ekonomisk enhet som överlåts, eller som EU-domstolen uttrycker det en ”going concern”.

Det som överlåts ska vara en samling av beståndsdelar som gör att verksamheten varaktigt kan bedrivas vidare av förvärvaren. För att det ska vara en övergång av verksamhet krävs att det sker en överlåtelse av rörelse eller motsvarande. Det räcker inte med att det är samma arbetsuppgifter som utförs före och efter överlåtelsen.

Inget krav på vinstsyfte

Att överlåtelsen ska gälla en ekonomisk enhet innebär inget krav på att verksamheten ska drivas i vinstsyfte. Även överlåtelse av verksamhet som drivs av ideella föreningar kan omfattas av reglerna om övergång av verksamhet. Dessutom framgår direkt av lagtexten att dessa regler också gäller offentligt bedriven verksamhet, inklusive offentlig förvaltning. Avgörande är även i dessa fall att verksamheten övergått till ny arbetsgivare och att den behållit sin identitet. Reglerna om övergång av verksamhet kan exempelvis bli tillämpliga då verksamhet förs över från en statlig myndighet till en annan. De ovan nämnda kriterierna för att avgöra om verksamheten behållit sin identitet får i dessa fall tillämpas med hänsyn till verksamhetens art. Exempelvis kommer kriteriet att kunderna övertagits av naturliga skäl att tillmätas mindre betydelse inom offentlig verksamhet.

I lagtexten har också slagits fast att reglerna om övergång av verksamhet även gäller verksamhet som rör sjögående fartyg.

Övergång av anställningsavtalet

Om man vid en bedömning enligt vad ovan sagts kommer fram till att det är fråga om en övergång av verksamhet har de arbetstagare som berörs ett skydd för anställningen. De arbetstagare som hör till den verksamhet som övergår har rätt att följa med över till den nya arbetsgivaren på oförändrade villkor. Rättigheter och skyldigheter som arbetstagaren har haft i förhållande till den tidigare arbetsgivaren övergår alltså på den nya arbetsgivaren.

Förbud mot uppsägning

Reglerna om att anställningsavtalet övergår till förvärvaren kompletteras med ett förbud mot uppsägning. Det är inte tillåtet för överlåtaren att säga upp en arbetstagare enbart på grund av verksamhetsövergången. Däremot får uppsägning ske av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl där förändringar i arbetsstyrkan ingår (7 § tredje stycken lagen om anställningsskydd). Det är alltså tillåtet att säga upp på grund av arbetsbrist i den verksamhet som överlåts. Uppsägningen beror då inte på övergången utan skulle ha skett under alla omständigheter.

Efter det att beslut fattats om övergång av verksamhet ligger ansvaret för anställningarna hos förvärvaren. Anställningsavtalen upphör alltså inte utan övergår automatiskt på den nya arbetsgivaren.

Uppsägningsförbudet innebär att det inte är tillåtet för överlåtaren att säga upp arbetstagare för förvärvarens räkning. Uppsägning sker då enbart på grund av övergången och är därmed inte tillåten. Överlåtaren kan alltså inte som grund för uppsägning åberopa ekonomiska eller andra skäl som hänför sig till förvärvarens situation.

Efter det att överlåtaren sagt upp arbetstagarna på grund av arbetsbrist skulle det kunna hända att det sker en övergång av verksamhet under arbetstagarens uppsägningstid. Arbetstagarna får då slutföra sin uppsägningstid hos förvärvaren. Anställningarna upphör sedan vid uppsägningstidens utgång. I den situationen har dock arbetstagaren företrädesrätt till återanställning hos förvärvaren enligt sedvanliga regler (25 § lagen om anställningsskydd).

Om det uppstår övertalighet på grund av själva övergången av verksamhet har överlåtaren inte rätt att vidta uppsägningar. Om det finns ett direkt och tydligt orsakssamband mellan uppsägningarna och den kommande verksamhetsövergången gäller uppsägningsförbudet även om beslutet om överlåtelsen ännu inte är fattat.

Som ovan nämnts har överlåtaren inte rätt att säga upp arbetstagarna för förvärvarens räkning. Det är förvärvarens ansvar att hantera den övertalighet som kan uppkomma till följd av övergången. Uppsägningar på grund av arbetsbrist, omplaceringar, turordningar mm ska skötas i förvärvarens verksamhet efter övergången. Det finns alltså inget förbud för förvärvaren att säga upp på grund av övergången. Uppsägningar ska bedömas sett från förvärvarens hela verksamhet där den övertagna personalen blandas med den befintliga.

Arbetstagaren behöver inte följa med till förvärvaren

Arbetstagaren är inte skyldig att följa med till förvärvaren. Anställningsavtalet ska alltså inte övergå till den nya arbetsgivaren om arbetstagaren motsätter sig det (6 b § fjärde stycket lagen om anställningsskydd). I ett sådant fall kvarstår anställningen hos överlåtaren. Arbetstagaren kan därefter inte rikta några anspråk mot förvärvaren. Överlåtaren har i den situationen rätt att vidta de uppsägningar som kan bli följden av övertalighet. Någon företrädesrätt till återanställning gäller då inte mot förvärvaren utan enbart mot överlåtaren.

Arbetstagaren ska meddela sitt önskemål att stanna kvar hos överlåtaren inom skälig tid efter att arbetstagaren fått kännedom om verksamhetsövergången. Lämnas inte ett sådant meddelande går anställningen över till förvärvaren. Det naturliga är att arbetstagaren lämnar beskedet till sin nuvarande arbetsgivare, dvs. överlåtaren.

Anställningsvillkoren går över på förvärvaren

Som tidigare framhållits upphör inte anställningsavtalet vid övergång av verksamhet utan det löper vidare och går över till förvärvaren. Detta innebär att arbetsgivarparten i avtalet automatiskt byts ut från överlåtaren till förvärvaren. Anställningsvillkoren som gällde mellan överlåtaren och arbetstagaren blir nu gällande mellan förvärvaren och arbetstagaren med oförändrat innehåll. Arbetstagaren får också tillgodoräkna sig anställningstiden hos överlåtaren (3 § första stycket andra punkten lagen om anställningsskydd).

Från dessa regler görs ett generellt undantag för övergång av verksamhet i samband med konkurs. Om det sker en överlåtelse av verksamhet från konkursboet innebär det inte att anställningsavtalen övergår till förvärvaren. Dessutom undantas ålders-, invaliditets- och efterlevandeförmåner. Förvärvaren ansvarar inte för utbetalning av dessa förmåner som beror på utfästelser som gjorts i tjänsten hos överlåtaren. Enligt domspraxis gäller detta undantag även skyldigheten att betala framtida försäkringspremier för dessa förmåner.

I övrigt gäller att förvärvaren sätts i samma position som överlåtaren med samma möjligheter och begränsningar när det gäller att göra förändringar av anställningsvillkoren i anställningsavtalet och anställningsförhållandena.

En särskild fråga är vad som händer med villkor som är reglerade i kollektivavtal hos överlåtaren. Om förvärvaren inte har något kollektivavtal som är tillämpligt på den övertagna personalen blir han bunden av överlåtarens kollektivavtal. Skulle förvärvaren och överlåtaren vara bundna av olika kollektivavtal där båda kollektivavtalen kan tillämpas på de aktuella arbetstagarna gäller förvärvarens kollektivavtal. I den situationen är dock förvärvaren enligt en särskild regel skyldig att på den övertagna personalen tillämpa villkoren i överlåtarens kollektivavtal under ett år från övergången.

Efter ettårsperioden blir förvärvarens kollektivavtal automatiskt tillämpligt. Skyldigheten att tillämpa villkoren i överlåtarens kollektivavtal upphör dock före ettårsperioden om giltighetstiden för detta kollektivavtal löper ut tidigare eller om ett nytt kollektivavtal som omfattar den övertagna personalen ingås av förvärvaren (28 § medbestämmandelagen).

Solidariskt ansvar

Även om rättigheter och skyldigheter går över till förvärvaren är inte överlåtaren helt befriad från sitt ansvar. Överlåtaren är tillsammans med förvärvaren ansvarig gentemot arbetstagaren för ekonomiska förpliktelser som hänför sig till tiden före övergången (6 b § första stycket). Det är ett solidariskt ansvar vilket innebär att arbetstagaren fritt kan välja att rikta sitt anspråk mot antingen förvärvaren eller överlåtaren.

Genom att begränsa det solidariska ansvaret till ekonomiska förpliktelser kommer förvärvaren att ensam bära det rättsliga ansvaret för en anställning som sagts upp före övergången. Det innebär att om uppsägningen inte är sakligt grundad och ogiltigförklaras efter övergången har anställningen i själva verket varit giltig vid tidpunkten för övergången. Anställningen skulle då ha övergått till förvärvaren.

Överlåtaren är inte skyldig att återanställa arbetstagaren. I stället måste förvärvaren acceptera anställningen. Däremot svarar överlåtaren och förvärvaren solidariskt för skadestånd till arbetstagaren för tid före övergången av verksamheten. Om förvärvaren vägrar att rätta sig efter en ogiltigförklaring är det något han ensam bär ansvar för och därmed också för de skadestånd som då blir följden. Detsamma gäller vid ett ogiltigt avskedande från överlåtaren sida.

Om förvärvaren i övrigt inte låter anställningen gå över vid en regelrätt verksamhetsövergång blir denna vägran att bedöma som ett otillåtet avskedande.

Kollektivavtal

Avvikelse från reglerna om övergång av verksamhet får ske genom kollektivavtal som har slutits eller godkänts av central arbetstagarorganisation (2 § fjärde stycket lagen om anställningsskydd). Kollektivavtalet får dock inte innebära mindre förmånliga regler för arbetstagarna än som följer av EG:s överlåtelsedirektiv.

Rättspraxis

AD 2010 nr 28. Målet rör frågan om rätten att under vissa förutsättningar gå i förtida pension med bibehållande av 65 procent av lönen fram till 65 års ålder. Denna rätt följde av kollektivavtal som inför en övergång av verksamhet till en ny arbetsgivare sades upp. Fråga uppkom om denna rätt ingick i de anställdas enskilda anställningsavtal och därför till följd av verksamhetsövergången gällde gentemot den nye arbetsgivaren.

AD 2013 nr 47. Ett företag som drev hotell bytte städentreprenör. Parterna ansåg att bytet innebar en övergång av verksamhet enligt 6 b § anställningsskyddslagen varför den nya städentreprenören övertog en stor del av överlåtarens personal. Frågan uppkom dock om även viss administrativ personal hos det överlåtande bolaget skulle omfattas av övergången. Frågan prövades av Arbetsdomstolen och avgjordes genom mellandom.

Av domen framgår att vid övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet, från en arbetsgivare till en annan, övergår enligt 6 b § anställningsskyddslagen också de rättigheter och skyldigheter på grund av de anställningsavtal och de anställningsförhållanden som gäller vid tidpunkten för övergången på den nya arbetsgivaren. Bestämmelsen är avsedd att tolkas i enlighet med direktiv (2001/23/EG) om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter, det s.k. överlåtelsedirektivet. Som framgår av bestämmelsens ordalydelse tar den sikte på de anställningsavtal som omfattas av den verksamhet, eller del av en verksamhet, som överlåtits. Övergången behöver alltså inte avse en hel verksamhet. När övergången avser en del av verksamheten omfattar rätten till övergång bara de arbetstagare som hör till denna del. Däremot saknar bestämmelsen tillämpning på arbetstagare som inte hör till den överförda delen utan stannar kvar i det överlåtande företaget. Dåvarande EG-domstolen har i mål 186/83 Botzen m.fl., ECR 1985 s. 519, uttalat bl.a. att ett anställningsförhållande väsentligen karaktäriseras av sambandet mellan den anställde och den del av verksamheten eller företaget som han eller hon är hänförlig till för utförande av sina sysslor. Det var därför, enligt EG-domstolen, tillräckligt att slå fast till vilken del av verksamheten som arbetstagaren hör.

Arbetsdomstolen kom fram till att lydelsen i entreprenadavtalet måste uppfattas på det sättet att uppdraget omfattar endast själva städverksamheten. Således skulle inte administrativ personal omfattas av övergången.

Arbetsdomstolen uttalar bland annat följande: Kollektivavtalet är det avtalsinstrument som normalt sett är det lämpligaste för att reglera frågor mellan å ena sidan arbetsgivaren och å andra sidan en grupp av arbetstagare. Om ett villkor istället regleras i det enskilda anställningsavtalet innebär det att framtida ändringar endast kan genomföras genom uppsägning av var och en av de enskilda anställningsavtalen och att nya avtal med det ändrade innehållet därefter träffas. Då ska reglerna om uppsägning och om uppsägningstid med flera regler i LAS iakttagas. Därför kan det anses som mer komplicerat att hantera regleringar i enskilda anställningsavtal.

Arbetsdomstolen fainn att de i målet aktuella villkoren ska anses i huvudsak ha reglerats kollektivt. Arbetsgivaren har inte heller haft som syfte att binda sig gentemot de enskilda arbetstagarna vad gäller det i målet omtvistade avtalsvillkoret i och med att kollektivavtalet upphör. Arbetsdomstolen prövar då om det trots det kan vara så att arbetstagarna haft fog för en sådan uppfattning.

Arbetsdomstolen finner inte tillräckligt stöd för att de berörda arbetstagarna med fog ska ha kunnat uppfatta sig ha en i anställningsavtalen direkt reglerad rätt till förtida ålderspension. Frågan uppkommer då om denna till förtida ålderspension kan anses ingå i arbetstagarnas enskilda anställningsavtal genom s.k. efterverkan av det uppsagda kollektivavtalet. Arbetsdomstolen menar att det primära syftet med principen om kollektivavtalets efterlevande verkan är att ha en norm att falla tillbaka på när kollektivavtalet inte längre gäller. Den situationen förelåg dock inte i det aktuella fallet. Således saknades det rättslig grund för de anställdas anspråk att kunna avgå med förtida ålderspension.

Tänk på

Det är viktigt att göra en noggrann bedömning av om en överföring av verksamhet till ny innehavare är en övergång av verksamhet som gör att anställningsavtalen också förs över.

Lagrum

2, 6 b, 7 och 25 §§ anställningsskyddslagen (1982:80)28 § medbestämmandelagen (1976:580)