Ett dotterbolags möjlighet att lämna säkerhet för sitt moderbolags lån begränsas till ett belopp motsvarande dotterbolagets disponibla vinstmedel.

Det är besynnerligt att de obeskattade reserverna inte får beaktas eftersom de dels efter avdrag för skatt, omvandlas till för utdelning disponibel vinst, dels kan överföras till ett moderbolag i form av koncernbidrag.

Det skriver Kjell Wennerstrand i denna artikel som också behandlar frågan om ett koncernbidrag kan betraktas som utdelning eller gåva.

I affärsvärlden är det inte ovanligt att mindre bemedlade företag vill förvärva jämförelsevis förmögna kollegor. Låt oss som exempel ta aktiebolaget M som vill köpa aktiebolaget D. Det förra bolaget har endast obetydliga tillgångar; det är inte nödvändigt att studera dem i detalj. Det senare redovisar på aktivsidan av balansräkningen tillgångar för sammanlagt 2.000 tkr och på passivsidan aktiekapital 100 tkr, bundna fonder 50, disponibla vinstmedel 100, obeskattade reserver – i detta fall en lagerreserv – 500 och skulder till ett belopp av 1.250 tkr. Parterna är i och för sig överens om att 500 tkr är ett rimligt pris för aktierna i D. Finansieringen av köpeskillingen är emellertid, som oftast i dylika fall, ett bekymmer. Det kan därför vara anledning att repetera några av de regler som gäller i den situation M och D befinner sig.

a) D får inte utan särskild dispens av länsstyrelsen lämna lån till eller ställa pant till förmån för M i syfte att M skall förvärva aktier i D; aktiebolagslagen 12:7 och 8.

b) Även med dispens kan en utlåning från D till M vara otillåten på grund av bestämmelserna om utdelning och olovlig sådan. Om nämligen Ms ställning är så svag att återbetalning av lånet inte kan påräknas – och i den bedömningen skall man bortse från värdet av aktierna i D – är långivningen att betrakta som förtäckt utdelning och olovlig i den mån beloppet överstiger fritt eget kapital, d v s i förevarande fall 100 tkr.

c) Vad beträffar Ds möjligheter att lämna säkerhet för Ms lån i bank gäller, oaktat dispens erhålles, att pantsättning med giltighet kan ske intill 100 tkr, alltså även nu ett belopp motsvarande de disponibla vinstmedlen. Det ligger nämligen i sakens natur att pant i ett dylikt fall ställes utan vederlag.

Härtill kan anmärkas att bankerna torde ställa sig tveksamma till medverkan i en lånefinansiering av Ms förvärv av aktierna i D, som sträcker sig längre än ett belopp motsvarande de disponibla vinstmedlen i D, om återbetalningen av lånet helt bygger på förutsättningen att medel på något sätt skall hämtas ur D.

De regler som redovisas i punkt b) och c) ovan har bekräftats av flera rättsfall; se Madeleine Löfmarck, Gäldenärsbrotten, 1982, s 138 f och Knut Rodhe, Balans nr 1, 1981, s 4 f. De obeskattade reserverna som uppgår till långt större belopp än de fria får således inte beaktas när fråga är om Ds möjligheter att lämna lån till alternativt ställa pant till förmån för M. Detta är egentligen besynnerligt då obeskattade reserver kan dels, efter avdrag för skatt, omvandlas till för utdelning disponibel vinst, dels överföras till ett moderbolag i form av koncernbidrag.

Tidsaspekten

Beror diskvalificeringen av de obeskattade reserverna på att dessa inte är omedelbart tillgängliga för utdelning? Till en början kan då konstateras att helt vanlig utdelning inte heller får äga rum när som helst utan endast på ordinarie bolagsstämma; se aktiebolagslagen 9:5 och 12:3 samt prop 1975:103 s 478. Detta är möjligen inte en regel utan undantag men härom tvistar de lärde. Olika synpunkter på frågan lämnas av Gunne Birke i Svensk Juristtidning, 1956, s 652 f, då givetvis med utgångspunkt från 1944 års aktiebolagslag men sannolikt ännu giltiga. Alltnog; vid ett bolagsförvärv som sker omedelbart efter en ordinarie stämma måste man kanske vänta ett år innan utdelning får lämnas på nytt. De obeskattade reserverna kan emellertid redan inför samma stämma upplösas och, efter avdrag för skatt, föras till disponibla vinstmedel. Ett koncernbidrag återigen hänföres i praxis till räkenskapsårets sista dag. Om förvärvet görs mellan den ordinarie stämman och innevarande räkenskapsårs utgång kan koncernbidrag lämnas redan samma år, alltså tidigare än normal utdelning, låt vara att det inte blir avdragsgillt. Då en dylik skattekonsekvens helst undvikes får man vänta något längre på koncernbidrag än på vanlig utdelning. I alla händelser synes dock tidsaspekten inte kunna tillmätas avgörande betydelse vad beträffar åsidosättandet av de obeskattade reserverna.

Existensen

Får obeskattade reserver anses vara mindre reella eller beständiga än de fria? Vad beträffar existensen sörjer redovisningsreglerna för samma korrekta precisering av såväl de förra som de senare. Det kan dock här vara på sin plats att erinra om tidigare praxis då obeskattade reserver vanligtvis inte redovisades öppet och med rätta kallades dolda, ett förhållande som måhända resulterat i att de inte alltid fått vederbörlig uppmärksamhet. Benämningen dold reserv torde för all del fortfarande vara i bruk på sina håll när man i själva verket åsyftar synlig dito. För övrigt tillåtes ju fortfarande mindre bolag att dölja reserverna, en möjlighet som dessbättre sällan utnyttjas. Vad gäller beständighet finns heller ingen skillnad. Förluster drabbar obeskattade och beskattade reserver lika. Det förhållandet att förluster i första hand brukar avräknas mot de obeskattade är ju främst en bokslutstaktisk fråga och kan i förevarande avseende inte ha någon saklig innebörd.

Skattefaktorn

Spelar det förhållandet att obeskattade reserver inte är kända till sina beståndsdelar, d v s att man inte kan bestämma vilken – om någon – latent skatt som belastar den, någon roll i sammanhanget? Skattefaktorn är emellertid ett problem redan i avseende på de fria reserverna; ibland beskattas vanlig utdelning hos mottagaren och ibland inte. Som exempel må anföras den situation som beskrives under c) ovan med den skillnaden att förvärvaren är en fysisk person. Blir lånet nödlidande kan panten tagas i anspråk intill 100 tkr. Om vederbörande emellertid i stället skulle låta till sig utdela samtliga vinstmedel för att amortera lånet finge han efter skatt sannolikt ett avsevärt mindre belopp än 100 tkr kvar till amortering. Då hänsyn till skatt uppenbarligen inte tagits vad beträffar de disponibla vinstmedlen finns ju knappast anledning se annorlunda på saken i fråga om de obeskattade reserverna. Skulle så emellertid vara fallet synes problemet i alla händelser inte olösligt. Skatt i olika situationer går att beräkna med någorlunda precision.

Konsolideringen tillräcklig?

Avrundningsvis skall anmärkas att det givetvis vore betänkligt om stora värden redan genom bildandet av en koncern försvunne från det förvärvade bolaget till förfång för borgenärerna. Å andra sidan kan obeskattade reserver även i andra sammanhang än själva koncernbildningen omvandlas till utdelningsbar vinst eller överföras till ett moderbolag i form av koncernbidrag. Det enda man i alla situationer med någorlunda säkerhet vågar lita på är det bundna kapitalet. En annan fråga är huruvida de konsolideringsåtgärder aktiebolagslagen föreskriver må anses tillräckliga. Växande obeskattade och fria reserver visar på god lönsamhet och sannolikt allt större förtroende och engagemang hos affärsförbindelserna även i de fall det bundna kapitalet förblir oförändrat lågt. En vacker dag kan reserverna tömmas och ett välmående företag oförmodat förvandlas till ett otryggt.

Fortfarande i avsaknad av förklaring till den restriktiva inställningen till obeskattade reserver i föreliggande fall skall vi nu se närmare på frågan om utdelning/koncernbidrag avseende sådana, utan föregående omvandling till disponibel vinst. Den skall betraktas som fristående från den föregående framställningen med vilken den dock har ett visst samband.

Utdelning/koncernbidrag av obeskattade reserver

Jag vill anknyta till en diskussion som förts av Harry Margulies och Carl Martin Roos i Balans, nr 8, 1981, s 26 f, av Torsten Sandström i Balans, nr 2, 1982, s 25 f, och av Knut Rodhe iAktiebolagsrätt, 1983, s 76 samt 103. Den gäller sammanfattningsvis, med avseende på vad som här är av intresse, om vid utdelning av sakvärden i stället för pengar en undervärderad tillgång vid jämförelsen med disponibla vinstmedel skall upptagas till sitt verkliga eller bokförda värde. Låt oss som exempel ta ett aktiebolag som önskar utdela ett varulager vilket anskaffats för och är värt 100 tkr men bokfört till 50 tkr. Det förutsättes att lagret inte kan delas. Disponibla vinstmedel uppgår likaså till 50 tkr.

Skall nu utdelningen anses uppgå till ett belopp motsvarande det verkliga värdet, 100 tkr, och som överstiger disponibla vinstmedel eller till det bokförda, 50 tkr, och som inrymmes i vinstmedlen? Enligt Margulies-Roos talar övervägande skäl för att det i dylika fall bör vara tillåtet utgå ifrån det bokförda värdet, en princip de benämner nettometoden. Sandström och Rodhe däremot har den meningen att utdelningen utgöres av det belopp som motsvarar tillgångarnas verkliga värde; bruttometoden för att tala med Margulies-Roos. För egen del vill jag också ansluta mig till den senare uppfattningen. Om man i ett bolag som förvisso har obeskattade reserver men är i avsaknad av disponibla vinstmedel inte kan dela ut pengar bör man inte heller kunna dela ut varulager, ens om det inte har något bokfört värde. Huruvida en lagerreserv redovisats öppet på balansräkningens passivsida eller avdragits från lagrets bruttovärde, d v s dolts, spelar naturligtvis ingen roll i sammanhanget men en öppen redovisning underlättar onekligen förståelsen för resonemanget.

Tillämpning av bruttometodens principer får emellertid en förbluffande konsekvens. Enligt dessa borde nämligen ett koncernbidrag, som motsvaras av en upplöst obeskattad reserv, strängt taget vara otillåtet – i vart fall om det överstiger i balansräkningen redovisade disponibla vinstmedel – ty ett sådant bidrag är givetvis inget annat än ett slags utdelning av en obeskattad eller ”dold” reserv. Vad beträffar koncernbidrag från dotter- till moderbolag är likväl den gängse uppfattningen, se bl a Rodhe, a a, s 81 f, att det är en form av utdelning som är lovlig om bidraget inte är större än att det bundna kapitalet efter överföringen alltjämt har full täckning. Fortfarande enligt bruttometodens synsätt är en sådan prövning av koncernbidraget tydligen inte tillräcklig när obeskattade reserver är med i spelet. Att i ett dylikt fall enbart beakta eventuellt intrång i det bundna kapitalet är helt enkelt en tillämpning av nettometoden.

Sammanfattningsvis, tillspetsat och konstaterande ett mindre samstämmigt mönster skulle man sålunda kunna säga att utdelning av obeskattade reserver

a) är förbjuden, d v s inte får anteciperas i fall liknande det om M och D i början av denna artikel. På sätt och vis kan situationen rubriceras ”ex ante”.

b) är tvistig med avseende på tillåtligheten när den sker i form av undervärderade tillgångar då väl det bokförda värdet men inte det verkliga inrymmes i disponibel vinst.

c) anses – med rätta eller ej – som tillåten när den sker under rubriken koncernbidrag, eller för att jämföra med a) ovan, ”ex post”.

Vi övergår därmed till ett annat spörsmål. Det gäller koncernbidragets natur och några därmed sammanhängande frågor. Beröringspunkter med vad som redan avhandlats saknas dock inte.

Koncernbidrag; utdelning/tillskott eller gåva?

I den hittills förda diskussionen har förutsatts att koncernbidrag från dotter- till moderbolag är att jämställa med utdelning vilket även torde vara det allmänna betraktelsesättet. Beträffande den skattemässiga bedömningen av koncernbidrag är lagstiftningen detaljerad. Någon särskild civillagstiftning på området finns däremot inte och i aktiebolagslagen omnämnes termen som bekant överhuvudtaget ej. Om utdelning finns emellertid utförliga bestämmelser vilka bl a innebär att utdelade medel först skall passera den sluss som redovisad nettovinst enligt balansräkningen utgör och att beslutet skall fattas av bolagsstämman. Den dokumentation och demonstration för alla och envar av utdelningsbara vinstmedel som redovisningssättet innebär är ett viktigt borgenärsskydd; se bl a Sandström, a a, s 26. Man kan då fråga sig om inte varje koncernbidrag, som går vid sidan av nämnda sluss är tvivelaktigt med avseende på tillåtligheten, antingen det avser gamla vinster i form av obeskattade reserver eller under året intjänad vinst. De dubbla systemen innebär visserligen inte att ”samma” vinst delas ut mer än en gång men däremot att vinstmedel i olika stadier lämnar bolaget än på det ena sättet, än på det andra. Det kan till och med ifrågasättas om inte en åtgärd – koncernbidraget – som vidtages utan att formföreskrifterna för utdelning iakttages rent av är att betrakta som något annat än utdelning. Ett nära till hands liggande alternativ är gåva. Då effekterna förbundna med gåva, även i andra avseenden än skatt, är annorlunda än de som gäller utdelning, varom mera nedan, är frågan betydelsefull.

Definitionen av gåva kan sägas vara att en person avhänder sig egendom utan att påfordra vederlag. Vad gäller koncernbidrag som lämnas av dotter- till moderbolag synes definitionen stämma med dotterns handlande. Moderbolaget blir för all del inte rikare till följd av bidraget, ty aktierna i dotterbolaget må anses minska lika mycket i värde, undantaget det fall då de redan är värdelösa på grund av en obeståndssituation i det senare bolaget. Vidare måste ifrågasättas om handlingen är benefik. Det torde tvärtom ofta vara fråga om ett diktat från styrelsen i moderbolaget till den i dotterbolaget. Om emellertid styrelserna i de båda bolagen är identiska förefaller handlingen lika mycket benefik som tvångsmässig.

Bidrag från moder till dotter

Låt oss se på den motsatta händelsen då bidraget går från moder- till dotterbolag. Här är det givetvis inte fråga om utdelning, vilket framgår av blotta riktningen, utan om någon form av tillskott. Dotterbolaget blir genast rikare eller i vart fall mindre fattigt; moderbolagets ställning, aktierna i dottern inräknade, blir oförändrad bortsett från det fall då aktierna även efter tillskottet får bedömas värdelösa till följd av obestånd i dotterbolaget. Förmögenhetsställningen blir vidare inte densamma när dotterbolaget inte är helägt. Åtgärden vidtages naturligtvis vanligen av skatte- och/eller andra affärsmässiga skäl och avses på något sätt även komma moderbolaget tillgodo. Den kan emellertid anses benefik i så måtto att den sker utan krav på vederlag. I det bortgivna har modern i sanning inte längre sakrätt, ej heller uppstår någon motsvarande fordringsrätt. Kompensationen i form av ett högre värde på aktierna i dotterbolaget är också ibland endast presumtiv, i vart fall på längre sikt och särskilt då man skickar goda pengar efter dåliga.

Bidrag mellan döttrar

Vi har slutligen den företeelsen då bidraget föres från ett dotterbolag till ett annat, något som brukar betraktas som en genväg i stället för att låta en dotter lämna utdelning till moderbolaget för vidare befordran till en annan dotter. Benefikt eller inte är den omedelbara effekten den att det ena dotterbolaget blir rikare på det andras bekostnad.

Koncernbidrag varken utdelning eller gåva

Det förefaller sammanfattningsvis som om koncernbidrag inte till fullo överensstämmer med vare sig begreppet utdelning eller – i vanliga fall – gåva. Sant är att regeringsrätten vid ett tillfälle bedömt återbetalning av villkorat aktieägartillskott såsom utdelning i vilket fall formföreskrifterna för sådan givetvis inte heller iakttagits eller ens varit på tal; se artiklar härom av Leif Lundqvist och mig själv i Balans, nr 2, 1984. Å andra sidan har Högsta Domstolen i två fall gåvobeskattat aktiebolag i samband med att aktieägare till detta överfört värden av olika slag; se närmare Magnus Schiller och Ove Sundvik i Skattenytt, nr 4, 1981, s 174 f samt Göran Grosskopf i Skattenytt, nr 7, 1981, s 315 f.Omständigheterna var i samtliga dessa ärenden tämligen speciella och domsluten har allmänt ifrågasatts. Allt beaktat kan emellertid den möjligheten inte uteslutas att koncernbidrag stundom lämnas under sådana förhållanden att reglerna om gåva blir tillämpliga. I nämnda gåvoskattefall lämnade endast vissa av bolagens aktieägare tillskott, något som påminner om koncernbidrag från moderbolag till inte helägt dotterbolag. Vad sägs vidare om den situationen då ett bolag efter styrelsebeslut lämnar koncernbidrag till ett annat och där bidraget sedermera inte hinner bekräftas av bolagsstämman – en sådan bekräftelse, uttrycklig eller inte, anses ju fullborda bidraget/utdelningen – därför att bolaget dessförinnan går i konkurs? Låt oss se vilken betydelse, bortsett från skatt, det kan ha huruvida reglerna om gåva är tillämpliga eller inte.

Reglerna om gåva

Vad beträffar gåvor är redan lämnandet problematiskt. Till en början måste skiljas mellan utfästelse om gåva och dess fullbordande. En gåva kan givetvis genast förverkligas exempelvis genom överlämnande av en penningsumma. Om emellertid tradering inte omedelbart äger rum utan det hela tills vidare stannar vid ett löfte måste detta för att äga giltighet i förhållande till gåvotagaren göras allmänt bekant eller ske i skriftlig form enligt närmare bestämmelser i lagen 27/3 1936 angående vissa utfästelser om gåva. Inte ens nu är utfästelsen giltig mot givarens borgenärer. En sådan fordran kan inte bevakas i dennes konkurs. Hur skall i beaktande av dessa regler den i affärsvärlden normala metoden att kreditera mottagarens konto med stöd av bokföringsorder/kreditnota och eventuellt styrelsebeslut bedömas med avseende på fullbordande?

Straffrättsligt kan en otillåten vinstutdelning och därmed även ett dito koncernbidrag vara att jämställa med gåva om ett bolag genom utbetalningen försätter sig på obestånd, förvärrar sitt obestånd eller framkallar allvarlig fara för obestånd och föranleda ansvar för oredlighet mot borgenärer. Även annan brottsrubricering kan komma i fråga. Då aktiebolagslagen inte har någon egen straffbestämmelse på området synes därför distinktionen mellan gåva och utdelning i detta avseende ej vara av större betydelse; se Löfmarck, a a, s 137 f.

I återbetalningshänseende gäller att en olovlig utdelning enligt aktiebolagslagen skall återbäras om mottagaren inte varit i god tro; aktiebolagslagen 12:5. Egentliga gåvor får enligt samma lag inte förekomma bortsett från smärre belopp till allmännyttiga och liknande ändamål. Om ändock så sker kan återbetalning sannolikt aktualiseras jämlikt aktiebolagslagen 8:14. Det heter där att rättshandling inte är gällande mot bolaget om ställföreträdare som företagit handlingen överskridit sin befogenhet och den mot vilken rättshandlingen företogs varit i ond tro i detta avseende. Fortfarande i fråga om gåva finns vidare de mycket viktiga bestämmelserna i konkurslagen § 31 om återvinning av sådan till konkursbo. Har gåvan fullbordats senare än sex månader före fristdagen går den åter oberoende av givarens ekonomiska ställning. Har den lämnats tidigare men senare än ett år eller i närståendefall två år före fristdagen går den åter om det icke visas att gäldenären varken var eller efter gåvan blev insolvent. Så vitt jag förstår torde frågan om återvinning av koncernbidrag med stöd av konkurslagen § 31 sällan eller aldrig ha drivits till sin spets.

Slutligen är aktiebolagslagens skadeståndsregler tillämpliga beträffande otillåten utdelning och andra liknande utbetalningar som inte återbäres i annan ordning.

Kjell Wennerstrand är auktoriserad revisor, Lewén & Wennerstrand AB i Västerås