Skattemyndigheter – åtminstone i Sydsverige – hävdar att enbart bolag som driver näring kan tas in i handelsregistret och få status som handelsbolag. Samma ståndpunkt intar en av Sveriges främsta experter på sådana bolag.

– Fel, skriver universitetslektor Torsten Sandström vid Juridiska institutionen i Lund. Enkla bolag kan registreras utan krav på näringsverksamhet.

I fokus av den skatterättsliga diskussionen hamnar som bekant ofta frågan om val av företagsform. På senare år har ett stort intresse visats för handelsbolaget och dess nära släkting kommanditbolaget.

Därför har en och annan av dem som här i landet är satta att se till att skatter betalas börjat slå i den associationsrättsliga litteraturen. Och den som söker, han finner.

Därför har en del bolagsrättsliga argument slängts in i skattedebatten.

Ett sådant har rört handelsbolaget och det enkla bolaget. Argumentet har hämtat kraft ur ett uttalande av landets främste kännare av denna typ av bolag, juris professorn Håkan Nial. Innebörden är att enbart ett näringsidkande bolag kan vinna registrering som handelsbolag/kommanditbolag (i fortsättningen talar jag bara om handelsbolag).

Tanken är att länsstyrelsen skall kontrollera att bolaget bedriver näringsverksamhet och om så inte är fallet vägra införande i handelsregistret, med resultat att bolaget kommer att betraktas som ett enkelt bolag.

I sin mest extrema form kan argumentet mynna ut i påståendet att en beviljad registrering som handelsbolag skall anses sakna verkan, om det visar sig att näringsverksamhet ej åsyftas, och att samverkansavtalet därför skall ses som ett enkelt bolag.

1980 års BL

I 1980 års lag om handelsbolag och enkla bolag (1980:1102) – BL – definieras ett handelsbolag och ett enkelt bolag på följande vis:

1:1 Ett handelsbolag föreligger, om två eller flera har avtalat att gemensamt utöva näringsverksamhet i bolag.

Första stycket gäller inte i fråga om verksamhet som medför skyldighet att föra räkenskaper enligt jordbruksbokföringslagen (1979:141).

– – –

1:3 Ett enkelt bolag föreligger, om två eller flera har avtalat att utöva verksamhet i bolag utan att handelsbolag föreligger enligt 1 §.

Ett enkelt bolag blir ett handelsbolag, om bolaget förs in i handelsregistret.

Bestämmelsen i 1:3:2 BL presenteras på följande sätt av 1974 års bolagsrättskommitté: ”Enligt ... (1895 års) ... BL skall reglerna om handelsbolag tillämpas på sådana enkla bolag som delägarna låtit införa i handelsregister. Grunden för denna bestämmelse är enligt bolagskommittén 1890 (a.a. s. 49) att omständigheterna undantagsvis kan vara sådana att ett bolag, som inte avser bedrivandet av en handelsbokspliktig verksamhet, faktiskt närmar sig ett handelsbolag och att det i alla händelser inte bör vara delägare i ett enkelt bolag betaget att, om de så önskar, genom frivillig underkastelse under de stränga förpliktelser som gäller vid handelsbolag, förvärva delaktighet i de förmåner av ökad kredit m.m. vilka därmed är förbundna. Om det enkla bolaget endast i framtiden skulle få användas för icke näringsidkande verksamhet skulle det enligt kommitténs mening inte längre finnas något behov för bolagsmännen i ett enkelt bolag att generellt få det enkla bolaget underkastat det handelsbolagsrättsliga regelsystemet. Såsom ovan anförts kommer emellertid även i framtiden ett enkelt bolag att föreligga om två eller flera fysiska personer avtalat att i bolag driva jordbruk eller skogsbruk eller sådan uthyrning som inte är underkastad bokföringsplikt. Det kan inte uteslutas att delägarna i ett sådant enkelt bolag, i enlighet med bolagskommitténs 1890 nyss återgivna uttalanden, kan ha ett legitimt önskemål att få bolaget underkastat det handelsbolagsrättsliga regelsystemet. Även i framtiden bör därför enkelt bolag kunna övergå till att bli handelsbolag genom att registreras i handelsregistret. Därigenom vinnes också den fördelen att registreringsmyndigheten vid prövning av registreringsansökningen inte behöver ta ställning till huruvida fråga är om handelsbolag eller enkelt bolag.” (SOU 1978:67 s. 90 f.)

Nials tolkning

Professor Håkan Nial har kommenterat 1:3:2 BL på följande vis:

”Bestämmelsens generella formulering kan ge intrycket att varje enkelt bolag skulle enligt BL kunna genom registrering förvandlas till handelsbolag. Men bortsett från jordbruksbolag ... kan ett enkelt bolag enligt BL inte driva näringsverksamhet., vilket är förutsättning för införing i handelsregistret, och firma kan endast innehas av näringsidkare (handelsregisterlagen 2, 4 och 5 §§, firmalagen 1 och 16 m.fl. §§, NJA II 1974 s. 297 f., 242 f.). Enkla bolag för enstaka affärstransaktioner, röstavtal mellan aktieägare, tippningsbolag m.fl., kan inte införas i handelsregistret och alltså inte på sådant sätt bli handelsbolag.” (Nial, Om handelsbolag och enkla bolag, 1983, s. 96.)

Det är tydligt att Nial anser att enbart ett bolag som går ut på näringsverksamhet kan införas i ett handelsregister. Jag delar inte Nials åsikt.

Jag menar tvärtom att varje enkelt bolag – oavsett om de samverkande kommit överens om att idka näring eller inte – kan införas i handelsregistret och att bolaget därefter skall bedömas efter handelsbolagsregler.

Min slutsats kräver en noggrann motivering. Först skall jag analysera och kritisera Nials uttalande. Därefter skall jag presentera en rad argument för min ståndpunkt. I ett avslutande avsnitt har jag försökt att kort sammanfatta mina slutsatser.

Kritik av Nial

Nial hävdar att näringsidkande är en förutsättning för att ett bolag skall införas i handelsregistret. Nials uttalande är inte helt tydligt. Såvitt jag förstår resonerar Nial om två skilda frågor.

Den ena har sina rötter i BL och den andra i annan handelsrättslig lagstiftning.

Först påstår Nial att ett enkelt bolag enligt BL inte kan idka näring. Nial påstår sedan att lagarna från 1974 om handelsregister och firma utgår från att endast näringsidkare kan införas i handelsregister och inneha firma. Enligt min åsikt är påståendena endast delvis sanna och dessutom saknas samband mellan de båda problem som Nial tar upp. Låt mig förklara!

Beträffande det första påståendet är jag delvis överens med Nial. Ett enkelt bolag som övergår till att idka näring förvandlas normalt till ett handelsbolag. Så långt håller jag med Nial. Nials första påstående tar sikte på förutsättningarna för ett enkelt bolags uppkomst och bestånd. Påståendet rör med andra ord inte den sak jag (och Nial) diskuterar, nämligen frågan om ett icke-näringsidkande enkelt bolag frivilligt kan införas i handelsregistret och förvandlas till ett handelsbolag.

Regler om firma och handelsregister

Sitt andra påstående förankrar Nial i ett normsystem, som ligger utanför BL och som tillkommit före 1980 års BL. Nial hävdar att lagarna från 1974 om handelsregister och firma utgår från att endast näringsidkare kan införas i handelsregister och inneha firma. Jag delar inte Nials slutsats om att lagarna om handelsregister och firma uteslutande tar sikte på näringsidkare.

Båda lagarna har en gemensam föregångare i 1887 års lag om handelsregister, firma och prokura. Utgångspunkten i denna lags 8 § var att den som idkade näring var skyldig att i handelsregister låta registrera den firma under vilken verksamheten bedrevs.

Syftet bakom bestämmelsen var att ge offentlighet åt en igångsatt näringsverksamhet och det namn under vilket den bedrevs. Det framgick därför av bestämmelsen att den riktade sig mot såväl enskilda näringsidkare som delägare i handelsbolag. Men av 8 § 4 st framgick också att samtliga bolagsmän i ett enkelt bolag tilläts anmäla sitt bolag för registrering och därvid uppge firma:

”Enkelt bolag må, efter ansökning av bolagsmännen, i handelsregistret införas på sätt om handelsbolag är stadgat; och gälle sedan om det bolag vad i denna lag finnes angående handelsbolag föreskrivet.” År 1974 ersattes 1887 års lag av tre separata författningar om handelsregister, firma respektive prokura. Varje lag hade sitt särskilda syfte. Namnskyddet reglerades i firmalagen vars 1 §, genom valet av det allmänna begreppet ”näringsidkare”, markerade lagens omfattning. Firmalagen tar således endast sikte på en firma som innehas av en ”näringsidkare”.

Det bör tilläggas att lagen i vissa avseenden gäller för ett aktiebolags och en ekonomisk förenings firma, 16:2 aktiebolagslagen och 14:3 lagen om ekonomiska föreningar.

En annan bild

Om jag ser till handelsregisterlagen blir bilden delvis en annan. Utgångspunkten är att det inom näringslivet, det offentliga och bland allmänheten kan finnas ett intresse av att en näringsidkare låter registrera sin verksamhet (jfr. prop. 1975:104 s. 144).

Ambitionen att genom registrering ge offentlighet åt en igångsatt näringsverksamhet har i 1974 års lag utsträckts till att även omfatta ideell förening och stiftelse ”som idkar näring”. Enskild näringsidkare, ideell förening och stiftelse är skyldiga att låta registrera sig i handelsregistret enbart om de är bokföringspliktiga enligt 1929 års bokföringslag. För handelsbolag gäller en generell registreringsplikt. Regeln i 2 § 1 st handelsregisterlagen lyder:

”I handelsregister införes enskild näringsidkare och handelsbolag samt ideell förening eller stiftelse som idkar näring.”

Det framgår av det nu citerade lagrummet att ett bolag kan införas i handelsregister oavsett om det ”idkar näring”; observera att bestämmelsen genom ordet ”samt” delas i två led. Det finns heller inga regler om handelsregisterlagen om att registreringsmyndigheten skall pröva om ett handelsbolags verksamhet går ut på idkande av näring. Inget av de motivuttalanden Nial anför innehåller ett sådant krav. Till saken hör att 2 § 3 st handelsregisterlagen lyder:

”Enkelt bolag får införas i handelsregister i den ordning som föreskrives för handelsbolag. Vad i denna lag sägs om handelsbolag gäller även ifråga om sålunda registrerat enkelt bolag.”

En följd av denna regel blir att bolagsmännen i ett enkelt bolag vid anmälan om registrering måste uppge det namn under vilket verksamheten bedrivs. En helt annan sak är om detta namn skall omfattas av firmalagens skyddsregler eller inte. Här kan den bedrivna verksamhetens art få betydelse (jfr. Hemström, Organisationernas rättsliga ställning, 1987, s. 127 samt Bernitz m.fl., Immaterialrätt, 1987, s. 158).

Min slutsats är således att Nials andra påstående saknar rättsligt stöd. Varken firmalagen eller handelsregisterlagen innehåller för bolagens del ett krav på näringsverksamhet för att registrering skall kunna ske. Som nyss påpekats talar tvärtom 2 § 1 och 3 st i handelsregisterlagen närmast för att ett icke-näringsdrivande enkelt bolag kan registreras och därigenom komma att underkastas handelsbolagsreglerna.

Registreringens konstitutiva verkan

Av största vikt är att understryka att jag på en viktig punkt är helt ense med Nial. Sedan en registrering i handelsregister väl skett får den en konstitutiv verkan. Om ett enkelt bolag införs i handelsregister kommer det därefter att bedömas efter regler om handelsbolag, oavsett om det dessförinnan tagit sikte på näringsverksamhet (Nial, Om handelsbolag och enkla bolag, 1983, s. 96 not 2).

Borgenärsskyddsperspektivet

Här överger jag Nials uttalande. Jag återvänder i stället till frågan om BL innehåller ett krav på att enbart samverkan som går ut på näringsidkande kan registreras i handelsregister. Enligt min mening kan inte ett sådant krav uppställas. Låt mig förklara varför.

Den generella form 1:3:2 BL givits talar närmast för att varje enkelt bolag som registreras skall falla under bestämmelserna för handelsbolag. Starkt stöd för en sådan slutsats ger även de allmänna syften som finns bakom handelsbolagsreglerna. Lagreglerna om handelsbolag har nämligen två huvudsyften. Det första avser att tillgodose bolagsborgenärernas skyddsintresse. Jag tänker då på reglerna om solidariskt gäldsansvar för dem som är delägare i ett handelsbolag. Det andra huvudsyftet tar sikte på bolagsmännens intresse av att kunna tillskapa ett särskilt rättssubjekt; ett handelsbolag med självständig förmögenhet, egna räkenskaper, eget namn etc. Meningen är med andra ord att delägarna i flera avseenden skall ha frihet att forma sin samverkan genom avtal.

Borgenärsskyddsintresset dominerar i förarbetena till 1980 års BL (jfr. SOU 1978:67 s. 89 f.). Avsikten är att vidga handelsbolagsreglernas tillämpningsområde. I takt med samhällets utveckling har lagstiftaren funnit det lämpligt att i 1980 års BL knyta definitionen av handelsbolaget till det faktum att två eller flera slutit avtal om att i bolag bedriva näringsverksamhet.

Diskussionen i motiven rörande begreppsbildningen tar främst sikte på rättssäkerhetsaspekten, d.v.s. att tillse att handelsbolagsbegreppet blir så klart att bolagsborgenärerna och de samverkande på förhand kan avgöra om ett samverkansavtal i tveksamma fall skall bedömas som ett handelsbolag eller ett enkelt bolag (jfr. t.ex. prop. 1979/80:143 s. 41). Klassificeringen får ju avsevärda konsekvenser för såväl delägarna som tredje man. Mot denna bakgrund har det ansetts lämpligt att utnyttja begreppet ”gemensamt idkande av näring” som ett kännetecken på de samverkansavtal som måste klassificeras som handelsbolag.

I förarbetena till BL finns inga uttalanden om att hinder skall uppställas mot att handelsbolagsformen avsiktligt kommer till användning i vidgad omfattning. Däremot innehåller motiven propåer om att det enkla bolaget skall utmönstras som rättsfigur (prop. 1979/80:143 s. 36 ff. och bilagedelen 35 ff., jfr. SOU 1978:67 s. 89)! Min slutsats, att de samverkande genom avtal fritt skall kunna välja handelsbolagsformen även för en verksamhet som inte går ut på näringsidkande, ligger således helt i linje med de huvudsyften som finns bakom BL.

Skatteeffekterna förutsedda

Vid remissbehandlingen utsattes bolagskommitténs förslag till handelsbolagsdefinition för viss kritik.

En typ av kritik gick ut på att en vidgad användning av handelsbolagsformen kunde få betydande effekter i skattehänseende. Det skulle kunna vara till nackdel för det allmänna om samverkande i större utsträckning utnyttjade den skattemässigt gynnade handelsbolagsformen. Kritiken bemöttes av departementschefen, som bl.a. hänvisade till den utredning som tillsatts för en översyn över reglerna för beskattning av handelsbolag (prop. 1979/80:143 s. 37 f.). Enligt min mening visar departementschefens ställningstagande att en vidgad användning av handelsbolagsformen varit avsedd och att man från lagstiftarens sida förutsett att detta negativt kunde komma att påverka det fiskala intresset.

Bolagskommitténs betänkande

Stöd för min uppfattning finns även i flera enskilda uttalanden i förarbetena till 1980 BL. 1974 års bolagskommitté pekar på att regeln i 1:3:2 BL har sitt ursprung i 1895 års BL. Kommitténs redogörelse för vissa uttalanden i motiven till 1895 års lag illustrerar tydligt mitt huvudargument ovan, nämligen att de samverkande inte skall vara hindrade att ”om de så önskar, genom frivillig underkastelse under de stränga förpliktelser som gäller vid handelsbolag, förvärva delaktighet i de förmåner av ökad kredit m.m. vilka därmed är förbundna” (SOU 1978:67 s. 90 f., se citatet i inledningen till denna uppsats).

Efter denna tillbakablick säger kommittén att det även i framtiden bör vara möjligt för ett enkelt bolag att övergå till att bli ett handelsbolag. Påpekandet att de samverkande kan ha ett ”legitimt önskemål” om att göra ett sådant val utvecklas inte vidare av kommittén (se nyss nämnda citat). Formuleringen är mindre väl vald. Den kan ge ett intryck av att registreringsmyndigheten har rätt att pröva de sakliga skäl som finns bakom en anmälan om registrering av ett enkelt bolag/handelsbolag. Här finns kanske förklaringen till Nials ovan diskuterade uttalande, som just mynnar ut i att en prövning kan ske och att denna bör ta sikte på frågan om bolaget bedriver näringsverksamhet (Nial, Om handelsbolag och enkla bolag, 1983. s. 96 not 2).

Behöver inte ta ställning

Kommittén undanröjer dock själv eventuella missförstånd på denna punkt genom att peka på de administrativa fördelar en fri rätt till registrering har:

”Därigenom vinnes också den fördelen att registreringsmyndigheten vid prövning av registreringsansökningen inte behöver ta ställning till huruvida fråga är om handelsbolag eller enkelt bolag.” (SOU 1978:67 s. 91.)

Det är knappast möjligt att uppfatta uttalandet på annat vis än att registreringsmyndigheten inte skall göra en sakprövning. Med sakprövning avser jag en granskning av om verksamheten uppfyller kraven för näringsidkande. Jag avser däremot inte en formell prövning, som mynnar ut i påpekanden om att verksamheten skall preciseras till sin art, att de samverkande skall ange hur firman skall tecknas etc. Det framgår inte av 2 § 3 st. handelsregisterlagen från 1974 att en sakprövning skall ske inför registreringen. Jag menar att ett införande av en sakprövning bort framgå av texten till BL eller åtminstone av en tydlig markering i lagens förarbeten. Såvitt jag kunnat se berörs frågan över huvud taget inte under lagstiftningsarbetet.

Bokföringslagens 1 §

Min slutsats att ett handelsbolag inte måste avse näringsverksamhet finner ytterligare stöd i 1 § 1 st i 1976 års bokföringslag, som lyder:

”Näringsidkare är bokföringsskyldig enligt denna lag. Detsamma gäller aktiebolag, handelsbolag och ekonomisk förening, även om bolaget eller föreningen ej utövar näringsverksamhet.” (min kursivering)

Det är tydligt att bestämmelsen bekräftar min åsikt om att ett handelsbolag inte nödvändigtvis måste bedriva näringsverksamhet. I BL-propositionen diskuterar departementschefen förhållandet mellan kravet på näringsidkande i 1:1 BL och bestämmelsen ovan i 1976 års bokföringslag.

”Den nu föreslagna handelsbolagsdefinitionen medför inte att denna bestämmelse blir överflödig. Ett handelsbolag föreligger redan i och med avtalet om att utöva näringsverksamhet i bolag. Handelsbolaget kan alltså föreligga redan innan verksamheten har påbörjats. Den nämnda bestämmelsen i bokföringslagen behövs för att ett sådant handelsbolag skall vara bokföringsskyldigt redan från sin tillkomst. Bestämmelsen har också betydelse för ett enkelt bolag som blir handelsbolag genom registrering (se 1 kap 3 § 2 st).” (prop. 1979/80:143 s. 109, min kursivering)

Såvitt jag förstår kan departementschefens uttalande enbart uppfattas så att ett icke-näringsidkande enkelt bolag, genom införandet i handelsregistret, blir underkastat reglerna om handelsbolag. Enligt 1 § bokföringslagen blir ett sådant bolag skyldigt att föra böcker.

Sammanfattande slutsatser

Mina slutsatser är följande: Bolagsmännen i ett enkelt bolag kan, om de så önskar, anmäla bolaget till registrering i handelsregistret. På detta bolag skall därefter tillämpas regler för handelsbolag. Det ställs inga krav om att bolaget skall avse näringsverksamhet. Registreringsmyndighetens prövning inskränker sig till att den anmälda samverkan utgör ett bolag. För dessa slutsatser talar en rad skäl, som utförligt har utvecklats ovan, nämligen:

  • Reglerna i 1:2:3 BL har givits en generell form. Varken lagtexten eller förarbetena till BL eller handelsregisterlagen innehåller ett krav på att ett bolag som införs i handelsregistret skall avse näringsverksamhet.

  • Reglerna i BL syftar inte till att hindra samverkande från att utnyttja sig av handelsbolagsformen. Tvärtom är en vidgad användning av denna bolagsform avsedd för och helt i harmoni med huvudsyftet bakom reglerna om handelsbolag, nämligen att skydda tredje man. En vidgad användning av formen handelsbolag kan komma att få negativa konsekvenser för det fiskala intresset. Detta har man också förutsett i förarbetena till BL 1980.

  • Begreppet näringsverksamhet i handelsbolagsdefinitionen har valts av rättssäkerhetsskäl. Tanken är att det skall vara möjligt för bolagsmän och borgenärer att på förhand ta ställning till om en avtalssamverkan skall klassificeras som ett handelsbolag, med de ingripande rättsverkningar en sådan klassificering får jämfört med en samverkan i form av ett enkelt bolag. Meningen är däremot inte att samverkan, som avser annat än näringsverksamhet, skall uteslutas från handelsbolagsreglernas tillämpning.

  • Tydliga uttalanden i förarbetena till BL talar för att registreringsmyndigheten inte skall befatta sig med de problem som är förenade med en prövning av ett bolags verksamhet. Dessutom saknas stöd för en sådan sakprövning i handelsregisterlagen.

  • Det finns stöd i 1 § i 1976 års bokföringslag och i förarbetena till BL 1980 för att ett enkelt bolag kan registreras även om det inte avser näringsverksamhet och att det genom registreringen blir ett handelsbolag.

  • Det tycks i vart fall inte föreligga någon tvekan om att en registrering har konstitutiv verkan. Ett beslut om införande i handelsregister har alltså den rättsverkan att det enkla bolaget därefter civilrättsligt skall bedömas efter reglerna för handelsbolag.

Torsten Sandström är universitetslektor vid Lunds Universitet