Högsta Domstolens tillskott till rättsutvecklingen genom den dom som kommenterades av advokat Magnus Pfannenstill i Balans 1/89 handlade mest om bevisfrågor, skriver Elisabet Posselius, doktorand vid Institutionen för Handelsrätt vid Lunds Universitet.

I årets första nummer av Balans redogjorde advokat Magnus Pfannenstill under rubriken ”Om tillskott och tillskott” för den i december 1988 avkunnade domen (T 416/86) i ett tvångslikvidationsmål i Högsta Domstolen. Slutsatsen var att det krävs stark bevisning beträffande tillskottets egentliga karaktär för att ett kapitaltillskott skall rädda bolagets balans. Pfannenstill – som vann målet – framhåller också att domen är ”mycket välskriven och klarläggande”. Jag tycker dock att det är befogat att här omgående reservera sig något beträffande Pfannenstills entusiastiska ”klarläggande”.

I Balans har under flera år många problem i samband med tillämpningen av tvångslikvidationsregeln i ABL 13:2 debatterats och ett prejudikat har länge efterlysts. Som framgår av följande kommentar menar jag dock att det är långt ifrån alla frågeställningar som får ett klarläggande i och med HD-domen. Och annat var inte heller att vänta med tanke på de processuella reglerna som begränsar målet till parternas grunder och yrkanden. Jag kan dock inte låta bli att beklaga att inte fler rättsfrågor ställdes på sin spets i målet.

Jag skall här bara ta upp några frågor som jag finner ha anknytning till det färska prejudikatet i HD. Pfannenstill får då överse med viss upprepning. Själv skulle jag vilja påstå att HDs tillskott till rättsutvecklingen egentligen mest handlade om bevisfrågorna.

Personligt betalningsansvar

Det aktuella målet gällde frågan om personligt betalningsansvar för bolagets styrelseledamöter för bolagets uppkomna förpliktelser p.g.a. underlåtenhet att upprätta kontrollbalansräkning då bolagets eget kapital understeg den kritiska gränsen enligt ABL 13:2. Tingsrätten hade friat styrelseledamöterna från personligt betalningsansvar, medan Hovrätten förklarat styrelseledamöterna solidariskt ansvariga för bolagets skulder då de underlåtit att ofördröjligen upprätta kontrollbalansräkning, trots att det ”på objektiva grunder” funnits skäl att anta att bolagets kapital underskridit den kritiska gränsen. HD slutligen friade styrelseledamöterna från ansvar eftersom motparten inte kunde styrka att kapitalbrist under den kritiska gränsen faktiskt förelegat. Kort sagt var det således bevisbördan som blev det avgörande i målet.

Med anledning av målet ligger det nära till hands att reflektera kring några kommentarer i samband med den senaste revideringen av ansvarsregeln i ABL 13:2. I nu gällande lydelse har man ju ändrat det personliga betalningsansvaret till en presumtionsregel om ansvar, d.v.s. den enskilde styrelseledamoten kan gå helt fri från personligt betalningsansvar om han/hon kan visa att underlåtenheten att upprätta kontrollbalansräkning m.fl. skyldigheter enligt ABL 13:2 inte beror på egen försumlighet. I förarbetena till denna ändrade ansvarsregel sägs emellertid i en av justitiedepartementet särskilt utarbetad promemoria över gällande rätt: ”... och då vägledande rättsfall i stort sett saknas, måste rättsläget betraktas som oklart i fråga om vilka krav som gäller för att en styrelseledamot skall bli betalningsansvarig enligt 13 kap. 2 § fjärde stycket”. (Prop. 1987/88:10 s. 241.)

Det är bara att konstatera att inte heller denna HD-dom här ger något klarläggande, om styrelseledamöternas personliga betalningsansvar skulle vara beroende av någon försummelse/culpa från ledamöternas sida eller inte. Rättsläget beträffande vilken innebörd den sedan 1910 (!) års ABL gällande ansvarsregeln egentligen har haft förblir därmed oklart.

Befarad eller faktisk kapitalbrist?

Ett viktigt klarläggande beträffande likvidationsgrundande kapitalbrist finner vi inledningsvis i domen. HD slår fast att för att styrelseledamöterna skall bli personligt betalningsansvariga p.g.a. underlåtenhet att upprätta kontrollbalansräkning, skall det faktiskt föreligga kapitalbrist under den kritiska gränsen. Denna tolkning strider mot lagregelns ordalydelse:

”Det åligger styrelsen att ofördröjligen upprätta en särskild balansräkning så snart det finns skäl att anta att bolagets eget kapital understiger ...” (ABL 13:2; min kursivering).

Men genom att redogöra för stadgandets tillkomsthistoria och motiven bakom de revideringar regeln varit föremål för säger sig HD ha funnit stöd för att regelns materiella innebörd inte förändrats och att således det personliga betalningsansvaret för styrelseledamöterna ”inte rimligen” kan uppkomma utan att bolagets eget kapital rent faktiskt har underskridit den kritiska gränsen.

Med den tolkning HD ger i målet kan styrelseledamöternas personliga betalningsansvar p.g.a. underlåtenhet att upprätta kontrollbalansräkning sägas vara enbart villkorligt fram till dess det visas att det egna kapitalet också faktiskt underskridit den kritiska gränsen. För ansvar förutsättes med andra ord såväl befarad som senare visad verklig kapitalbrist!

HD slår samtidigt fast att styrelsen inte får förhålla sig passiv när den känner till att bolagets ekonomi har försämrats och misstanke finns att aktiekapitalet har gått förlorat under den kritiska gränsen. Underlåtenhet att då ”ofördröjligen” (enligt regelns rekvisit) upprätta kontrollbalansräkning för att vinna klarhet i den faktiska ekonomiska ställningen för bolaget, leder till personligt betalningsansvar för styrelseledamöterna för bolagets skulder som uppkommit ”efter det att åtgärd skulle ha vidtagits”.

Det betyder att redan den befarade kapitalbristen (regelns lokution ”det finns skäl att anta”) blir avgörande för från vilken tidpunkt det personliga betalningsansvaret för bolagets uppkomna förpliktelser skall inträda för styrelseledamöterna, om det senare kan visas att kapitalbrist faktiskt förelåg och styrelsen underlåtit att upprätta kontrollbalansräkning/vidta åtgärd. Det personliga betalningsansvaret inträder då ”ofördröjligen” efter den befarade kapitalbristen.

Men om det däremot funnits skäl att anta kapitalbrist och det senare visar sig att sådan faktiskt inte förelåg, blir styrelsen således inte personligt betalningsansvarig fastän den underlåtit att upprätta kontrollbalansräkning. I det perspektivet omvandlas således skyldigheten att upprätta en kontrollbalansräkning egentligen till bara en osanktionerad ordningsregel!

Hypotetisk kontrollbalansräkning

I polemik med Pfannenstill skulle jag vilja påstå att det visst finns anledning ”att i framtiden laborera med hypotetiska kontrollbalansräkningar”, nämligen som hjälpmedel när kapitalbrist kan befaras i bolaget. För att ta reda på om verklig kapitalbrist föreligger får man ju använda sig av de förmånligare värderingsreglerna enligt 13:2, 2 st, och så fort man gör det skulle jag vilja påstå att man uppställer en hypotetisk kontrollbalansräkning. Hur skall man annars kunna fastställa om faktisk kapitalbrist föreligger – och därmed en ovillkorlig skyldighet att upprätta kontrollbalansräkning för att undgå personligt betalningsansvar – eller inte, ifall man inte antingen upprättar en verklig kontrollbalansräkning eller använder sig av någon form av hypotetisk kontrollbalansräkning?

Däremot håller jag med Pfannenstill om att en hypotetisk kontrollbalansräkning aldrig kan ersätta lagtextens ”särskilda balansräkning”, d.v.s. kontrollbalansräkningen. Om faktisk kapitalbrist föreligger skall ju den ”verkliga” kontrollbalansräkningen utgöra underlag för bolagsstämmans beslut om verksamheten skall fortsätta eller inte under likvidationsfristen.

Villkorade (aktieägar)tillskott

En av huvudfrågorna i målet gällde hur ett villkorat aktieägartillskott skulle beaktas vid beräkningen av om bolaget underskridit den kritiska gränsen för likvidationsplikt. För att ett aktieägartillskott skall kunna rädda balansen i ett likvidationspliktigt företag krävs som bekant att tillskottet ökar bolagets tillgångar utan att samtidigt öka bolagets skulder. Aktieägartillskottet redovisas då som extraordinär intäkt, och i den mån det inte genast tas i anspråk för att täcka bolagets förluster kommer det att öka bolagets egna kapital.

I domen diskuterar HD den redovisningsmässiga innebörden av några olika tillskottsvarianter och godkänner endast vissa villkorade tillskott som remedier att rädda bolag från likvidationsplikten. Pfannenstill ger i sin artikel en belysande exposé över slutsatserna. Därmed är dock inte sagt att domen ger svar på särskilt många av alla de frågor som sedan lång tid varit föremål för livlig debatt i samband med de i lag oreglerade aktieägartillskotten. Så behandlas t.ex. kapitaltillskott med s.k. efterställningsklausul(er) mycket summariskt; och fortfarande väntar många varianter av villkorade tillskott som uppmärksammats i bl.a. Balans på svar om de skall behandlas som skuld eller ej (vid upprättande av kontrollbalansräkning); för att inte nämna återbetalningens rättsliga status av vinstutdelning eller återbetalning av lån; (nu senast behandlat i Balans 10/86 av Rodhe/Grosskopf, och som för övrigt hänvisas till i domen).

För att travestera rubriken på Pfannenstills artikel, ”Om tillskott och tillskott”, skulle jag vilja påstå att HD i målet yttrar sig ”om villkor och villkor”. Varför inte använda sig av det vedertagna begreppet efterställningsklausul för villkor som att ”återbetalning skall ske först efter det att bolagets borgenärer fått betalt för sina fordringar”? En dylik efterställningsklausul (visavi bolaget) räddar enligt praxis och HD inte bolaget från likvidationsplikt.

Vad sedan beträffar villkoret att ”återbetalning skall ske ur bolagets disponibla vinstmedel enligt fastställd balansräkning” förklarar HD att ett sådant tillskott inte behöver tas upp som en skuld vid fastställande av bolagets faktiska ekonomiska ställning. Detta överensstämmer till fullo med FARs uttalande nr. 10 från redovisningskommittén, ”Vissa problem i samband med villkorligt aktieägartillskott och villkorade skulder”. Förklaringen till att ett sådant villkor räddar bolaget från likvidationsplikt och inte anses på förhand binda bolaget är att eventuell återbetalning är beroende av att bolagsstämman/aktieägarna fattar beslut om återbetalning enligt de tvingande reglerna om vinstutdelning i ABL 12 kap.

HD går dock ett steg längre i målet och använder sig av något slags ”genomsyn” och förklarar att tillskott med villkor visavi aktieägarna ”att återbetalning skall ske ur bolagets disponibla vinstmedel” mycket väl kan vara avsett att förplikta bolaget. Även i detta sammanhang framhåller HD bevisfrågans betydelse och förklarar att höga krav måste ställas för att villkoret inte skall tolkas som en förpliktelse för bolaget. Om man alltså inte kan uppfylla dessa höga beviskrav skall tillskottet tydligen enligt HD förutsättas binda bolaget och därmed tas upp som en skuld i balansräkningen! Jag vill alltså instämma i Pfannenstills varningsrop om att säkra bevisningen.

Tillfredsställande är det dock att HD särskilt betonar (helt i överensstämmelse med FARs yttrande i målet) att det för tillskottens korrekta redovisning och bolagets eventuella återbetalningsskyldighet saknar betydelse om tillskottet lämnats av aktieägare eller annan. HD konstaterar också att det inte heller har någon betydelse om tillskottet sker kontant eller i form av en utfästelse från solvent givare.

Avgörande för om villkorligt tillskott skall betraktas som remedium från likvidationsplikt eller inte, beror alltså – förutom på givarens solvens – på tolkningen av villkoren och säkrad bevisning beträffande villkoren. För att försvåra kringgående av borgenärsskyddsreglerna i ABL 13:2 måste nämligen enligt HDs formulering ”höga krav ställas på den bevisning som förebringas till stöd för att uppställt villkor för tillskott inte binder bolaget”.

Tillskottets storlek och tidsfrist?

Ett klarläggande vad beträffar styrelsens handlingsplikt står också att läsa i HD-domen. HD förklarar nämligen att styrelsen ”inte rimligen” kan vara skyldig att upprätta kontrollbalansräkning längre om kapitalbristen minskar så att det inte längre understiger den kritiska gränsen innan kontrollbalansräkning skall ha upprättats enligt lagen. Detta förtydligande överensstämmer med den av Nial redan på 40-talet gjorda kommentaren (SvJT 1943 s. 697) till ett tidigare rättsfall. Nial var emellertid försiktigare i sitt uttalande än HD i detta aktuella fall, då Nial menade att styrelsens handlingsplikt upphörde ifall bolagets ställning ”varaktigt förändrades” så att den kritiska gränsen inte längre underskreds.

Hur lång frist ligger då i lagtextens ”ofördröjligen upprätta”, d.v.s. hur lång tid har styrelsen på sig att upprätta kontrollbalansräkning vid befarad och faktisk kapitalbrist, och följaktligen möjlighet att gå fri från ansvar ”bara” genom att kapital utöver den kritiska gränsen kan redovisas? Svar på den frågan får vi emellertid inte heller i detta nya rättsfall.

Vi kan samtidigt konstatera att styrelsen har mycket att vinna på att tänja denna frist in i det längsta, för när sedan väl kontrollbalansräkning upprättats och faktisk kapitalbrist konstaterats, krävs täckning av hela aktiekapitalet för att bolaget skall räddas från likvidationsplikten.

Vi får emellertid inte glömma att bolaget faktiskt kan välja att fortsätta verksamheten trots likvidationsskyldigheten. Priset man får betala för detta är dock personligt betalningsansvar för bolagets därefter uppkomna skulder för dem (styrelsen och eventuellt aktieägarna) som fattade beslutet om fortsatt verksamhet trots ”förlorat aktiekapital”. Det personliga betalningsansvaret upphör sedan inte förrän täckning för hela aktiekapitalet föreligger enligt av revisorn granskad och av bolagsstämman godkänd balansräkning.

Värderingsfrågorna

Syftet bakom de speciella värderingsreglerna som ges i ABL 13:2, 3 st. är ju att garantera att bolag inte tvingas i likvidation utan att det i verkligheten föreligger ekonomisk grund för det. Reglernas tillämpningssvårigheter har emellertid kommit till uttryck i bl.a. debatten, där redovisningen och värderingen av många olika poster i kontrollbalansräkningen länge varit en omstridd och obesvarad fråga (se t.ex. Gometz i Balans 6–7/87 och 5/83). I målet kom man visserligen fram till att någon skyldighet att upprätta kontrollbalansräkning inte förelegat, eftersom den kritiska gränsen för bolagets eget kapital aldrig underskridits. Men vid fastställandet om det faktiskt förelegat kapitalbrist eller ej använder man sig ju just av dessa generösa värderingsregler enligt 13:2, 3 st., så några mer principiella uttalanden hade varit välkomna!

Tyvärr hade HD bara anledning att ta ställning till ett fåtal värderingsfrågor i målet, nämligen avskrivningar på maskiner, inventarier och goodwill samt lagervärdet. Mycket utredningsarbete presenterades av båda parter, och i synnerhet bolagets höga goodwillvärde ifrågasattes av borgenären. Även i denna fråga blev emellertid bevisfrågan avgörande. HD förklarade vad beträffar värderingen av bolagets tillgångar, att motparten ”bör åtnjuta viss lättnad i bevishänseende”, eftersom det är lättare för styrelseledamöterna att styrka sin sak. Likväl fann HD inte att borgenären tillräckligt lyckats styrka att bolagets tillgångar borde ha åsatts ett lägre värde.

I överensstämmelse med rådande praxis bekräftar HD att värderingen skall göras under förutsättning av going concern, d.v.s. som om bolagets verksamhet skulle fortsätta. Vid bedömningen av bolagets verkliga ekonomiska ställning fäster HD även vikt vid att styrelseledamöterna intygat att bolaget hela tiden bedömts ha goda framtidsutsikter. Här medger HD, menar jag, att de liberala värderingsreglerna enligt 13:2 lämnar utrymme även för styrelseledamöternas subjektiva bedömning och positiva framtidstro.

Vad gäller minsta godtagbara avskrivning refererar HD till att bolagets auktoriserade revisorer inte skulle ha klandrat avskrivningarna utifrån normen om god redovisningssed. Intressant att notera i detta sammanhang är den av Ansvarsgenombrottsutredningen föreslagna förändringen av gällande rätt vad beträffar revisorns roll (SOU 1987:59 s. 151). I betänkandet föreslås att revisorn skall granska och yttra sig över den av styrelsen upprättade kontrollbalansräkningen för att den över huvud taget skall få beaktas vid likvidations- och ansvarsprövningen enligt ABL 13:2. (En liknande regel fanns för övrigt i ABL 1944, där det stadgades att revisor skulle yttra sig över likvidationsbalansräkningen innan den förelades bolagsstämman.)

Gör man inte i HD-målet i själva verket en retroaktiv tillämpning av den regeln, när man beträffande avskrivningstakten på maskiner, inventarier och goodwill förklarar att revisorn vitsordat att han ”inte skulle ha klandrat det vid en bedömning utifrån god redovisningssed”? Det verkar alltså som om det blir revisorerna, närmare bestämt ”god redovisningssed” som norm för godtagbara värden, som får lov att besvara de svårbemästrade värderingsfrågorna vid upprättande av kontrollbalansräkningar i framtiden. Kan vi då kanske förvänta oss en ”speciell god redovisningssed” som är anpassad till just kontrollbalansräkningar?

Ingen omvänd bevisbörda

I doktrinen har ibland hävdats att underlåtenhet att upprätta kontrollbalansräkning, när ”det finns skäl att anta” att kapitalbrist utöver den kritiska gränsen föreligger, skulle medföra att bevisbördan omkastas, d.v.s. att svaranden då i stället måste bevisa att kapitalbrist i realiteten inte förelåg för att gå fri från ansvar. Även Sveriges Advokatsamfund intar i sitt yttrande i målet den ståndpunkten.

I denna fråga ger oss emellertid HD ett entydigt svar när man i domskälen förklarar att enbart befarad kapitalbrist inte renderar styrelsen något personligt betalningsansvar och att borgenären ”inte kan anses ha visat” att faktisk kapitalbrist förelegat hos bolaget vid de i målet aktuella tidpunkterna.

Visserligen har HD medgivit vissa lättnader i bevishänseende för motparten, eftersom styrelseledamöterna lättare kan förebringa utredning i frågan (se under föregående rubrik), men så långt som att kasta om bevisbördan går HD dock inte. Härmed kan nu slutgiltigt fastslås att underlåtenhet att upprätta kontrollbalansräkning fastän befarad kapitalbrist föreligger, inte medför att bevisbördan omkastas.

Många frågor obesvarade

Även om HDs dom ger vissa efterlängtade klarlägganden beträffande tillämpningen av tvångslikvidationsregeln i ABL 13:2, måste jag avslutningsvis konstatera att domstolen likväl lämnar många frågor obesvarade i tvångslikvidationsfrågan. Man kan naturligtvis inte begära att HD skall ta ställning till fler frågor än som aktualiserats av parterna i målet, men rättsfallstorkan på bolagsrättsområdet och inte minst regelns tillämpningssvårigheter gör att man ändå hade hoppats på fler svar.

Men vad gäller den allra viktigaste frågan kan man inte heller förvänta sig svar ens från HD. Jag syftar då på den övergripande frågeställningen:

”Vad har tvångslikvidationsregeln i ABL 13:2 egentligen för berättigande?”

Syftet med reglerna är som bekant att skydda det bundna kapitalet i aktiebolaget eller, som det lika ofta uttrycks, att skydda borgenärerna. Den bakomliggande tanken är då att likvidationsplikten ligger före konkurstillståndet på tidsaxeln, d.v.s. att insufficiensen föregår insolvensen i bolaget. Tvångslikvidationsreglerna skall då garantera att en större andel av bolagets tillgångar räddas till borgenärernas fromma än vad som skulle bli fallet vid en konkurs.

Historiken vad beträffar bolaget i HD-målet ovan bekräftar inte denna ”lagstiftningsideologi”. HD fann inte att bolagets aktiekapital (om 2 Mkr) gått förlorat under den kritiska gränsen vid de i målet aktuella tidpunkterna. 3 månader senare försattes bolaget i konkurs. Så var det med det borgenärsskyddet!

De enda som kan svara på frågan om kapitalbristen i realiteten vanligtvis kommer före likviditetsbristen i krisföretag är – såvitt jag förstår – Ni praktiskt verksamma revisorer.

Elisabet Posselius, doktorand vid Institutionen för Handelsrätt vid Lunds Universitet.