I Balans 11/94 redogör advokat Anders Perborn för styrelsens ansvar enligt ABL 13:2 för aktiebolagets förpliktelser vid kapitalbrist. Frågan om styrelsens (eg. styrelseledamöternas) eventuella ansvar för bolagets skulder när reglerna i ABL 13:2 inte följts har stort allmänt intresse. I sitt inlägg tar Perborn också upp några nya och intressanta infallsvinklar. Enligt min åsikt är dock den lämnade redogörelsen inte till alla delar riktig. I mina i det följande givna kommentarer tar jag även upp några närliggande spörsmål.
(Följande begreppsapparat, som såvitt kan bedömas även i huvudsak använts av Perborn, användes: den kritiska gränsen innebär att det egna kapitalet utgör 50 % av det registrerade kapitalet – under denna gräns föreligger befarad respektive faktisk kapitalbrist; brist innebär det belopp med vilket det egna kapitalet underskrider den kritiska gränsen; tvångslikvidationsplikt innebär plikt att (i rätt tid) upprätta en kontrollbalansräkning (KBR) och att, om KBR visar att mindre än hälften av aktiekapitalet återstår och därmed den kritiska gränsen underskridits, inom åtta månader täcka hela bristen i aktiekapitalet. – För mina slutsatser har jag haft viss ledning av Lindskog, Aktiebolagslagen, 12:e och 13:e kap., Kapitalskydd och likvidation, Stockholm 1994 – nedan Lindskog.)
Om bolagets egna kapital, sedan (det befarats att) den kritiska gränsen underskridits, genom tillförda tillskott etc. passerat över den kritiska gränsen före den tidpunkt då KBR (KBR 1) senast måste vara upprättad, dvs. under ofördröjlighetsperioden, måste inte en KBR upprättas, vilket Perborn skriver (s. 36 2 sp 4 st). Detta framgår av NJA 1988 s. 620. Ett påbörjat arbete med upprättande av en KBR behöver således inte slutföras. Om tvångslikvidationsplikten upphört på detta sätt så får styrelsen inget ansvar för bolagets förpliktelser – varken sådana som uppkommit före eller efter den tidpunkt då det egna kapitalet (åter) passerat över den kritiska gränsen (jfr P s.36 2 sp 2 st).
Preliminär KBR
Bristtäckningen kan, som Perborn anför, under ofördröjlighetsperioden ske på grundval av en preliminär KBR. En preliminär KBR kan dock inte vara lika överarbetad som en normal KBR eftersom det då måste anses som att det är den pliktmässiga KBR som i realiteten upprättats innebärande i sin tur att bristtäckning upp till hela aktiekapitalet kan behöva ske. Beslut om att bara täcka bristen upp till 50 % av aktiekapitalet torde därför i många fall behöva göras på basis av en balansräkning som i viss utsträckning bygger på uppskattningar och inte helt på färdigräknade bokslutsuppgifter. Den därav följande osäkerheten i beräkningen av det egna kapitalets storlek innebär att man till beloppet för den uppskattade bristen måste lägga en inte oväsentlig marginal för att säkert vara över den kritiska gränsen. Ett alltför snålt kapitaltillskott etc. kan få till följd att det efter en senare inträffad konkurs kan komma att hävdas av borgenär att det egna kapitalet fortfarande underskridit den kritiska gränsen varför medansvar föreligger då ingen KBR (per dagen för kapitalförstärkningen) upprättats.
Bevissäkring
För att säkra en bevisning kan styrelsen, trots att den har fog för att anse att kapitalet efter kapitalförstärkningen överskrider den kritiska gränsen, finna det tillrådligt att upprätta en hypotetisk KBR, dvs. en frivillig KBR, per dagen för kapitalförstärkningen. Styrelsen kan – också frivilligt – överenskomma med revisorerna om granskning av en sådan balansräkning.
Enligt Perborn skulle den medansvarsperiod som uppkommer vid ett för sent upprättande av KBR utsträckas så långt som till dess att bristen helt läktes (P s. 37 2 sp). Detta synes felaktigt eller åtminstone inte säkert. I stället torde gälla att ansvarsperioden avslutas vid tidpunkten för KBR:s upprättande (färdigställande) (och det motsvarande gälla när hänskjutandet till bolagsstämman fördröjs; jfr Lindskog s. 205 som dock anger att rättsläget är oklart).
Vid ett för sent upprättande torde den s.k. rådrumsfristen, åttamånadersfristen, inte börja löpa först från den sena upprättandetidpunkten utan från den tidigare dag då KBR rättidigt skulle ha färdigställts (jfr Lindskog s. 204 där det dessutom anföres att starttidpunkten, nog, bör vara dagen för en rättidigt hållen bolagsstämma eftersom det först denna dag står klart att rådrumsfristen inte börjat löpa rättidigt).
Jag har för egen del tidigare antagit att medansvarsperioden när styrelsen helt försummat att upprätta en KBR skulle avslutas när det egna kapitalet varaktigt stigit över – bara – den kritiska gränsen(se bl.a. Rodhe, Aktiebolagsrätt, 16 uppl. s. 279). Perborn noterar att efter ett dröjsmål med upprättandet av KBR torde hela aktiekapitalet behöva återställas för att ansvarsperioden ska avslutas. Denna slutsats synes överensstämma med Lindskog (s. 194). Detsamma borde då även gälla när KBR överhuvudtaget inte upprättats (trots skyldighet därtill och om faktisk kapitalbrist verkligen förelegat under ’ofördröjlighetsperioden’). Med denna utgångspunkt skulle det för en styrelse aldrig löna sig att underlåta att upprätta KBR i mening att det då skulle räcka med 50 % täckning av aktiekapitalet. Hela aktiekapitalet måste således bli täckt för att likvidation ska undvikas – när en rättidigt upprättad KBR utvisar faktisk kapitalbrist, när en KBR uppgjorts per en dag som ligger efter ofördröjlighetsperioden och när styrelsen underlåtit att upprätta KBR.
Inte överens
När det gäller frågan om hur medansvarsperiodens upphörande (eller avslutande; det senare uttrycket är enligt min mening bättre då det är fråga om från vilken tidpunkt nytt medansvar inte längre ifrågakommer – ansvaret under medansvarsperioden kvarstår ju) ska manifesteras är jag inte överens med Perborn. Åsikten att Ansvaret upphör den dag hela bristen i aktiekapitalet är fylld respektive torde någon kontrollbalansräkning inte behöva upprättas för att det personliga ansvaret ska upphöra (P s. 37 1 sp) torde således inte vara riktig.
Medansvarsperioden avslutas först då en av revisorerna granskad KBR, utvisande att hela aktiekapitalet är intakt, godkänts av bolagsstämma (se ABL 13:2 4 st 4 p; jfr Lindskog s. 194 och 200. – I 1944 års ABL fanns däremot inte kravet på granskning och det specifika godkännandet av bolagsstämma.) Möjligen kan ansvarsperioden även upphöra när en ordinarie balansräkning utvisande ett intakt aktiekapital fastställes av en ordinarie bolagsstämma. För detta skulle tala att en sådan balansräkning inte kan utvisa en bättre ställning än den som framkommer i en KBR per samma dag.
Perborn behandlar (s. 37 sp 2) frågan om kravet på varaktig kapitaltäckning som förutsättning för att medansvar för styrelsen inte ska uppstå. Jag har svårt att följa Perborns resonemang i det sammanhanget om att medansvaret, när reglerna i ABL 13:2 följts till punkt och pricka, skulle kunna bortfalla respektive nytt ansvar inträda. Följer styrelsen 13:2 inträder (ju) aldrig något medansvar. Dessutom finns inget krav på varaktig kapitaltäckning om hela ... aktiekapitalet återställs i rätt tid (vilket Perborn själv senare också synes mena).
När en brist upp till den kritiska gränsen fylls redan under ofördröjlighetstiden hävdas oftast, liksom av Perborn, att kapitalet efter bristtäckningen varaktigt måste befinna sig över den kritiska gränsen för att styrelsen ska kunna underlåta att vidta, eller rättare fullfölja, åtgärder enligt ABL 13:2 1 st. I NJA 1988 s. 620 anger dock inte HD i denna fråga något krav på varaktighet. Lindskog (s. 186) anser det tveksamt om det finns ett varaktighetskrav. Han stöder sig därvid på att ett hänskjutande till bolagsstämma bara behöver ske om KBR visar faktisk kapitalbrist. Däremot skulle åtgärderna enligt ABL 13:2 (ånyo) behöva sättas igång så snart som den kritiska gränsen senare underskrides.
Jag skulle för egen del kunna tänka mig att, åtminstone, det varaktighetskravet skulle gälla att det egna kapitalet, efter förstärkning, minst måste uppnå eller beräknas komma att uppnå den kritiska gränsen under resten av ofördröjlighetsperioden för att lagens åtgärder inte ska behöva igångsättas/fullföljas.
Auktor revisor Gunnar Blomberg är verksam vid BDO Feinstein Revision AB.