Som framgått av Balans 1/1996 sid 44 har HD 1995-12-28 avgjort de båda netto/bruttometodsmålen. Utslagen (DT 231–232) var emotsedda med spänning av näringslivet och inte minst jurister och revisorer. HDs domar innebär med ändring av hovrätternas (och tingsrätternas) beslut att den s.k. nettometoden skall gälla. En minoritet om två justitieråd var dock skiljaktiga och gav bruttometoden företräde.
Domarna har en praktisk betydelse som knappast kan överskattas. Det är uppenbart att näringslivet inklusive huvuddelen av praktiskt verksamma jurister och revisorer tolkat utdelningsrestriktionerna i 12 kap ABL på ett annat sätt (nettometoden) än underinstanserna (bruttometoden) i de här behandlade målen gjort. En utgång i HD till förmån för bruttometoden kunde – och skulle sannolikt – ha lett till en ström av processer berörande alla typer av aktiebolag från landets största börskoncerner till fåmansbolag. Konsekvenserna av olovlig utdelning är primärt ogiltighet och återbäring men eftersom till detta kopplas ett medverkans- och bristtäckningsansvar skulle också ett stort antal styrelseledamöter, revisorer och jurister ha berörts. HD har uttryckligen beaktat detta i domskälen, vilket är intressant.
På vägen fram till avgörandet i huvudfrågan ger HD besked i flera principfrågor.
Domarna kommer att ge upphov till ett antal djuplodande och analyserande rättsfallskommentarer. Det är nog ingen vågad gissning att olika meningar kommer att framföras både om avgörandet som sådant och om domens utformning. Utformningen måste nämligen anses ovanlig och domarna även av det skälet intressanta.
Det bör sägas att jag i doktrindebatten (t.ex. Balans 12/92 och 6–7/94) och också i ett till HD av part ingivet yttrande uttalat mig till förmån för nettometoden. Även om objektivitet eftersträvas kan det inte uteslutas att referat och tolkning färgas av den egna uppfattningen. Detsamma gäller givetvis i ännu högre grad kommentarerna.
I denna artikel söker jag, efter en kort bakgrundsbeskrivning, redogöra för de besked av särskilt intresse jag tycker mig kunna utläsa av domen. Till beskeden lämnas avslutningsvis en egen1 kommentar.
Bakgrund
Netto/bruttometodsdiskussionen går tillbaka åtminstone till det s.k. Suecia-fallet (NJA 1951 sid 6 I och II), dock utan att de beteckningarna då användes. På allvar tog diskussionen FARt genom att professor Knut Rodhe i sitt regelbundet utkommande verk Aktiebolagsrätt och i andra sammanhang tog upp frågan om vilket värde som vid utdelning av andra tillgångar än penningar skulle läggas till grund för lovligheten mot bakgrund av ABL:s utdelningsrestriktioner: det bokförda eller det verkliga (marknadsvärdet).
Utgångspunkten är det sk. utbetalningsförbudet eller, som Stefan Lindskog2 vill beteckna det, kapitalanvändningsrestriktionerna i ABL:s 12:e kapitel. Enligt ABL 12:1 får utbetalning till aktieägarna av ett aktiebolags medel, förutom vid nedsättning av aktiekapital eller utskiftning, endast ske enligt utdelningsbestämmelserna i aktiebolagslagen. Sistnämnda bestämmelser består främst av föreskrifterna i ABL 12:2–4. I princip innebär restriktionerna att vinstutdelning icke får överstiga vad som i fastställd balansräkning (koncernbalansräkning) redovisas som fritt kapital.
Vinstutdelningen begränsas också av en kompletterande försiktighetsregel (ABL 12:2, sista stycket). Beslut skall vidare efter uttalande av revisorerna fattas av bolagsstämma och får inte överstiga vad styrelsen föreslagit eller godkänt.
De materiella utdelningsbegränsande restriktionerna har i doktrindebatten brukat betecknas som främst borgenärsskyddsregler som är tvingande medan formreglerna (stämmobeslut, styrelseförslag) betecknats som främst minoritetsskyddsregler som är dispositiva. Dessa gränsdragningar är dock inte helt klara och det har funnits olika meningar.
Det har sedan länge stått klart att utdelning reellt kan ske och också sker i annan form än pengar. Det kan vara utdelning av sakvärden, t.ex. fastigheter eller aktier (jmfr AGA/Frigoscandia 1994, Volvo/BCP och Swedish Match 1995/96). Betydligt vanligare, särskilt inom koncerner, torde vara en analog typ av utdelning i form av köp eller försäljning av tillgångar till ett pris – ofta bokfört värde – som avviker från det verkliga. Mellanskillnaden – om den är fördelaktig för bolagets motpart – utgör då utdelning (förtäckt utdelning).
Den fråga som grovt uttryckt rests genom debatten och avgöranden i underinstanser är: Är det tillgångens bokförda värde som vid sakutdelning eller prissättningsutdelning skall prövas mot storleken på det redovisade fria kapitalet (nettometoden) eller är det ett beräknat verkligt värde (bruttometoden)?
En detaljerad beskrivning av förutsättningar och argument som framförts i en lång och omfattande doktrindebatt kan självfallet inte refereras här. HD har i domarna (t.ex. DT 232 sid 6) nöjt sig med en uppräkning av förarbeten, rättsfall och debattinlägg.
De båda fall som avgjorts 28 december 1995 (DT 231 och 232) är i principiellt avseende likartade. Av utrymmesskäl lämnas därför här en kort redogörelse fram till hovrättsdomen endast för det ena fallet (DT 232).
Vid tidpunkten (11 april 1988) för den transaktion, som senare skulle komma att prövas i målet, hade den relevanta delen av en företagsgrupp följande utseende (se nedan, namn förkortade och belopp avrundade):
Vävaren AB | ||
Bastiljen 3 KB | Bastiljen 4 KB | |
11/4 1988 | ||
Åstorps AB | [F] |
Ställföreträdare och firmatecknare för samtliga bolag var två personer. Åstorps AB var efter en serie transaktioner inom företagsgruppen ägare till en fastighet [F]. Fastigheten såldes 11 april 1988 till Bastiljen 4 för bokfört värde 0,3 Mkr. Fria medel i Åstorps uppgick då till 2,3 Mkr.
Den 21 december 1988 sålde Bastiljen 4 fastigheten till en privatperson för 12 Mkr.
Åstorps försattes i konkurs 1989-04-28. Konkursboet väckte talan mot Bastiljen 4 och hävdade att marknadsvärdet för fastigheten väsentligt översteg försäljningspriset (bokförda värdet) och att därför en vederlagsfri, olovlig utbetalning ägt rum. Återbäring skulle förty enligt konkursboet ske med ett belopp svarande mot mellanskillnaden mellan marknadsvärdet å ena sidan och försäljningspriset och utdelningsbart belopp å den andra. I tingsrätten vann konkursboet i huvudsak bifall.
I hovrättens domskäl konstaterades inledningsvis att det varit fråga om en vederlagsfri utbetalning till Bastiljen 4 å 6 Mkr motsvarande skillnaden mellan fastighetens marknadspris och köpeskillingen (skillnadsbelopp enligt hovrätten 8,3 Mkr) med avdrag för Åstorps fria kapital som 11 april 1988 var 2,3 Mkr. Hovrätten gjorde därefter följande bedömning.
”Frågan om fastighetsöverlåtelsen vid en prövning enligt 12 kap 2 § 1 st aktiebolagslagen (1975:1385) skall anses ha innefattat en otillåten vinstutdelning beror på till vilket värde – marknadsvärdet eller det bokförda värdet – som fastigheten skall anses ha frångått Åstorps. Som tingsrätten anmärkt har frågan vilket värde som i ett sådant fall bör väljas inte berörts i motiven till nuvarande och tidigare lagreglering och inte heller prövats av Högsta domstolen men föranlett en omfattande diskussion inom den juridiska doktrinen.
Goda skäl kan anföras såväl för meningen att fastigheten vid den prövning varom är fråga skall anses ha frångått Åstorps till marknadsvärdet som för den meningen att det skall anses ha skett endast till det bokförda värdet. Lagstiftaren har uppenbarligen inte för ett fall som det förevarande annorledes än genom ordalagen i 12 kap 2 § 1 st aktiebolagslagen (1975: 1385) tagit ställning till gränsen för tillåten vinstutdelning. Överlåtelsen av fastigheten till Bastiljen 4 har otvivelaktigt innefattat en s.k. förtäckt vinstutdelning i storleksordningen 8.281.092 kronor. Oavsett till vilket värde fastigheten redovisats i Åstorps bokföring kan inte mot ordalagen i lagrummet anses annat än att vinstutdelningen till beloppet 5.987.831 kronor varit otillåten. En sådan tolkning av lagrummet ligger även i linje med den allmänna försiktighetsprincip som skall tillämpas i redovisningssammanhang.”
Lindskog, Stefan: Aktiebolagslagen 12:e och 13:e kap, 2:a uppl., Juristförlaget, och SvJT 1992 sid 81 ff.
HD-domarnas besked
1. Det viktigaste besked som erhålles genom de två domarna är givetvis att det är nettometoden som är tillämplig vid utdelning av sakvärden eller vid prissättningsutdelning3 i aktiebolag. Det innebär att det är den utdelade respektive sålda tillgångens bokförda värde som skall vara styrande vid bedömningen av utdelningens (kapitalanvändningens) lovlighet. Vid en utdelning av sakvärde är det tillgångens bokförda värde som skall jämföras med bolagets fria kapital. Tillgångens marknadsvärde, verkliga värde el.dyl. saknar vid denna prövning relevans.
Därmed är dock enligt min mening inte sagt att ett verkligt värde eller marknadsvärde saknar varje betydelse för en helhetsbedömning av utdelningens lovlighet. För tillämpningen av försiktighetsregeln (ABL 12:2 sista stycket) och reglerna om tvångsavsättning till reservfond kan ett verkligt värde vara av betydelse. Detta diskuteras nedan under ”Kommentarer”.
2. HD konstaterar i den ena domen (DT 231 sid 16) att frågan om det bundna kapitalet i en efterföljande fastställd balansräkning är intakt eller ej saknar betydelse för bedömningen av lovligheten av en tillgångsförsäljning till bokfört värde. Detta torde innebära att försäljning av en tillgång till bokfört värde under löpande år är tillåten oavsett om de bundna medlen i en kommande fastställd balansräkning har minskat på grund av rörelseförluster under det verksamhetsår då tillgången såldes. Formuleringen i domen skulle kunna innebära att även kapitalläget i försäljningsögonblicket skulle sakna betydelse. Detta kan dock enligt min tolkning inte gälla vid prövningen av utdelning mot ABL 12:2 sista stycket, den s.k. försiktighetsregeln (se vidare under ”Kommentarer”).
3. HD har i båda domarna (sid 9) konstaterat att en sakutdelning – och därmed även andra former av utdelning – inte kan vara ogiltig redan på den grund att formella utdelningsregler ej iakttagits. HD för på denna punkt ett relativt utförligt resonemang (se DT 232 sid 7–9) mot bakgrund av vad som anförts i ett av yttrandena i målet. Det kan svårligen tolkas på annat sätt än att HD anslutit sig till synsättet att formreglerna – stämmobeslut, fastställd balansräkning, styrelseförslag – i huvudsak är att se som dispositiva minoritetsskyddsregler.
4. I anslutning till ovanstående resonemang om formkravens betydelse för utdelningens lovlighet tar HD upp det förfarande som i praktiken utvecklats i samband med den från skatterätten hämtade företeelsen koncernbidrag. HD konstaterar utan invändning att förfarandet med koncernbidrag från dotterbolag till moderbolag ansetts böra godtas trots att de anses utgivna under det löpande året och således påverkar fritt kapital som redovisas samma år. Det framstår för HD som en fördel om prövningen (nettometod/bruttometod) vid sakutdelning och prissättningsutdelning står i samklang med den tillämpning av bestämmelserna som godtagits och måste anses godtagbar i fråga om koncernbidragen även om ”de särskilda omständigheter som således kan sägas motivera en för koncernbidragen begränsad avvikelse från ståndpunkten att vinster uppkomna under ett år inte skall kunna utdelas under samma år, inte kan anses vara av sådan karaktär att de i och för sig kan tjäna som ett avgörande stöd för att det bokförda värdet skall tillämpas vid nyssnämnda prövning” (DT 232 sid 10).
5. Vad HD i domskälen sagt om nettometoden vid sak- och prissättningsutdelning, koncernbidrag och konsekvenser vid åsidosättande av formkrav kan inte tolkas på annat sätt än att HD anser
att sk. förtäckta utdelningar, dvs. utbetalningar som inte följer de formella beslutsreglerna, förekommer;
att förtäckta utdelningar i likhet med formenliga utdelningar kan vara lovliga eller olovliga;
att förutsättningen för att de skall vara lovliga är att de inte strider mot de väsentliga borgenärsskyddsreglerna i ABL 12:2, varvid fastställd balansräkning för senaste räkenskapsår läggs till grund för bedömningen och
att sådan utdelning följaktligen inte är olovlig och ogiltig enbart av det skälet att den är förtäckt.4
6. HD framhåller i domarna, att det faktum att det är nettometoden som är tillämplig vid prövning av sakutdelning mot de borgenärsskyddande utdelningsrestriktionerna inte hindrar att marknadsvärde eller verkligt värde läggs till grund för minoritetsskyddsregler (likabehandlingsprincipen, otillbörlighetsreglerna etc).
7. HD avfärdar ett annat av de argument som anförts till förmån för bruttometoden, nämligen att denna skulle ge en bättre redovisningsmässig information till en extern intressentkrets (DT 232 sid 10–11). ”Oavsett till vilket värde som utdelning för de ändamål som här diskuterats skall tas upp, skall för övrigt redovisningen anpassas till den civilrättsliga verkligheten och inte tvärtom. En sådan anpassning torde också vara möjlig att åstadkomma”.
8. HD markerar mycket tydligt att aktiebolagslagens regelsystem balanserar olika intressen, däribland ägares och borgenärers. Det går därför inte att i varje tolkningssituation maximera det ena eller andra skyddssyftet, t.ex. borgenärernas.
Med prissättningsutdelning avses här att en tillgång säljes till ett pris – ofta bokföringsvärdet – som är lägre än verkligt värde.
Det bör påpekas att förtäckt utdelning t.ex. i form av koncernbidrag eller prissättningsutdelning från informationssynpunkt kan vara mycket öppen och tydlig.
Kommentarer
Huvudfrågan
HDs slutsats i huvudfrågan är alltså att nettometodsynsättet skall gälla vid prövning av lovligheten vid sakutdelning och försäljning av tillgångar. Domarnas skrivning är emellertid ovanlig på det sättet att man – i varje fall inte uttryckligen – kommit till detta resultat efter en analys och specificerad vägning av olika argument anförda för och emot den ena eller den andra metoden. I stället konstaterar HD efter att ha analyserat vissa argument och förhållanden, noterat att yttranden lämnats av BFN, FAR och tre av parterna åberopade personer och hänvisat till en lång och omfattande doktrindebatt (DT 232 sid 14): Argumenten för vart och ett av alternativen synes sammanlagda kunna anses väga ungefär lika tungt, även om de till sin karaktär delvis är så skiftande att en jämförelse inte är helt lätt. I det läget har HDs majoritet stannat för att låta det faktum att det praktiska rättslivet under så lång tid inrättat sig efter en nettometodstolkning bli avgörande. Till detta återkommer jag.
Något förvånande är det enligt min mening med hänsyn till domskrivningen i övrigt att HD ansett att argumenten för netto- respektive bruttometoden skulle väga lika tungt. Båda de organ/organisationer, Bokföringsnämnden och Föreningen Auktoriserade Revisorer FAR, som har ombetts yttra sig har uttalat sig till förmån för nettometoden. Viktigare dock: HD har såvitt jag kan bedöma i de överväganden som föregår slutsatsen avfärdat eller starkt reducerat betydelsen av flertalet argument som anförts till förmån för bruttometoden:
Bruttometodsargument: Ordalydelsen i ABL 12:2 första stycket ”får icke överstiga vad som ... redovisas som ...”. HD (DT 232 sid 5 f): ”Det kan inte anses att valet mellan dessa synsätt kan grundas direkt på lagtextens ordalydelse. Denna lånar sig knappast ens till en tolkning som ger klart utslag åt ett bestämt håll”.
Bruttometodsargument: Vid tolkningsproblem bör alltid det som gagnar skyddssyftet, i detta fall borgenärsskyddet, ta över. HD (DT 232 sid 13): ”Snarare framstår bestämmelserna som resultatet av en avvägning av skilda intressen, och då inte bara aktieägarnas och borgenärernas intressen utan även bl.a. intresset av skydd för omsättningen, t.ex. skyddet för tredje man som träder i förbindelse med bolaget ....”
Bruttometodsargument: Formreglerna i t.ex. ABL 12:3 är borgenärsskyddsregler och måste iakttas. HD (DT 232 sid 9): ”I konsekvens härmed kan det inte heller anses vara en rimlig följd av synsättet att det är marknadsvärdet som skall utgöra utgångspunkten vid en prövning enligt 12 kap 2 § aktiebolagslagen av en förtäckt sakutdelning att de formella beslutsreglerna måste iakttas.”
På liknande sätt avfärdar HD argumentet att bruttometoden skulle ge en bättre redovisning och konstaterar vidare att det framstår som en fördel om prövningen stod i samklang (= nettometoden) med praxis i fråga om koncernbidrag.
Vad blir egentligen kvar av bruttometodsargumenten?
Sedan detta sagts skall det emellertid starkt framhållas att det känns befriande och rätt när HD så uttryckligen fäster avseende vid hur aktörerna på det område som skall regleras under lång tid har tolkat och tillämpat lagen och – inte minst – vid de hart när oöverstigliga praktiska problem som en systematisk tillämpning av bruttometoden skulle medföra: ”Vid dessa förhållanden och då, som redan berörts, det praktiska rättslivet synes under lång tid ha inrättat sig efter det ena alternativet, låt vara möjligen under inflytande av skattemässiga bedömningar, skulle det leda till många svåröverskådliga komplikationer och även framtida processer avseende transaktioner långt tillbaka i tiden om det nu konstateras att bestämmelserna i själva verket skulle ges en annan innebörd än den så många antagit. Den ståndpunkt som ligger till grund för utgången i förevarande mål enligt tingsrättens och hovrättens domar skulle kunna medföra att en eller flera värderingar måste genomföras i fråga om praktiskt taget varje bolagets transaktion med aktieägare, och kanske t.o.m. med tredje man, som avser tillgångar som inte genom t.ex. marknadsnoteringar har ett lätt bedömt marknadsvärde. Att sådana värderingar skulle inrymma stor osäkerhet är självklart.”
För min del har jag inte svårt att acceptera HDs resonemang på dessa punkter, vilket kanske inte är förvånande med tanke på tidigare inlägg i debatten (ex. Balans 6–7/94 sid 12 ff).
Ett tolkningsproblem
På en icke helt oväsentlig punkt har olika meningar framkommit om hur domarna skall tolkas. Det gäller frågan huruvida det alltid och enbart är tillgångens bokförda värde som skall beaktas vid prövningen mot utdelningsrestriktionerna i ABL 12:2 första stycket. Antag att en tillgång som har ett marknadsvärde om 20 säljs för bokfört värde 10. Fritt kapital är 1 och reservfonden 2 % av aktiekapital. Bokförda värdet ligger till grund för prövningen mot ABL 12:2 första stycket och transaktionen ryms inom fritt kapital, eftersom detta ej påverkas. Men beror tillåtligheten på att vid försäljning till bokfört värde någon utdelning överhuvudtaget ej anses ske eller beror det på att en förtäckt utdelning om 10 visserligen anses ske men att den är lovlig med hänsyn till att den ryms inom fritt kapital i den meningen att den överhuvudtaget inte påverkar detta? Det sistnämnda synsättet har anlagts av flertalet debattörer i doktrindebatten.
Frågan är inte utan betydelse. I ovanstående exempel är reservfonden inte fylld upp till 20 % av aktiekapitalet. Vid en sedvanlig vinstutdelning skulle därför 10 % av vinsten avsättas till reservfond. Det har hävdats av flera nettometodsförespråkare5 att så måste ske även vid förtäckt utdelning t.ex. i samband med koncernbidrag eller prissättning. Till detta kommer frågan om tillämpningen av försiktighetsregeln.
HD formulerar sig angående denna sak i domarna på följande sätt:
DT 232 sid 4–5
”Huvudfrågan i målet är således huruvida till skydd för borgenärsintressena skillnaden mellan det marknadsvärde den av konkursbolaget försålda fastigheten kan anses ha och köpeskillingen för fastigheten skall anses utgöra sådan vinstutdelning till aktieägarna enligt 12 kap. 2 § första stycket aktiebolagslagen som enligt samma stycke skall rymmas inom fritt eget kapital enligt den fastställda balansräkningen.”
DT 232 sid 5
”När det gäller tillämpningen av bestämmelsen i 12 kap 2 § första stycket aktiebolagslagen på sakutdelningar framträder i doktrinen i huvudsak två helt skilda synsätt. Det ena kan i korthet sägas innebära att borgenärsskyddskravet medför att utdelningen skall anses vara lika stor som beloppet av tillgångarnas bokförda värde hos bolaget. Enligt det andra synsättet skall utdelningen i stället anses ha skett med ett belopp motsvarande ett annat värde hos tillgången, vanligen det bedömda marknadsvärdet. (I det följande ställs det bokförda värdet mot marknadsvärdet, varvid förutsätts att det sistnämnda är det högre av de två.) Enligt den förstnämnda uppfattningen skulle utdelningen således vara tillåten enligt bestämmelsen om det bokförda värdet ryms inom fritt eget kapital, medan det enligt det andra synsättet krävs att det är marknadsvärdet som ryms där.”
DT 232 sid 15
”På grund av det anförda kan det inte anses stå i strid med regeln i 12 kap 2 § första stycket aktiebolagslagen att till grund för bedömningen av storleken av en sakutdelning lägga det bokförda värdet av tillgångarna i fråga och inte ett högre värde, såsom t.ex. deras bedömda marknadsvärde.”
DT 231 sid 16
”I förbigående kan här anmärkas att konkursboet i Högsta domstolen synes ha hyst uppfattningen att en sådan utdelning som skulle vara i fråga i förevarande mål borde betraktas som ogiltig redan därför att den inte beslutats på bolagsstämma och inte heller blivit läkt genom att det i en efteråt fastställd balansräkning kunnat konstateras att det bundna kapitalet förblivit intakt. Av vad som anförts i det föregående torde framgå att en sådan ståndpunkt inte skulle vara förenlig med den där dragna slutsatsen.”
HDs formuleringar har av några jurister tolkats så, att det är det bokförda värdet som utdelas vid sakutdelning och att det följaktligen inte föreligger någon utdelning alls vid försäljning till bokförda värdet. Detta skulle i sin tur innebära, eftersom ingen utdelning äger rum, att varken reglerna om tvångsavsättning till reservfond eller försiktighetsregeln i ABL 12:2 sista stycket blir tillämpliga. De som tolkar HD på detta sätt fäster särskilt avseende vid uttalandet i domskälen i DT 231 sid 16 (se ovan) och det faktum att HD uttryckligen nämnt att ställningstagandet för bokförda värdet inte gäller vid tillämpningen av reglerna om likabehandling, otillbörlighet och återvinning men därvid inte nämnt försiktighetsregeln i ABL 12:2. En sådan tolkning av HDs domskäl skulle innebära att HD uttalat sig för en mer radikal nettometod än vad förespråkare för nettometoden i doktrindebatten gjort.
För egen del har jag svårt att tolka HD på detta sätt. I domskälen framhålls uttryckligen att diskussionen gäller prövningen mot ABL 12:2 första stycket. Det vore sensationellt om HD skulle gå så långt som att indirekt konstatera att vid försäljning till bokfört värde försiktighetsregeln inte blir tillämplig och att göra det ”i förbigående” (DT 231 sid 16) i den ena domen. Jag utgår ifrån att ovannämnda uttalande i DT 231, även om det är svårläst, syftar på formreglerna. Det bör enligt min mening vara klart att man inte kan bortse från marknadsvärdet eller verkliga värdet vid prövningen enligt ABL 12:2 sista stycket, dvs. vid tillämpningen av försiktighetsregeln och inte heller vid beaktade av reglerna om tvångssparande.
T.ex. Grosskopf i Skattenytt 1993 sid 109 ff, Lindskog i SvJT 1993 sid 927, Nerep i Svensk Skattetidning 1993 sid 393, Gometz-Huldén i Balans 12/92.
Begränsningar
Det bör i detta sammanhang också noteras att HDs ställningstagande begränsas till problematiken kring utdelningsrestriktionerna i ABL 12:2 första stycket vid försäljning av tillgång och därmed vid utdelning av sakvärden. Det innebär inte att alla transaktioner som sker till bokförda värden är problemfria. Ovan har påpekats att andra värderingar kan behöva användas vid prövning av likabehandlingsprincipen och försiktighetsregeln. Detta gäller även vid prövning mot återvinningsreglerna i konkurs.
Skatteutgift vid utdelning
HD har inte berört frågan om på vilket sätt en med tillgångsförsäljningen direkt förknippad skatteutgift skall beaktas. Det är rimligt att antaga att samtliga utgifter vid en sakutdelning inklusive en därvid direkt föranledd skatteutgift måste rymmas inom utdelningsbara medel och att detta bör gälla även vid försäljning av tillgång.
Beslut på stämma
HD har särskilt framhållit att domstolen inte tagit ställning till uttalandena i aktiebolagslagens förarbeten (prop. 1975:103 sid 478) om att endast ordinarie bolagsstämma kan besluta om vinstutdelning. Flertalet debattörer i doktrinen torde vara av meningen att utdelning på extra stämma kan klandras men inte i sig är ogiltig. Det resonemanget synes indirekt ha fått stöd av HDs uttalande att transaktion som innebär förtäckt utdelning inte är ogiltig enbart på den grunden att formreglerna inte iakttagits.
Om redovisning
Som framgår av punkt 7 ovan har HD tagit upp ett för bruttometoden anfört redovisningsargument, nämligen att ”den överföring från bolaget till aktieägarna som äger rum innefattar ett övervärde som inte redovisats så att det påverkar fritt eget kapital, vilket redan det skulle stå i strid med ordalydelsen i 12 kap 2 § aktiebolagslagen. Övervärdet har således inte varit känt för dem som har intresse av att redovisningen ger erforderlig information” (se bl.a. DT 232 sid 10–11). HD säger härom att ett ökat inslag av marknadsvärden i årsredovisningar och upplysningar visserligen är en önskvärd utveckling men att innehållet i de regler som i dessa rättsfall är av intresse knappast kan bestämmas av redovisningens innehåll. Som framgår av citatet under punkt 7 konstaterar HD därefter att det är redovisningen som skall anpassas till den civilrättsliga verkligheten och inte tvärtom.
Det är inte svårt att instämma i vad HD säger när det gäller att på denna punkt kommentera och vederlägga bruttometodsargumentet. Enligt min mening får det dock ingalunda tolkas så att redovisningen generellt sett skulle vara av ringa betydelse vid tillämpningen av aktiebolagslagens utdelningsregler. Redan lagtexten (”redovisas som”, ”fastställd balansräkning”) ger redovisningen en närmast avgörande betydelse för bestämning av vad som får utdelas, under förutsättning givetvis att den beaktat bokföringslag, aktiebolagslag och god redovisningssed i fråga om strukturering, värdering, periodisering m.m. Vidare är det ju faktiskt bokförda värdet HD ansett skall vara styrande vid bedömning av sakutdelning. Den argumentering och den doktrindebatt som föregått avgörandet hade för övrigt knappast varit tänkbar utan tillgång till redovisningsmässiga illustrationer för att visa likheter och skillnader mellan utdelning i olika former.
Det enda instrument som står till förfogande för att beskriva en ekonomisk verklighet i företag är redovisningen, låt vara behäftad med mänsklig ofullkomlighet. En principdiskussion om utdelningsregler som avstår från konkreta redovisningsexempel blir teoretisk och löper risk att bli verklighetsfrämmande.
Skiljaktig mening
Som nämnts inledningsvis har två justitieråd anfört skiljaktig mening. Det är knappast förvånande med hänsyn till underinstansernas beslut och splittringen i doktrindebatten att skiljaktig mening förekommer. Det är emellertid förvånande med hänsyn till majoritetens behandling av bruttometodsargumenten att de skiljaktigas invändningar är så allmänt hållna. Justitierådet Vängbys tillägg beträffande bruttometodens företräde i fråga om ”öppenhet” är för en ekonom svårförståeligt. Det bör inte erbjuda några svårigheter att göra öppenheten och informationskvalitén likvärdig vid de båda metoderna, vilket den i praktiken i många fall också är.
Ulf Gometz är auktor revisor vid Ernst & Young och adjungerad professor vid Göteborgs universitet. Han medverkade senast i Balans nr 1/96.