Har auktoriserade revisorer fullgoda kunskaper om ABL:s vinstutdelningsregler? Frågan har tagits upp av Jessica Andersson och Maria Eriksson i en magisteruppsats vid Ekonomihögskolan vid Lunds Universitet. Här sammanfattar de resultatet av sin undersökning.

Utövandet av revisorsyrket innefattar till en betydande del bedömningar av juridiska frågeställningar. Det är därför av yttersta vikt med goda kunskaper om de rättsregler som revisorn måste ta ställning till i sitt yrkesutövande. Därför valde vi att studera revisorns roll i samband med problemområdet förtäckt olovlig utdelning.

Syftet var att jämföra hur revisorn enligt lag och god revisionssed ska granska och rapportera i samband med förtäckt lovlig respektive förtäckt olovlig utdelning med hur ett urval av revisorer i praktiken utför sitt revisionsuppdrag i samband med förtäckt lovlig respektive förtäckt olovlig utdelning. Vi redogjorde även för rättspraxis och doktrin samt revisorns gransknings- och rapporteringsuppgifter enligt lag och god revisionssed.

Vi intervjuade med tio verksamma auktoriserade revisorer för att utröna hur revisorn i praktiken agerar i samband med förtäckt olovlig utdelning. Vi kartlade även rättsläget vad gäller de påföljder den revisor kan drabbas av som inte uppfyller sina gransknings- och rapporteringsuppgifter i samband med förtäckt lovlig respektive förtäckt olovlig utdelning. I våra intervjuer utgick vi ifrån fyra typfall av förtäckt utdelning, nämligen:

  • koncernbidrag

  • felaktig prissättning

  • lån till insolvent gäldenär

  • vederlagsfri pantsättning till tredje man

Avvikelser mellan teori och praktik

I en jämförelse mellan vad man ansåg vara förtäckt utdelning, samt när man ansåg att denna var olovlig, och vad som enligt gällande rättsläge anses vara förtäckt lovlig respektive förtäckt olovlig utdelning fann vi vissa avvikelser. Vi anser att dessa avvikelser är relativt stora då samtliga intervjuade, åtminstone i någon fråga, hade en uppfattning som avvek från gällande rätt enligt rättspraxis och doktrin.

Vi hade svårt att få auktoriserade revisorer från framför allt mindre1 byråer att ställa upp som respondenter. En anledning till att så många (över 90 procent) tillfrågade revisorer på mindre byråer inte ville medverka kan ha varit att de ansåg sig ha bristfälliga kunskaper. Det kan ha medfört att de som ställde upp hade högre kunskaper om förtäckt olovlig utdelning än genomsnittsrevisorn. Om så är fallet kan vårt resultat vara en indikation på att det finns påfallande disparata uppfattningar bland svenska auktoriserade revisorer i allmänhet angående tillämpningen av 12:2 ABL.

De frågor där flest intervjupersoner uppgav ett svar som avvek ifrån rättspraxis och doktrin gällde:

  • När ett av bolaget utgivet lån ska anses som förtäckt utdelning.

  • Att ett koncernbidrag från moderbolag till dotterbolag kan anses som förtäckt utdelning

  • Behandling av förtäckt utdelning vid avsättning till reservfond

  • Rapportering då den förtäckta olovliga utdelningen återbetalats före bokslutsdagen respektive efter bokslutsdagen men före revisionsberättelsens avgivande

Med mindre menar vi en revisionsbyrå med färre än 20 auktoriserade revisorer i Sverige.

När ett av bolaget utgivet lån ska anses som förtäckt utdelning

Sex av tio ansåg att det förutom insolvens även krävs att lånet är icke affärsmässigt betingat för att det ska betraktas som förtäckt utdelning. Respondenterna ansåg således att gäldenärens insolvens inte var tillräcklig för att en transaktion ska anses som förtäckt utdelning. Två respondenter ansåg att kriteriet för att ett lån ska anses vara en förtäckt utdelning är att lånet är icke affärsmässigt betingat. Enligt åtta av våra tio intervjupersoner skulle därmed ett affärsmässigt lån till en insolvent gäldenär inte innebära en vederlagsfri utbetalning.

Denna uppfattning stämmer inte med rättspraxis eller doktrin.2 Det har av HD genom flera mål3 klargjorts att lån till aktieägare som vid lånetillfället är insolvent4 ska ses som förtäckt utdelning. Det medför att hela lånebeloppet, för att den förtäckta utdelningen ska anses vara lovlig, måste rymmas inom beloppsregeln i 12:2 ABL.

Nerep för dock en diskussion om vederlagsfria lån kan vara affärsmässiga. Se Nerep, E. Aktiebolagsrättsliga studier – särskilt om kapitalskyddet, 1994, Juristförlaget, sid. 124–125

Bl a NJA 1951 s 6 I och II, NJA 1976 s 618, NJA 1990 s 343

Insolvens innebär en icke tillfällig oförmåga att betala sina skulder allteftersom dessa förfaller till betalning. Detta innebär en problematisk bedömning, då denna grundar sig på en prognos över gäldenärens framtida betalningsförmåga (se bl a Nerep, E. ibid., sid. 114).

Att ett koncernbidrag från moderbolag till dotterbolag kan anses som förtäckt utdelning

Tre tillfrågade hade en uppfattning som avvek från doktrin och rättspraxis om koncernbidrag som lämnas av ett moderbolag till ett dotterbolag. De ansåg att utdelning inte kan ges till annan än aktieägare. Denna uppfattning stämmer inte med den vedertagna tolkningen av 12:2 ABL enligt vilken aktieägarbegreppet omfattar en vidare krets än endast aktieägarna.5 Detta då det aktuella lagrummet syftar till att skydda bolagets egna kapital och dess tillämpning borde vara oberoende av vem som uppburit förmånen i fråga. Ur borgenärernas synvinkel försvagas deras ställning när värde lämnar bolaget, oavsett vem som är mottagaren.

De tre som hävdade att utdelning endast kan ges till aktieägare ansåg således att ett koncernbidrag från moderbolag till dotterbolag eller mellan systerbolag aldrig kan betraktas som förtäckt utdelning. Detta skulle kunna leda till att ett moderbolag lämnar olovlig utdelning till dotterbolag utan att några åtgärder från revisorns sida vidtas. Är inte revisorn medveten om att koncernbidraget är en förtäckt utdelning kontrolleras det inte att det ryms inom det givande bolagets utdelningsbara medel. Då det förutom 12:2 ABL i princip inte finns några beloppsbegränsningar för koncernbidrag föreligger risken för att en olovlig utdelning äger rum och moderbolaget eller dess borgenärer lider skada.6

Koncernbidrag redovisas öppet och förekommer ofta i näringslivet. Vidare har koncernbidrag behandlats i artiklar i Balans.7 Således kan revisorerna knappast undgått att bli informerade om att vederlagsfria utbetalningar mellan moderbolag och dotterbolag i form av exempelvis koncernbidrag är att betrakta som förtäckt utdelning. Koncernbidrag behöver naturligtvis inte alltid vara förtäckt utdelning. Ett koncernbidrag är endast att anse som förtäckt utdelning om det bolag som lämnat bidraget inte erhåller en motprestation som står i proportion till det lämnade koncernbidraget. Rodhe, bland andra, har argumenterat för att ett koncernbidrag från moderbolag till dotterbolag inte är att betrakta som förtäckt utdelning då moderbolagets aktier i dotterbolaget förmodas öka i värde motsvarande det lämnade koncernbidraget.8 Däremot anser bl.a. Danielsson att ett koncernbidrag från moderbolag till dotterbolag inte alltid innebär en förtäckt utdelning.

En situation där moderbolaget inte erhåller en värdeökning på dotterbolagsaktierna som motprestation till det lämnade koncernbidraget kan vara då dotterbolaget är på obestånd.9 Vidare har det i doktrin diskuterats om koncernintresset ska kunna motivera att ett lämnat koncernbidrag inte är vederlagsfritt.10 Frågan är dock inte prövad av HD.

Vi anser det anmärkningsvärt att tre av tio intervjuade inte är medvetna om att förmögenhetsöverföringar, i form av exempelvis koncernbidrag, från moderbolag till dotterbolag kan innebära förtäckt utdelning. Vi förmodar dock att det inte är vanligt förekommande att ett moderbolag ”tömmer sig själv” till förmån för ett dotterbolag.

Se bl a NJA 1995 s 472 (Nettomålet) där försäljning av fastighet till underpris mellan systerbolag ansågs vara förtäckt utdelning. Vad gäller doktrin se bl a Lindskog, S. Om aktiebolags anspråk på grund av olovlig kapitalanvändning; särskilt om s k bristtäckningsansvar, SvJT 1992 sid. 83

I 8 § Lag (1993:1539) om avdrag för underskott av näringsverksamhet finns dock en beloppsbegränsning för koncernbidrag.

Se bl a Balans nr. 1 1978, nr. 8–9 1992, nr. 2 1993, nr. 3 1994, nr. 6–7 1994, nr. 1 1996

Se bl a Rodhe, K. & Johansson, S-E. Redovisning av koncernbidrag, Balans nr. 1 1978 och Nerep, E. ibid., sid 210

Se bl a Danielsson, A. Koncernbidragets aktiebolagsrättsliga ställning, Skattenytt 1989 och Posselius, E. m fl. Skyddet för aktiebolagets egna kapital, 3:e upplagan, 1993, Ernst & Young, sid. 42–43

Se bl a Folkesson, E. & Tropp Ellerås, S. Så testar man om transaktioner mellan koncernbolag är giltiga, Balans nr. 2, 1986 och Müllern, M. Vederlagsfri pantsättning som förtäckt utdelning från aktiebolag, Tidskrift för Sveriges Advokatsamfund

Behandling av förtäckt utdelning vid avsättning till reservfond

Endast en svarande uppgav, utan någon vidare diskussion, att den förtäckta utdelningen skulle beaktas vid beräkningen av avsättningen till en icke fylld reservfond. Sju av de övriga nio ansåg, efterdiskussion, att den förtäckta utdelningen skulle ingå i underlaget för avsättning till reservfond. Dessa svar uttalades dock inte med någon större säkerhet. Det är därför troligt att man svarade som man gjorde utan att vara övertygad om hur man gått tillväga om man hade ställts inför en sådan situation. Två respondenter medgav att de inte hade förtäckt utdelning i åtanke vid avsättningen till reservfond. I doktrin råder uppfattningen att en förtäckt utdelning ska beaktas vid avsättning till reservfond.11

En möjlig förklaring till att nio av våra tio intervjupersoner troligen inte beaktade förtäckt utdelning vid avsättning till reservfond kan vara att det inte finns något prejudikat som klargjort rättsläget i denna fråga. En annan förklaring kan vara att bolagen fyller sin reservfond omedelbart och att revisorerna därmed sällan ställs inför problemet med avsättning till ofylld reservfond i bolag där det skett en förtäckt utdelning under året.

Se bl a Rodhe. K & Johansson, ibid., Grosskopf, G. Olovlig utdelning – bolagsrättsliga och skatterättsliga synpunkter, Skattenytt nr. 3 1993 samt Gometz, U. Olovlig utdelning, Skattenytt nr. 5 1993

Rapportering då den förtäckta olovliga utdelningen återbetalats före bokslutsdagen respektive efter bokslutsdagen men före revisionsberättelsens avgivande

Om den förtäckta olovliga utdelningen återbetalats före bokslutsdagen och ingen skada kvarstod efter återbetalningen hade detta enligt åtta av tio respondenter inte föranlett en anmärkning i revisionsberättelsen.

Samtliga intervjupersoner hävdade däremot att en återbetalning efter bokslutsdagen men före avgivande av revisionsberättelsen av en förtäckt olovlig utdelning så att ingen skada kvarstod efter återbetalningen skulle leda till en anmärkning i revisionsberättelsen. Detta då det förelåg ett missförhållande på bokslutsdagen.

I FARs Revisionsprocessen har angivits att det inte finns anledning för revisorn att anmärka i revisionsberättelsen på en förtäckt olovlig utdelning som återbetalats före avgivandet av revisionsberättelsen ”utom i allvarliga fall eller då effekter av felen och bristerna trots rättelse står kvar”.12 Vad som menas med ”allvarliga fall” preciseras inte närmare i Revisionsprocessen varför vi efterlyser ett förtydligande. Det torde inte vara i överensstämmelse med Revisionsprocessen att agera olika beroende av om återbetalning av den förtäckta utdelningen sker före bokslutsdagen eller efter bokslutsdagen men innan avgivandet av revisionsberättelsen.

FAR, FARs samlingsvolym 1997, 1997, FARs Förlag AB sid. 822

Innebär dessa avvikelser en risk för påföljder för revisorn?

Frågan är om de dessa avvikelser kan medföra att våra intervjupersoner riskerar att drabbas av några påföljder. Vi anser att risken för att våra intervjupersoner ska drabbas av skadeståndsalternativt bristtäckningsansvar troligen är liten. Detta grundar vi på följande:

  • dels att en strängare bedömning av transaktioners lovlighet än rättspraxis och doktrin tillämpas. T.ex. tillämpade två av tio bruttometoden istället för nettometoden när de fastställde lovligheten av en utdelning av sakvärden.

  • dels att det är oklart hur stora avsteg från god revisionssed som en revisor kan göra utan att betraktas som oaktsam. Revisorns oaktsamhet diskuterades inte i nämnvärd utsträckning i NJA 1996 s 224 varvid det inte finns något prejudikat som klargjort rättsläget enligt ABL i denna fråga.

  • dels att det är kostsamt att driva processer. Är utgången av en process dessutom mycket osäker minskar processbenägenheten.

  • dels att de skadelidande kanske inte vet vilka påföljder som är aktuella och vilka lagrum som är tillämpliga för att få ersättning från revisorn.

  • dels att det inte finns något prejudikat där en revisor blivit skadeståndsskyldig enligt 15:2 ABL i samband med förtäckt olovlig utdelning. Inte heller finns något prejudikat som behandlar revisorns bristtäckningsansvar enligt 12:5 2 st ABL.

Den revisor som genom oaktsamhet eller uppsåt åsidosatt sina skyldigheter som revisor kan drabbas av disciplinära påföljder från Revisorsnämnden. Vi har dock endast funnit två fall där en revisor blivit varnad av Revisorsnämnden p.g.a. att det inte anmärkts i revisionsberättelsen på en förtäckt olovlig utdelning. En anledning till att det inte finns fler fall där en revisor drabbats av disciplinära påföljder i samband med förtäckt olovlig utdelning kan vara att anmälan till de disciplinära instanserna inte ger anmälaren någon ekonomisk ersättning.

Varför finns det avvikelser mellan teori och praktik?

Vi har valt att i den fortsatta framställningen likna revisorn vid en taxichaufför och förtäckt utdelning i strid med 12:2 ABL vid ett rödljus. Liksom revisorn måste en taxichaufför känna till olika rättsregler och hur de ska tillämpas. Taxichauffören kan påverkas av passageraren som vill resa snabbt, billigt och säkert, detsamma gäller för revisorn vars klienter vill ha en kostnadseffektiv revision.

Att taxichauffören inte stannar för rött kan vara bero på flera olika saker. Det kanske är så att chauffören:

  • Inte observerar rödljuset, p.g.a. att han exempelvis kör för fort – stressad av passageraren som har ett tåg att passa. Alternativt kan chauffören istället ha uppmärksamheten riktad på några barn som leker vid vägkanten. Med detta menar vi att revisorn i sitt revisionsuppdrag kan vara tidspressad eller fokuserad på andra transaktioner som anses allvarligare och för stunden mer angelägna än en förtäckt olovlig utdelning.

  • Observerar rödljuset men inte vet vad det betyder. Revisorn har kanske en begränsad juridisk referensram och då man uppmärksammar en transaktion som innebär att bolaget helt eller delvis utan vederlag avhänder sig värden till förmån för en aktieägare eller annan vet man inte att den är att betrakta som en förtäckt utdelning vars lovlighet ska prövas mot 12:2 ABL.

  • Observerar rödljuset men har hört olika förklaringar till vad det betyder och underlåter därmed att stanna vid rött ljus då han tror att det räcker med att tuta i korsningar. Rättsläget vad gäller tillämpningen av 12:2 ABL är i ett antal frågor oklart. Revisorn kan därmed anse att det inte är nödvändigt att sätta sig in i de olika tolkningar som framförts i doktrin då HD inte fastslagit hur lagrummet ska tillämpas. Detta kan innebära att revisorn tillämpar lagrummet på ett sätt som inte har något stöd i doktrin och därmed troligen inte heller kommer att vinna gehör i en ev. framtida prövning i HD.

  • Observerar rödljuset och vet vad det betyder men inte vilken åtgärd som bör vidtas, ”bättre att trampa på gasen så att man kommer bort från ljuset så snabbt som möjligt”. Taxichauffören vill inte riskera att stanna i onödan och förarga de efterföljande trafikanterna. Vi avser härmed att revisorn kanske underlåter att rapportera en förtäckt olovlig utdelning då man inte riktigt är säker på hur problemet ska hanteras exempelvis p.g.a. att revisorn är vill undvika konflikt, inte vill bromsa revisionsarbetet och/eller inte vill riskera att göra en felaktig anmärkning.

  • Vet vad som bör göras men struntar i det då det aldrig brukar vara några poliser på plats och risken för att åka fast är liten. Detta kan illustrera att revisorn inte löper så stor risk att bli skadeståndsansvarig, bristtäckningsansvarig eller anmäld till Revisorsnämnden. Det är vanligen endast i samband med konkurser som revisorers ersättningsskyldighet aktualiseras.

  • Vet vad som bör göras men struntar i det då det är svårt att i efterhand bevisa att taxin verkligen körde mot rött ljus. Med detta menar vi vad gäller påföljder för revisorn i samband med förtäckt olovlig utdelning att det är svårt att bevisa att revisorn inte följt god revisionssed, dvs. varit oaktsam, samt att adekvat kausalitet föreligger för skadeståndsansvar enligt 15:2 ABL.

  • Bredvid rödljuset finns det en skylt som anger att det råder väjningsplikt i korsningen vilket medför att taxichauffören trots att han inte stannar för rött ljus ändå kontrollerar att det inte finns någon korsande trafik och därmed undviker kollision. I vår undersökning har det framkommit att revisorn i många fall är mer fokuserad på skattelagstiftningen än den civilrättsliga lagstiftningen. Således är det möjligt att transaktioner som kan innehålla förtäckt utdelning bedöms med hänsyn till de skatterättsliga konsekvenserna. Detta kanske då skatteprocesser är betydligt vanligare än civilprocesser på området.

  • Vet vilka åtgärder som bör vidtas men bortser ifrån dem då taxichauffören har en försäkring som täcker eventuella skador. Detta åskådliggör risken för att revisorn underlåter att utföra revisionsuppdraget enligt lag och god revisionssed då man vet att den obligatoriska ansvarsförsäkring täcker eventuella förmögenhetsskador orsakade vid utövandet av revisionsuppdraget.

Hur ska avvikelserna åtgärdas?

Även om risken för att taxichauffören ska ertappas och ådömas böter osv. för körning mot rött ljus inte är särskilt stor är det ändå betydelsefullt att trafikreglerna efterlevs. Detta då det med tanke på den allmänna trafiksäkerheten och för att skydda andra trafikanter är viktigt att alltid stanna vid rött ljus. Därmed anser vi att avvikelserna behöver åtgärdas, trots att det inte föreligger någon större risk för revisorn att drabbas av påföljder till följd av att man inte granskar och rapporterar i enlighet med lag och god revisionssed i samband med förtäckt olovlig utdelning. Detta då det är angeläget att upprätthålla det övergripande borgenärsskyddet. Frågan är hur man på bästa sätt ska komma tillrätta med taxichaufförens trafikfarliga beteende, dvs. hur man på bästa sätt ska komma tillrätta med revisorns felaktiga agerande vid förtäckt olovlig utdelning. Nedan anger vi några förslag till åtgärder för att minska avvikelserna:

  • Öka kraven på utbildning i trafiksäkerhet och trafikregler för taxichaufförer. Härmed avser vi att revisorskårens kompetens inom det bolagsrättsliga området bör höjas. Lämpliga åtgärder är enligt oss att öka det antal högskolepoäng i ämnet handelsrätt som krävs för att bli auktoriserad revisor. Även byråernas egna fortbildning inom bolagsrätt kan minska den observerade avvikelsen mellan teori och praktik.

  • Öka trafikövervakningen. Genom uppsökande verksamhet från exempelvis Revisorsnämnden kan risken för revisorn att drabbas av olika påföljder ökas. Detta kan öka incitamenten för revisorer att hålla sig à jour med gällande rätt.

  • Öka straffen för överträdelse av trafikregler. Vi menar att man exempelvis skulle kunna ge mer kännbara påföljder för revisorer som avviker från lag eller god revisionssed.

  • Manualer för hur trafikregler ska tillämpas. Här är rödljuset kanske ett mindre lämpligt exempel. Det skulle dock kunna vara en passande åtgärd att till revisionsrutinerna infoga en uppmaning, exempelvis i samband med rutinen för granskning av transaktioner med närstående, om att revisorn bör undersöka om det föreligger någon förtäckt utdelning samt huruvida den är lovlig.

  • Tydligare definition av när man inte får köra i samband med rött ljus exempelvis att man inte får köra när det är gult. Vi menar med detta att den olika tillämpningen av och frågan om vad som är god revisionssed när det gäller rapportering av en förtäckt olovlig utdelning som återbetalats efter bokslutsdagen men före revisionsberättelsens avgivande kan klargöras genom att det i Revisionsprocessen tydligare preciseras vad som avses med en allvarlig överträdelse av ABL.

Vilka åtgärder som är lämpliga för att minska avvikelserna är givetvis beroende av vilken av orsakerna som ligger bakom avsteg från och osäkerhet om gällande rätt. Vi tror inte att de av oss observerade avvikelserna mellan teori och praktik beror på dålig moral hos revisorerna. Med dålig moral avser vi exempelvis ett medvetet utnyttjande av kontrollsvårigheterna och den låga risken att drabbas av påföljder. Således behöver inte eventuella åtgärder ta sikte på att höja moralen hos revisorskåren. Vi anser däremot det troligare att avvikelserna beror på att auktoriserade revisorer har bristfälliga kunskaper i handelsrätt. Därmed anser vi att ett krav på högre teoretisk kompetens för att bli auktoriserad revisor samt fortbildning är lämpliga åtgärder för att minska de av oss uppmärksammade avvikelserna mellan teori och praktik.

Vi hoppas att vi med denna artikel uppmärksammat förtäckt olovlig utdelning som ett kritiskt område vad gäller revisorns granskning och rapportering. Vi ser gärna att de frågor som vi berört i denna artikel tas upp till diskussion av revisorskåren – i Balans eller på annat sätt.

Vad anser revisorskåren om den avvikelse mellan teori och praktik som vi sett hos våra intervjupersoner? Är antagandet om att våra intervjupersoner besitter en högre kunskapsnivå om förtäckt olovlig utdelning jämfört med revisorskåren i stort ett rimligt antagande? Är avvikelserna allvarliga? Vad beror avvikelserna på? Behöver avvikelserna åtgärdas? Vilka åtgärder är lämpliga?

Jessica Andersson är verksam vid BDO i Malmö och Maria Eriksson vid Price Waterhouse i Malmö.