Kan aktiebolag emigrera?

Det sammanfattande intrycket blir att EG-kommissionen i sitt utkast till 14:e bolagsdirektiv har duckat för de stora och svåra frågorna. Det skriver Rolf Skog i en kommentar för Balans, där han tar upp några bolagsrättsliga aspekter på att flytta huvudkontor till utlandet.

I den allmänna debatten har under senare tid flera svenska storföretag sagts hysa planer på att flytta huvudkontoret utanför landets gränser. Vissa företag har också bekräftat att de i vart fall undersöker möjligheten att i denna mening ”emigrera” till något annat land. Bakgrunden till dessa överväganden torde i de flesta fall vara ett upplevt missnöje med vissa inslag i den svenska skattelagstiftningen.

Denna artikel tar upp frågan om att flytta huvudkontoret utomlands i ett annat perspektiv, nämligen det bolagsrättsliga.1 Vad blir de bolagsrättsliga konsekvenserna av att ett svenskt aktiebolag flyttar sitt huvudkontor till ett annat land? Och vad blir konsekvenserna av att ett utländskt bolag flyttar sitt huvudkontor till Sverige? Tvingas bolaget i dessa situationer att underkasta sig ett nytt bolagsrättsligt regelverk?

Problematiken är inte ny. Den har funnits lika länge som det funnits nationella bolagsrättsliga lagregler, men har i takt med näringslivets internationalisering fått allt större praktisk relevans. På det europeiska planet har dessutom EG-kommissionen nyligen presenterat ett utkast till 14:e bolagsrättsligt harmoniseringsdirektiv rörande den näraliggande frågan om ”flyttning av ett bolags säte från en medlemsstat till en annan med ändring av den på bolaget tillämpliga lagstiftningen”.

Vad bestämmer ett aktiebolags ”nationalitet”?

I dagligt tal tillskrivs ofta företag, på samma sätt som individer, en viss nationalitet. Electrolux, Ericsson och Volvo sägs vara svenska företag, medan AEG, Siemens och Mercedes sägs vara tyska och ICI, BT och Rover brittiska företag. Men vad är det egentligen som bestämmer vilket lands rättsregler som ett företag i associationsrättsligt hänseende är underkastat? Vad är, med juridiskt språkbruk, avgörande för företagets personalstatut?

Svaret får sökas i den internationella privaträttens lagvalsregler där en för de flesta länder gemensam utgångspunkt kan sägas vara att företag skall underkastas de associationsrättsliga regler som gäller i det land till vilket företaget har starkast anknytning. Emellertid råder mellan olika länder oenighet om vilka anknytningsfakta som därvid skall vara avgörande. Två principiellt olika synsätt kan urskiljas.2

Inkorporationsprincipen

Enligt den s.k. inkorporationsprincipen skall bolaget underkastas den bolagsrättsliga regleringen i stiftelselandet, dvs. det land vars lagregler iakttogs när bolaget bildades. Stiftelselandet sammanfaller numera regelmässigt med det land där bolaget är inregistrerat. Var bolaget har sitt huvudkontor och var det bedriver sin verksamhet saknar betydelse i sammanhanget.

Inkorporationsprincipen har sitt ursprung i Storbritannien. Inom EU i övrigt tillämpas principen i Irland och Holland.3 Den tillämpas också i Förenta staterna, där bolagslagstiftningen är en delstatlig angelägenhet.

Sätesprincipen

Enligt den s.k. sätesprincipen avgörs personalstatutet av var bolaget har sitt säte. Den närmare innebörden av begreppet säte varierar emellertid från ett land till ett annat. Med en i förevarande sammanhang nödvändig generalisering och förenkling kan begreppet i praktiken sägas referera till bolagets huvudkontor, eller, annorlunda uttryckt, dess faktiska säte.

Sätesprincipen utvecklades i Tyskland och Frankrike. Den tillämpas också i de flesta andra kontinentaleuropeiska länder.

Att flytta huvudkontor

Vad händer då om ett bolag flyttar sitt huvudkontor från ett land till ett annat? Med utgångspunkt i de två principerna kan fyra typfall urskiljas:

1. Det första och minst komplicerade fallet är att ett bolag i ett land vars lagvalsregler bygger på inkorporationsprincipen t.ex. Storbritannien, flyttar sitt huvudkontor till ett annat land som tillämpar samma princip, t.ex. Irland. I Storbritannien får utflyttningen inte några konsekvenser i fråga om tillämplig bolagsrättslig lagstiftning. Enligt de brittiska lagvalsreglerna bestäms bolagets personalstatut av var bolaget bildats och inregistrerats, vilket medför att bolaget alltjämt anses lyda under brittisk lag. Tillflyttarlandet, Irland, bekänner sig till samma princip och kommer därför inte att göra anspråk på att bolaget skall lyda under dess lag.

2. Mer komplicerat blir det om ett brittiskt bolag flyttar sitt huvudkontor till ett land som i lagvalssammanhang tillämpar sätesprincipen, t.ex. Tyskland. Storbritannien kommer även i det fallet hävda att bolaget lyder under dess lag, men eftersom bolagets faktiska säte nu kan anses beläget i Tyskland kommer bolaget enligt de tyska lagvalsreglerna att vara underkastat tysk lag. Bolaget riskerar alltså att komma att lyda under två länders bolagsrättsliga lagar.

3. Flyttar ett bolag i ett land som i lagvalssammanhang tillämpar sätesprincipen, t.ex. Tyskland, sitt huvudkontor till ett land som tillämpar samma princip, t.ex. Frankrike, så kommer bolaget från tysk sida att anses hemmahörande i Frankrike eftersom det faktiska sätet efter flyttningen är beläget där. Tysk lag kommer inte längre anses tillämplig och beslutet att flytta kommer med stor sannolikhet att leda till att det tyska bolaget, frivilligt eller tvångsmässigt, likvideras (med åtföljande skattekonsekvenser). Från tyska utgångspunkter skall frågan om tillämplig lag i stället avgöras av de franska lagvalsreglerna. Med tillämpning av sätesprincipen kommer Frankrike därvid att anse bolaget vara underkastat den franska bolagslagstiftningen.

4. Skulle ett tyskt bolag flytta sitt huvudkontor till ett land som tillämpar inkorporationsprincipen, t.ex. Storbritannien, så kommer från tyska utgångspunkter tysk lag inte längre att vara tillämplig eftersom det faktiska sätet inte längre är beläget i Tyskland. Men inte heller brittisk lag blir tillämplig eftersom bolagets personalstatut enligt den i de brittiska lagvalsreglerna tillämpade inkorporationsprincipen bestäms av var bolaget är bildat och inregistrerat, dvs. i Tyskland. Bolaget riskerar alltså i detta fall att hamna i ett slags ”bolagsrättsligt vakuum”.

Rättsläget i Sverige

I likhet med vad som är fallet i flera andra länder finns i Sverige inte några lagregler som explicit tar sikte på att reglera ett aktiebolags nationstillhörighet. Den inom svensk internationell privaträtt förhärskande uppfattningen är emellertid att ett aktiebolag som bildats i enlighet med den svenska aktiebolagslagens bestämmelser och registrerats i det svenska aktiebolagsregistret lyder under den svenska aktiebolagslagen. Sverige tillämpar, säger man, inkorporationsprincipen.4

I bolagsordningen för ett svenskt aktiebolag skall anges den ort i Sverige där bolagets styrelse skall ha sitt säte.5 Ursprungligen synes därmed ha åsyftats ett angivande av var bolagets styrelse (som då var bolagets enda förvaltande organ) faktiskt utövade sina förvaltningsfunktioner. Lagens huvudregel var då också att styrelsens ledamöter skulle vara svenska medborgare bosatta i landet. I dag är rättsläget annorlunda. Var styrelsens ledamöter faktiskt fattar beslut i bolagets angelägenheter saknar betydelse och numera kan samtliga styrelseledamöter i ett svenskt aktiebolag vara utländska medborgare och bosatta utanför landets gränser.6

Den i bolagsordningen angivna sätesorten är inte heller avgörande för placeringen av bolagets huvudkontor (verkställande ledning). PRV:s praxis vid registrering av bolagsordningar är att bolaget skall ha en viss naturlig anknytning till sätesorten. Det är ett krav som i första hand tar sikte på var verksamheten bedrivs, inte huvudkontorets placering. PRV begär över huvud taget inte in någon uppgift om var huvudkontoret är beläget. Bolagets adress skall uppges,7 men adressen behöver inte sammanfalla med den angivna sätesorten och inte ens avse en ort i Sverige. Det är fullt tillåtet för ett svenskt aktiebolag att ha sin postadress i annat land. Bolagets verkställande direktör kan vara utländsk medborgare och kan vara bosatt i annat land än Sverige under förutsättning att det ligger inom EES-området.

Det i en svensk bolagsordning angivna sätet kan alltså inte jämföras med begreppet (faktiskt) säte sådant det används i de länder som tillämpar sätesprincipen. Den rättsliga och praktiska betydelsen av det i en svensk bolagsordning angivna sätet är begränsad till att dels vara avgörande för vilken domstol som bolaget lyder under,8 dels utpeka på vilken ort bolaget som huvudregel skall hålla bolagsstämma9 och var bolaget skall tillhandahålla vissa handlingar inför vissa viktigare stämmobeslut, t.ex. ökning och nedsättning av aktiekapitalet samt fusion.10

Vad händer då om ett svenskt aktiebolag flyttar sitt huvudkontor till ett annat land, som bekänner sig till inkorporationsprincipen, t.ex. Storbritannien? Och vad händer om det flyttar huvudkontoret till ett land som bekänner sig till sätesprincipen, t.ex. Tyskland?

Från svenska utgångspunkter är saken i båda fall okomplicerad. Bolaget är bildat och inregistrerat i Sverige och därför även fortsättningsvis underkastat den svenska aktiebolagslagen.

De bolagsrättsliga konsekvenserna i tillflyttarlandet beror på vilken av de båda principerna som där tillämpas. Flyttar bolaget sitt huvudkontor till Storbritannien händer ingenting. Storbritannien kräver endast att brittisk lag tillämpas på bolag bildade och inregistrerade i Storbritannien. Ett utländskt bolag som flyttar sitt huvudkontor till Storbritannien anses inte lyda under brittisk lag.

Flyttar det svenska bolaget sitt huvudkontor till Tyskland blir situationen annorlunda. Med tillämpning av sätesprincipen kräver Tyskland att ett bolag som har sitt faktiska säte i Tyskland underkastas den tyska bolagsrättsliga regleringen. Om huvudkontoret anses vara identiskt med sätet kommer bolaget alltså att betraktas som tyskt. Då bolaget emellertid inte är inregistrerat i Tyskland, kommer det inte att tillerkännas rättssubjektivitet i Tyskland, utan betraktas som en association av handelsbolagsliknande slag med personligt ansvar för delägarna eller som ett aktiebolag (AG eller GmbH) under bildande.

EG:s krav på en fri etableringsrätt

Förekomsten av två i grunden olika synsätt på vad som är avgörande för ett aktiebolags personalstatut kan i internationellt verksamma företag försvåra och i värsta fall förhindra uppbyggnaden av en ändamålsenlig organisation. En flyttning av huvudkontoret till ett annat land kan få svårbedömbara och långtgående konsekvenser för bolagets ägare och övriga intressenter.

I ett europeiskt perspektiv ligger det nära till hands att fråga sig om detta rättstillstånd är förenligt med principen om fri etableringsrätt inom den europeiska gemenskapen. Enligt artikel 52 och 58 i EG-fördraget skall företag hemmahörande i en medlemsstat fritt kunna etablera sig i en annan medlemsstat. Etableringsfriheten innefattar en rätt att upprätta kontor, filial eller dotterbolag. Men innefattar den också en rätt att flytta ett företags huvudkontor från ett land till ett annat utan att riskera de ovan påtalade konsekvenserna i fråga om vilket lands bolagsrättsliga regler som skall tillämpas?

Frågan ställdes på sin spets när det brittiska tidningsföretaget Daily Mail i slutet av 1980-talet ämnade flytta sitt huvudkontor från Storbritannien till Holland. Bakom flyttplanerna låg skattemässiga överväganden och planerna skulle kunna realiseras endast med de brittiska skattemyndigheternas tillstånd. Daily Mail fick emellertid avslag på sin tillståndsansökan och saken hamnade i High Court of Justice. Domstolen begärde ett förhandsavgörande från EG-domstolen om innebörden av EG-fördragets bestämmelser om etableringsfrihet. Var det förenligt med etableringsfrihetsbestämmelserna att, såsom Storbritannien gjorde, kräva skattemyndigheternas tillstånd för att flytta ett företags huvudkontor till ett annat land?

Frågan var egentligen inte bolagsrättsligt betingad – både Storbritannien och Holland tillämpar som ovan framgått inkorporationsprincipen – men i sitt svar tog EG-domstolen upp förhållandet mellan den fria etableringsrätten och medlemsstaternas skiftande syn på vad som bestämmer ett bolags personalstatut. Domstolens besked blev att EG-rätten på nuvarande stadium inte löst de bolagsrättsliga problem som är förknippade med att exempelvis flytta huvudkontoret från ett land till ett annat inom gemenskapen.11 Dessa problem, sade domstolen, skall lösas genom lagstiftningsåtgärder eller avtal mellan medlemsstaterna.12 Annorlunda uttryckt går det alltså enligt EG-domstolen en gräns mellan å den ena sidan att etablera ett kontor, en filial eller ett dotterbolag i ett annat land och å den andra sidan att flytta huvudkontor till ett annat land. Endast förstnämnda förfaranden skyddas av EG-fördragets bestämmelser om etableringsfrihet.

EG-kommissionens utkast till 14:e bolagsdirektiv

Tio år efter Daily Mail-fallet har EG-kommissionen nu presenterat ett utkast till ett 14:e bolagsrättsligt harmoniseringsdirektiv som avser att undanröja en del negativa konsekvenser av att det förekommer två kolliderande principer för att bestämma ett bolags personalstatut.13 I korthet innebär direktivutkastet att ett bolag hemmahörande i en medlemsstat, med bibehållen rättssubjektivitet, skall kunna flytta sitt ”säte” till en annan medlemsstat i syfte att underkasta sig dess bolagsrättsliga lagstiftning. Bolaget skall avregistreras i frånflyttarlandet utan föregående likvidation och ha rätt att utan någon nybildningsprocedur bli registrerat i tillflyttarlandet.14

Begreppet säte används i direktivutkastet för att beteckna såväl det i bolagsordningen angivna sätet (syftar på medlemsstater som tillämpar inkorporationsprincipen, jfr 2 kap. 4 § ABL) som det faktiska sätet (syftar på medlemsstater som tillämpar sätesprincipen).

Kommissionen föreslår att direktivet skall tillämpas på alla former av bolag. Då utkastet på denna punkt emellertid redan fått kritik, är det sannolikt att det slutliga direktivförslaget kommer att omfatta endast aktiebolag.

Direktivutkastets bestämmelser om förfarandet vid flyttning av ”sätet” har viss förebild i EEIG-förordningen15 och förslaget till Europabolagsförordning.16 Även det tredje bolagsdirektivet, som behandlar fusion, har influerat direktivutkastet.17

I ett bolag som avser att flytta sitt säte skall bolagets ledningsorgan upprätta ett förslag till stämmobeslut med uppgift om var bolaget skall inregistreras, en till tillflyttarlandets lag anpassad bolagsordning och en tidsplan för flyttningens genomförande. Om det i bolagets ledningsorgan ingår representanter för de anställda, skall av förslaget också framgå hur sådan representation skall organiseras efter flyttningen. Förslaget skall registreras och offentliggöras. Till komplettering av förslaget skall bolagets ledning också upprätta en skriftlig redogörelse för de legala och ekonomiska konsekvenserna av flyttningen och dess implikationer för bolagets ägare och anställda.

Minst en månad före den bolagsstämma som skall besluta i saken skall bolagets ägare, borgenärer och anställda ha rätt att hos bolaget ta del av dels förslaget, dels ledningens konsekvensredogörelse.

Beslutet att genomföra flyttningen skall fattas av bolagsstämman. Beslutet får fattas tidigast två månader efter det att förslaget offentliggjorts. Till skydd för aktieägarna föreskrivs i direktivutkastet att stämmans beslut skall fattas med minst två tredjedelars majoritet. Medlemsstaterna får också ställa upp särskilda regler till skydd för minoritetsägare som motsätter sig förslaget. Det ligger nära till hands att här tänka sig en rätt för minoritetsaktieägare som röstat emot ett av stämman antaget förslag, att få sina aktier inlösta av bolaget.

Till de svåraste problemen vid nationalitetsskiften på bolag hör frågan om hur skyddet för bolagets borgenärer skall utformas. En central regel i direktivutkastet är därför att medlemsstaterna måste tillerkänna bolagets fordringsägare och innehavare av andra rättigheter i bolaget, t.ex. konvertibelinnehavare, rätten att få en garanti för sina anspråk innan sätet flyttas. Är bolaget försatt i konkurs eller är det föremål för ackord eller liknande förfarande får flyttning över huvud taget inte äga rum.

Sedan bolaget genomfört de föreskrivna rättshandlingarna och detta skriftligen intygats av domstol, notarie eller annan behörig myndighet i frånflyttarlandet skall bolaget kunna registreras i tillflyttarlandet. När den nya registreringen offentliggjorts skall den kunna åberopas mot tredje man. Bolaget lyder alltså från den dagen under tillflyttarlandets bolagsrättsliga lagstiftning. Innan bolaget avförts ur frånflyttarlandets aktiebolagsregister och detta offentliggjorts skall dock tredje man fortfarande kunna åberopa den äldre registreringen, om bolaget inte visar att tredje man kände till den nya registreringen.

Med underförstådd adress till de medlemsstater som tillämpar sätesprincipen föreskrivs i direktivutkastet att medlemsstaterna inte behöver tillåta registrering av utländska bolag som önskar ”immigrera” genom att flytta sitt registrerade säte utan att samtidigt flytta huvudkontoret till landet i fråga.

Direktivet skall på sedvanligt sätt implementeras av medlemsstaterna genom nationellt bindande rättsakter. I praktiken handlar det om lagstiftning. Kommissionen föreslår i sitt utkast att implementeringen skall vara genomförd senast den 1 januari 2000.

Vilken betydelse skulle direktivet få i Sverige?

Utkastet till ett 14:e bolagsdirektiv handlar om bolag som vill flytta säte från en medlemsstat till en annan i syfte att bolaget skall upphöra att lyda under bolagslagstiftningen i frånflyttarlandet och i stället underkastas lagstiftningen i tillflyttarlandet. Ett svenskt bolag som vill underkasta sig den bolagsrättsliga regleringen i en annan medlemsstat skall alltså kunna göra det utan att bolaget likvideras i Sverige. I samma stund som bolaget inregistreras i tillflyttarlandet, skall det strykas i det svenska aktiebolagsregistret. I tillflyttarlandet skall bolaget registreras utan att behöva nybildas. Allt som krävs är en anpassning av bolagsordningen till de i tillflyttarlandets lag.

Den praktiska betydelsen av en reform i denna riktning torde bli begränsad. Det är svårt att finna exempel på att svenska aktiebolag uttryckt önskemål om att i bolagsrättsligt hänseende kunna emigrera till andra länder inom EG.

Direktivutkastet löser inte det väsentligt större problemet att flyttning av ett svenskt aktiebolags huvudkontor till ett land som tillämpar sätesprincipen i praktiken förutsätter ett nationalitetsskifte. Ett svenskt bolag som lyder under svensk lag och vill fortsätta att göra det, men önskar flytta sitt huvudkontor till exempelvis Tyskland kommer även efter direktivets genomförande att riskera att tyska myndigheter betraktar bolaget som varande underkastat tysk lag.

Inte heller löser direktivutkastet problemet med tyska bolag som vill fortsätta att lyda under tysk lag men förlägga sitt huvudkontor till exempelvis Sverige. Även efter direktivets genomförande skulle ett sådant beslut betraktas som en signal om bolagets upplösning i Tyskland. Bolaget i fråga skulle skyddas av direktivet endast för det fall det i samband med flyttningen av huvudkontoret valde att underkasta sig den svenska aktiebolagslagen, något som åter förefaller tämligen osannolikt.

Det sammanfattande intrycket blir att Kommissionen med det nya direktivutkastet duckat för de stora och svåra frågorna när det gäller gränsöverskridande etableringar och omstruktureringar, för att i stället lösa ett väsentligt mer marginellt problem. Det skulle visserligen kunna sägas att direktivet, även om det inte gör mycket nytta, i vart fall inte gör någon skada.

En sådan inställning är dock hållbar endast under förutsättning att resonemanget också beaktar kostnaden för att i medlemsstaterna finna lämpliga lösningar på alla de följdfrågor som direktivet ger upphov till: hur skall skattelagstiftningen utformas för att harmoniera med direktivet; hur skall borgenärsskyddet se ut; hur skall arbetstagarinflytandet regleras; vad blir de firmarättsliga konsekvenserna? Bestämmer sig medlemsstaterna för att slå in på den av Kommissionen föreslagna vägen, så har de ett mycket omfattande arbete framför sig med dessa och en rad andra frågor.

Det hade onekligen varit enklare om Kommissionen erkänt att tiden runnit ifrån sätesprincipen och föreslagit att de europeiska länderna generellt skall övergå till inkorporationsprincipen. För ett sådant förslag saknas emellertid uppenbarligen alltjämt politiska förutsättningar.

Ekon lic Rolf Skog är sekreterare i den statliga Aktiebolagskommittén. Han medverkade senast i Balans nr 4 1997.