Sekretessavtal

Innehållet i ett sekretessavtal som ingås i samband med förberedelserna för ett företagsförvärv skiljer sig inte nämnvärt från innehållet i andra sekretessavtal, och bör i huvudsak reglera följande:

• förbud för köparen att röja sekretessbelagd information som utlämnas av säljaren eller det bolag vars aktier eller tillgångar är föremål för förhandlingen (nedan kallat målbolaget);

• förbud för köparen att använda sådan information för något annat syfte än att utvärdera målbolaget;

• förbud för köparen att röja sekretessavtalets (och förhandlingarnas) existens; och

• förpliktelse för köparen att tillse att dennes konsulter och styrelseledamöter iakttar sekretessbestämmelserna.

Avtalsparter

Avsikten är att sekretessavtalet ingås mellan den part som äger den sekretessbelagda informationen och den part som skall utvärdera informationen. Inom ramen för ett företagsförvärv innebär det att det typiskt sett är målbolaget som ingår avtalet med den potentielle köparen, oavsett om det är aktier eller inkråm som överlåts. I en aktieförsäljning kan det ur säljande aktieägares synvinkel vara önskvärt att både säljaren och målbolaget är parter i avtalet, så att var och en av dem har rätt att åberopa avtalet mot köparen.

Sekretessbelagd information

Definitionen av sekretessbelagd information är en fråga i sig. Här finns två möjligheter. Antingen definieras samtliga uppgifter som köparen tar emot som hemliga, eller också kräver sekretessförpliktelsen för sin tillämpning att uppgiftslämnande part har märkt eller på annat sätt tydligt informerat om information som sekretessbelagd. Vilken metod parterna använder beror på en rad olika omständigheter.

Säljaren brukar insistera på att all – såväl muntlig som skriftlig – information skall anses vara sekretessbelagd såvida inte annat uttryckligen sägs. Från köparens horisont är det naturligtvis bättre att endast märkt information behöver behandlas som sekretessbelagd.

Från sekretessplikten brukar man undanta följande:

• uppgifter som mottagande part haft eller får kännedom om utan partens eller tredje mans brott mot sekretessförpliktelse,

• uppgifter som är eller blir allmänt kända eller som kommit eller kommer till allmän kännedom annat än genom parts brott mot sekretessförpliktelsen.

Hantering av informationen

För att mottagande part skall kunna ta emot och utvärdera sekretessbelagd information, föreskriver ett sekretessavtal normalt att mottagaren får föra informationen vidare till sin egen organisation och externa rådgivare. Ibland försöker säljaren få in en bestämmelse om att innan information lämnas vidare, måste den nya mottagaren av information ingå ett separat sekretessavtal med den part som äger informationen på samma villkor som sekretessavtalet. Emellertid kommer i vart fall advokater och revisorer att motsätta sig en sådan separat överenskommelse med en part som inte är klient, bl.a. pga. etiska överväganden. En sådan bestämmelse är därför inte alltid praktiskt genomförbar.

Ofta löser man frågan på så sätt att mottagande avtalspart svarar för att samtliga personer inom den egna organisationen samt externa konsulter behandlar informationen på ett sådant sätt som avtalet förutsätter, och bär således risken för att någon av dem bryter mot avtalet. Däremot kan det vara på sin plats att kräva att andra tredje parter som önskar tillgång till sekretessbelagd information, exempelvis köparens medinvesterare eller finansiärer får påteckna ett eget sekretessavtal på likalydande villkor.

Avtalsbrott

Om mottagaren av den sekretessbelagda informationen bryter mot sina sekretessåtaganden kan denne bli ersättningsskyldig för avtalsbrottet. Om parterna inte avtalat annat kommer skadan att beräknas enligt allmänna avtalsrättsliga principer. Detta innebär att det är i princip det positiva kontraktsintresset som skall ersättas. Principen kan, något tillspetsat, uttryckas så att den skadelidande parten skall försättas i samma (ekonomiska) position som om avtalsbrottet aldrig begåtts. Det är dock ofta förknippat med en betydande svårighet inte bara att visa att ett läckage av hemlig information har vållats av motparten, utan framför allt storleken på skadan (hur mäter man den skada som uppstår av att en tillverkningshemlighet eller en kundlista hamnar i fel händer?). Av denna anledning väljer den uppgiftslämnande parten, dvs. normalt säljaren eller målbolaget, att kräva att en vitesklausul tas in i sekretessavtalet.

En rimligt avfattad vitesklausul bör vara godtagbar för köparen om denne ser till att ha tillräckliga interna mekanismer för att förhindra att sekretessbelagd information läcker ut. Köparen bör dock motsätta sig avtalsrättsliga regleringar som lägger ett presumtionsansvar på köparen om det visar sig att hemlig information kommit i obehöriga händer, som köparen måste exculpera sig från för att undgå ansvar.

Återlämnande av information

Sekretessavtal kräver normalt att mottagande part på begäran återlämnar till ägaren all sekretessbelagd information (eller förstör den), vilket praktiskt sett inträffar när förhandlingarna av ett eller annat skäl upphör utan att parterna kommer till avslut. Ibland kräver säljaren respektive målbolaget även att samtliga interna analyser, sammanfattningar, promemorior eller arbetspapper hos mottagaren som innehåller sekretessbelagd information (s.k. sekundär information) som mottagaren eller dennes rådgivare framtagit skall överlämnas eller förstöras.

Ofta kan överlämnande eller förstörande av sekundär information vara opraktiskt eller t.o.m. strida mot interna regler eller lagregler om handlingars bevarande. Mottagande part kan därför förväntas motsätta sig detta krav eller begära ett eller flera undantag. Uppgiftslämnande part kanske kan acceptera att sekundär information får behållas, under förutsättning att dess fortsatta konfidentialitet kan garanteras.

Övriga bestämmelser

Ibland ser man även andra villkor i sekretessavtalet. Bland de vanligaste är följande.